我国刑事发回重审制度的改革和完善

郭 倩

一、我国刑事发回重审的问题缘起

发回重审制度是指上级法院认为下级法院的判决、裁定事实不清、证据不足或者认定的事实错误或违反法定程序而裁定撤销原判,将案件发回原审法院重新审判,由其另行组成合议庭进行审理的制度。它的设立是维护当事人合法权益而进行的补充性救济。考虑到原审法院对案件的情况掌握得比较全面,同时也便于当事人行驶诉讼权利,其可实现司法效率和司法工作的良好平衡,同时也有助于上级法院监督和督促下级法院提高审判工作质量,从而更好地惩治犯罪,维护社会秩序。《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称《刑事诉讼法》)设置发回重审制度的目的在于强化原审人民法院的审判职能,加强上级法院对下级法院的监督,纠正一审判决中的错误,维护刑事司法的统一,并给予被告充分救济的机会,维护当事人的合法权益。发回重审制度是上级法院对原审法院的审判过程和审判结果的否定,直接后果是原来已审结的诉讼活动归于无效,需要按照法定程序,重新进行审判活动;发回重审制度的设立实质上体现了立法者的一种对诉讼程序的关怀,是现行《刑事诉讼法》中唯一的程序性制裁方式。其体现了刑事诉讼由工具主义价值观向多元价值观的转变,结束了我国长期以来“重实体,轻程序”的法律传统观念。①谢满根:《论我国刑事发回重审程序性制裁》,载《新余高专学报》2006年第3期。我国刑事诉讼中的刑事发回重审制度存在于第二审程序、审判监督程序和再审程序中。第二审程序中的发回重审制度是最具代表性的。笔者将着重讨论第二审程序中的发回重审制度。作为刑事诉讼中的一种程序“回流”现象,二审发回重审是上级法院基于一定的事由,通过一定的程序,撤销下级法院的未生效裁判,并将案件打回原审法院重新审判的司法活动。有学者认为,对原判决认定事实错误或认定事实不清、证据不足的,二审法院可以直接作出裁判,没有发回重审的必要;对原判决违反法定程序,不论是否影响案件的正确判决,应该一律发回重审。②田平安:《程序正义论》,载《现代法学》1998年第2期。有的学者认为,刑事诉讼中的发回重审制度有悖于现代诉讼理念,在法理基础和社会原因上存在缺失,应当废除发回重审制度,而以上诉审直接改判予以取代。③徐静村:《21世纪中国刑事程序改革研究》,法律出版社2003年版,第139页。

发回重审制度的争论势必引出一系列的关于发回重审的实践问题的探讨:第一,与上级法院直接审判相比,发回重审可能需要投入更多的司法资源;第二,与上级法院直接审判相比,发回重审可能造成诉讼活动的时限延长;第三,发回重审会给当事人尤其是被告人带来更多的不利;第四,上级法院否定下级法院的结论,由此可能造成后者对前者反感或者产生逆反心理;等等。既然如此,为何立法者还要设立发回重审制度呢?要回答这个问题就必须研究和明确发回重审制度的法理基础。

二、刑事发回重审制度的法理基础

刑事二审发回重审制度对于刑事诉讼程序而言,并不是必经程序,只是刑事审判程序的例外。它既不是二审审判机关对案件的一种审理方式,也不是单独的一种审级制度,而是二审法院对一审未生效的判决、裁定的一种处理结果,是二审法院对一审法院案件的审理过程和结果的否定。

首先,有权作出发回重审决定的主体特定。发回重审是基于上级法院对下级法院的审判监督职能作出的,是上级法院对下级法院作出的未生效的判决、裁定的一种处理方式,只有对该案有管辖权的原审法院的上级法院才有权利使用这种裁判方式。除此之外,其他司法机关均无权行使。同时可以看出,发回重审的裁定都是法院依职权作出的,法律没有赋予当事人程序选择的权利。

第二,发回重审的客体特定。发回重审的裁定职能针对下级法院已经审理完结并作出裁判的案件。发回重审是针对一审尚未生效的判决作出的二审裁定,二审法院不能对未上诉或抗诉判决适用发回重审的裁定。

第三,发回重审的效力特定。凡是被上级法院裁定发回重审的案件,原审法院作出的判决、裁定即归于无效,原审法院必须按照法定程序重新审理案件,并作出新的裁判。原审人民法院对于发回重新审判的案件,应当另行组成合议庭,依照第一审程序进行审判。当事人对于重新审判后的判决仍可以上诉、抗诉。

第四,发回重审的原因、程序法定。上级法院对下级法院审理的案件进行审理时,只有该案件符合发回重审的法定条件时,上级法院才能作出发回重审的裁定。其他任何法律没有规定的原因都不能发回重审。

第五,发回重审必须以裁定的方式作出。发回重审是二审法院针对上诉案件采取的一种程序性纠正措施,对实体问题并不涉及,不解决实体问题,因此发回重审是以裁定的方式由二审法院作出。

最后,受理发回重审的法院的审理方式特定。案件被上级法院发回重审后,原审法院必须按照第一审程序对案件进行审理。原来所认定的事实和审判程序均归于无效,不能直接运用于重审之中。受理发回重审案件的法院为原审法院,但审判组织不能再对该案件进行审理,审判组织必须是原审法院重新组成的合议庭。

三、重塑我国刑事发回重审的理念

(一)树立保障人权的司法理念

发回重审制度的改革需要遵循一定的价值,保障人权就是刑事司法改革的基本价值。刑事司法改革在保障人权的前提下追求公正、效率、平等的实现。在国际范围内,公正的内涵已经逐渐明确,那就是要保障和维护人权,维护人的尊严。维护基本人权不仅仅是公正的内涵,而且成为衡量公正的评价标准,也是公正的目的。扩大到司法改革整体,或者社会生活的方方面面来看,保护人权都是这个时代的价值取向和共同追求。刑事司法改革中的保障人权是极其重要的,只有在刑事活动中的人权得到了保障,各个个体乃至整个社会才是安全的。①左卫民、周长军:《刑事诉讼的理念》,法律出版社1999年版,第121页。然而,在我们的司法实践中,我们的法院却常常因为自己严重违反法定程序而将案件发回重审,即法官犯错误,当事人背黑锅,这不仅对被告人不公平,还违反了责任主义的原则;不仅有违程序的公正,也有悖于实体的公正,因为在一审法院违反诉讼程序的情况下,发回重审尽管对原审法官来讲也是一种不利的后果,但在实质上,我们的一审法院只是承担了撤销原判,重新组成合议庭审判的后果,而真正的不利后果如“羁押期限的延长”“双重危险”和“状态未定的苦楚”等严重侵害被告人人身权利的事情,都由被告人承担了。②陈瑞华:《刑事审判原理》,北京大学出版社1991年版,第163页。在合理规制和完善我国刑事发回重审制度时,我们应把保障人权放在首位,通过一系列的具有可行性的司法制度、体制、规定和观念的改良,从而实现司法独立和提高司法效率,实现司法公正,使人权得到保护。

(二)树立程序正义的司法理念

程序公正与实体公正共同构成了正义的两块基石,两者犹如人的左右腿,相辅相成,缺一不可,共同推动着社会文明法治的进步和发展,“诉讼制度真正永恒的生命基础在于它的公正性”。③何家弘:《刑事司法的十大发展趋势》,载《人民检察》2005年第2期。

程序公正有其独立的价值,它本身体现出民主、文明、法治和人权的精神,并不依附于实体公正的实现而存在。这个独立价值的核心在于文明司法、维护程序人权、追求诉讼公正和效率的实现。诉讼公正是诉讼最根本的要求,也是提高诉讼效率最重要的前提,诉讼效率本身包含着公正的含义,只有公正的诉讼才是最有效率的,因此,我们要着重强调程序正义,以保证法官公正行使权力,并保障实体正义,更好地维护好各方当事人的权益。④陈瑞华:《论程序正义价值的独立性》,载《法商研究》1998年第2期。在改革和完善发回重审制度时,我们要建立好发回重审中的程序正义价值。对发回重审的标准应确定统一,减少法官自由裁量的空间,防止司法权的滥用。每个人在程序上都是公正、公平的,防止同样的案件适用不同的审判程序。在程序上,我们同样要体现司法权威,实现司法终局性,维护法律秩序的稳定性。然而,虽然当前我们在审判方式改革中不断强调程序正义,但在现阶段程序意识淡薄的环境下,对发回重审的标准和理由规定不明确,赋予了法官较大的自由裁量权,甚至有的法官借“自由裁量”之机滥用程序权力,导致发回重审程序的不确定性和随意性,对同类型的案件作出不同的处置,不仅使下级法院无所适从,而且让当事人也莫名其妙,有损诉讼程序的严肃性。同时,法律规定的“或发回重审或改判”的选择性程序规定,使诉讼程序缺乏统一性和稳定性。

诉讼活动自然要追求实体正义,但也不能忽视程序正义,不能让诉讼无限制地进行下去,需要在一定期限内完成;对于判决来讲,判决一旦生效,就需要保持稳定性和确定性,当出现发回重审的事由时要必然引入发回重审程序,避免选择性程序所带来的不公正性,造成同种情况的案件一个发回重审,一个改判,这对案件的当事人来讲即受到了不平等的对待:“迟来的正义是不正义的”。①陈卫东:《程序正义之路》,法律出版社2005年版,第504页在完善发回重审制度时,我们更应该多关注诉讼效率,在保证办案质量的基础上,不断提高办案效率,使得案件能够及时、合理的解决,保障当事人的合法权益。

(三)树立有利于被告人原则的司法理念

树立有利于被告人的原则,正是深入贯彻上诉不加刑原则的要求。在我国,对于程序违法的问题(其中很多情况下是在实体审判中司法人员的为非导致的程序违法),仅仅是一条发回重审的规定,对法律机关而言,没有其他的不利后果,然而,却让被告人承担了所有的不利,尤其是通过延长审理期限而延长其羁押的期限等方式,严重侵害了其合法权益。②马贵翔:《刑事司法程序正义论》,中国检察出版社2002年版,第93页。在英美法系,发回重审作为禁止双重危险的例外,必须是出于社会公正的需要,对被告加刑更是被法官严格控制的。大陆法系国家严格贯彻上诉不加刑原则,法国、日本、台湾地区只承认有利于被告人的再审。由此可见,一个法治成熟的国家,必然将被告人的权益保护放到一个至高的位置加以保障,这也是一个理性的、文明的、法治的社会应有的人文关怀。

结合我国的具体国情和客观的司法现实状况,笔者认为我们应该坚持以下几点:第一,只有在发现有新的犯罪事实和新的证据的情况下才作出发回重审的决定,并且经过重审后,如果没有发现新的事实和证据,重新判决不得加重被告人的刑罚。经重审,如果发现新的犯罪事实与证据即发现原判决所没有认定的犯罪事实,则可谨慎地加重被告人的刑罚。第二,鉴于最高院司法解释中关于“认定事实没有错误,只是量刑过轻的案件不得发回重审,应当在二审判决、裁定生效后,按照审判监督程序重新审判”的明确规定,对这种情形我们的法院不能以其他理由发回重审,也不可以提起再审加重被告人刑罚。第三,在因程序违法而发回下级法院重审的情况下,不得因审级变更等其他理由加重被告人的刑罚,否则发回重审永远摆脱不了并且事实上就是有“变相加刑”的倾向。就我国而言,在构建发回重审制度以及整个救济程序的实施过程中,被告人的利益应该被置于首要考虑的地位,这也是救济程序存在的意义所在。现阶段,因程序违法侵害被告人的权利正在受到越来越多的关注,再审、发回重审中贯彻有利于被告人原则将是刑事司法改革努力的方向。我们只有树立了有利于被告人的原则,才能够在实践中深入贯彻上诉不加刑的原则,才能将我们保障被告人人权的责任落到实处,向文明司法、公正司法的社会主义法治国家迈进。

四、我国刑事发回重审制度的重构

(一)严格限制发回重审可以加刑的情形

对发回重审的案件能否加刑的问题,我国《刑事诉讼法》没有做出明确的规定,而学界对此也是众说纷纭,莫衷一是。其中有两种截然不同的观点:一种观点认为,此类案件的重审不适用上诉不加刑原则;另一种观点认为,此类案件的重审应当适用上诉不加刑原则。①尹国荣:《刑事二审发回重审制度之重构》,载《湖南冶金职业技术学院学报》2004年第3期。对于这个问题,笔者认为,讨论发回重审案件能否加刑的问题,不能一概而论,而应坚持具体问题具体分析。因为如果明确规定上诉可以加刑,这必然是对上诉不加刑原则的重大背离;如果规定不可以加刑,则违背了我们的“有错必纠”的刑事政策。因此,对于这一问题,我们应该从更宽广的视野出发,根据发回重审案件的特点、国家设立发回重审制度的目的以及当前的司法现状来分析一审法院对发回重审的案件(包括由被告人引发而被发回重审的案件和由有权机关引发被发回重审的案件)能否加刑问题。对只有被告人上诉的案件,重审后禁止作出不利于被告人的变更。这是上诉不加刑原则的基本要求。自诉案件二审出现“事实不清、证据不足”的,驳回起诉。但是对二审法院而言,必须在其开庭审理后才能作出“事实不清、证据不足”的判决。如果二审法院经过开庭,根据已有证据能够查清事实,就应当直接改判,不能发回重审;根据已有证据不能查清事实或者出现了足以影响判决结果的新证据时,可以裁定“撤销原判,发回重审”,但次数仅限一次,避免因发回重审而陷入无限循环诉讼的怪圈。对发回重审的次数加以限制是终结循环诉讼的良策。对只有被告人上诉的案件,重审后禁止作出不利于被告人的变更,有利于上诉不加刑原则不被架空。

原则上来说,对于一审法院违反诉讼程序的案件,上级法院发回一审法院重审时,一审法院重审后的判决不得加刑。这是贯彻上诉不加刑原则的根本精神,也是维护被告人权益的需要。但是,对于上级法院因为发现了新的事实而发回重审的案件,一审法院重新审理后,认为事实确实发生了变化的,则可以加重刑罚。具体来说,重审后犯罪事实发生了变化导致加刑主要包括以下几种情形:第一,检察机关指控两个或两个以上种类的犯罪事实,原审法院只认定其中一部分,重审时在检察机关指控的范围内,法院认定了比原审更多的犯罪事实且证据确实充分,在这种情况下,一审定一罪,重审可能定两个以上的犯罪,量刑可以加重。第二,检察机关指控同一种类的数个犯罪事实,原审法院只认定其中一部分犯罪事实,重审时在检察机关指控的范围内,法院认定了比原审更多的犯罪事实,且证据确实充分,在这种情况下,一审定一罪,重审也定一罪,但量刑加重了。第三,检察机关指控一种较重的犯罪事实,原审法院认定较轻的犯罪事实,重审时法院认定了检察机关指控的较重的犯罪事实,这时也可以加重被告人的刑罚。只有对重审案件能否加刑做出明确的法律规定,才能合理规范法官裁量权的行使,使其将“有错必纠”的刑事政策目标与贯彻上诉不加刑的原则紧密结合,进而达到保障被告人人权的目的。

(二)重新界定发回重审的理由

第一,“事实不清”的案件应当直接改判。“事实不清”本来就是一个极其含糊的任意性描述,法律对何为“事实不清”没有作出具体的解释,这无疑给法官留下了极大的裁量空间,导致二审法院往往利用这种法律规定的漏洞推卸责任,滥用发回重审,造成司法资源的浪费。①王幼君:《我国现行发回重审制度评析》,载《广东广播电视大学学报》2006年第3期。因此,法律应当规定,对于“事实不清”的案件,二审法院应该自己查清问题,自为判决,而不得将案件发回重审。由于我国的刑事救济程序实行的是全案复审制,即要全面地审理案件的事实和法律问题,这不同于其他国家上诉法院只审法律不审事实的规定,有利于从整体上把握案件,作出合理的判决。

第二,废除“证据不足”这一发回重审的理由。我国《刑事诉讼法》第12条明确规定:未经人民法院依法判决,对任何人都不得确定有罪。这条内容吸收了无罪推定原则的合理内涵,是我国1997年《刑事诉讼法》修正的重大进步,正式确立了疑罪从无原则。根据这一规定的精神,检察机关对于补充侦查的案件,认为证据不足、不符合起诉条件的,有权作出不起诉的决定;法院合议庭经过开庭审理,认为案件事实不清、证据不足,不能认定被告人有罪的,应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。因此,作为保障人权的一项基本原则,同时根据我国立法的精神和司法原则,上诉审法院遇有据以认定被告人有罪的证据不足的情况,经过法庭审理活动,应当依法直接确认指控的犯罪不能成立,作出被告人无罪的判决。“这是解决中国目前几乎达到普遍化的上诉审法院无限制地发回重新审判问题的必由之路”。

第三,对于“有新的犯罪事实、新的证据,或者要追加犯罪嫌疑人”以及“严重违反法定程序,可能影响审判公正”的情况,应当发回重审。这么规定的原因,主要是出于以下几点考虑:一是二审虽然是全面审查,但是二审法院的审判范围一般着重于上诉和抗诉的范围,即使进行全面审查,也不能超越判决书的内容进行全面审判。因此,这种情况将案件发回重审,有利于原审法院查明事实,实现实体公正。二是为保护被告人的审级利益。我国是两审终审制,如果在一审法院认定的事实之外,追究新的犯罪事实或者新的被告人,剥夺了新的被告人或原被告人就新的犯罪事实进行救济的机会。然而,需要特别注意的是,经过重审后,新认定的事实同原判决相一致,即没有发现新的事实和证据,重新判决不得加重被告人的刑罚。这是贯彻上诉不加刑原则精神的要求。但是,经重审,如果发现新的犯罪事实与证据即发现原判决所没有认定的犯罪事实,则可依法加重被告人的刑罚,可以不受上诉不加刑的限制。

另外,我国应该建立发回重审的说理制度。司法实践中,上级法院审理二审案件裁定发回重审时,一直沿用另附内部函的做法,在发回重审裁定书中不具体写明发回重审的具体理由和对重审所要解决问题的具体要求,发回重审的案件原审法院都从头开始。重审程序需要推翻原审判确定的事项,而且由于当事人不了解上诉法院的意见,因而极容易刺激其再次上诉,实践中重复上诉率很高。由于事实问题被几次重复审理后每一次结论都不相同,动摇了当事人对司法的信任。因此,我国应当取消“内部指导函”,除合议庭合意外,将发回重审的理由、法律依据和需要调查查明的事实等明确写入发回重审的裁定,使一审法院能准确地知晓错误原因,便于纠正和惩前毖后,也让当事人清楚明白。“阳光下”诉讼是公开审判的客观要求和重要保障,同时也有利于减少上诉上访率,提高被告人的服判率,增强司法公信力。

(三)明确规定发挥重审的次数及期限

我国现行《刑事诉讼法》并没有对发回重审的次数进行限制,只要二审法院认为具备了《刑事诉讼法》规定的发回重审理由,均可以将案件发回重审,这显然更多地考虑查明案情的实际需要,而忽略了发回重审适用上的正当性和合理性。当然,将案件发回重审也许的确有利于查明案件事实,毕竟原审法院离犯罪地较近,也便于当事人、证人出庭。不作次数限定出现的问题不仅仅是被告人羁押期限的相应延长,还有循环审判这样一个可怕的后果,这不仅有悖诉讼价值和诉讼目标的实现,最终造成诉讼效率低下,也使被告人成了司法专横的客体。①薛琳泉、胡德华:《发回重审应规定次数限制》,载《河北法制日报》2004年2月12日第3版。因此,法律必须对发回重审的次数进行限制。自然科学规律表明,物质最终的洁净程度与过滤次数不成正比,而是决定于滤的性质。笔者认为,对发回重审的次数也应在立法上予以限制,发回下级法院重审一次即可。因为二审法院审查发现一审判决存在发回重审的事由时,给予一审法院一次重审机会,一审法院就应当充分利用这一次重审机会注意到问题的存在而加以纠正,如重审仍不能查清案件事实、充足证据或纠正程序违法等问题,新的判决作出后,当事人仍然不服而提起上诉,则表明重审存在的问题在一审不能解决,或不能纠正原裁判的错误。在这种情况下,即使给予再多的重审机会也无济于事,反而不能迅速解决争议,导致诉讼成本的成倍增加、诉讼效率低下,也不利于充分保护被告人的合法权益。因此,对于已经发回重审的案件,重新审判后又被上诉、抗诉的,二审法院应当直接改判,不应再将案件发回重审。在刑事诉讼立法中规定发回重审的,同一案件只能发回一次,重审后继续上诉的,二审人民法院应当依法改判;对同一案件进行再审的,只能再审一次;规定指令下级人民法院再审的,只能指令再审一次。具体设想如下:

第一,二审法院发现侦查阶段以及审查起诉阶段存在违法行为,足以影响到对案件事实的认定,而这些违法行为又是原审法院可以而且是应该发现的,应该裁定撤销原判,发回原审法院重审,以促使原审法院行使好事后监督职能,弥补侦查程序以及审查起诉程序缺乏司法审查机制的不足。

第二,扩充法定发回重审的违法事由,具体包括:原审法院违反了法定的审判管辖要求、原审法院违反了回避制度、案件应该公开审理而原审没有公开审理(技术性错误除外)、原审法院合议庭组成不合法、原审法院非法限制或者剥夺了被告人的辩护权、原审法院对于应当排除的非法证据没有排除、原审判决书没有说明判决理由或者说理过于简单甚至互相矛盾。

第三,对于裁量性的其他需要发回重审的情形,应该征求与发回重审关系最密切的被告人的意见,被告人不同意发回重审,希望二审法院直接改判的,由二审法院直接审判,不再发回重审。

第四,二审法院对符合条件的案件发回重审时,应该发交与原审法院同级的其他下级法院,案卷卷宗应发回与重审法院同级的人民检察院,这样能避免重审法院对案件产生预断,保证重审案件的质量。次数仅限于一次。二审法院发现下级法院在重审审判时仍然存在严重的程序错误的,不再发回重审,而应该自行改判。

另外,由于法律明确规定发回重审按照第一审程序审理,所以,对于发回重审的期限,也应当遵循一审普通程序的审理期限以及延长期限经上级法院审批的相关规定。

(四)明确发回重审采用普通程序审理

发回重新审理案件的审理方式,即原第一审人民法院审理发回重新审理案件的方法和应当遵循的顺序。它不是一个单纯的形式问题,还关涉诉讼参与人尤其是当事人的诉讼权利与司法公正,并最终影响到审判任务的实现。①陈光中:《刑事诉讼法实施问题研究》,中国法制出版社2000年版,第78页。因此,明确对二审发回重审案件的审理方式是十分必要的。根据我国《刑事诉讼法》第239条规定,原审人民法院对发回重新审判的案件,依照第一审程序进行审判。人民法院初次审判的公诉案件的第一审程序分为普通程序和简易程序。我国人民法院初次刑事一审既有完整的普通程序,也有简易程序,此外还有属于一审普通程序的简便审方式和被告人认罪审方式。二审发回重审本身已暴露出一审人民法院在初次审理这些案件时出现了某些程序或实体方面的问题,所以,发回重审绝不能与公诉案件初次一审等同。因此,笔者建议法律进一步明确规定:凡是发回重审的案件,无论初次一审时适用了哪一种程序或方式,均必须一律严格依照我国《刑事诉讼法》第三编第二章第一节普通程序的规定进行重新审理,不得适用简易程序、简化审方式或认罪审等方式审理。

另外,对于再次提起的上诉,应规定二审法院应当开庭审理。我国《刑事诉讼法》第240条实际上规定了两种审理方式:开庭审理的方式与不开庭审理方式。由于法律对于发回重审的规定过于笼统,在司法实践中,二审案件中除了抗诉案件因法律明确规定必须开庭审理外,人民法院对第二审刑事案件一般都以“事实清楚”或“事实没有改变”为由采取书面审理,只是对案件进行初步审查后,即作出发回重审的裁定,这显然与法律规定上诉案件只有在事实清楚的情况下才可以不开庭审理的有关规定相违背。

刑事二审程序的目的主要不是为了追诉被告人,而是为刑事被告人再次提供公正审判的机会。对于已经发回重审的案件,上诉人对一审判决提出上诉已经表明他对一审的公正性不够信任,希望通过参与二审程序,在二审法庭上充分表明自己的观点。如果二审法院不能在法庭上充分听取其意见而直接下判,甚至以一纸裁定又将案件发回原审法院重审,对上诉人寻求公正审判的心理是一个打击。这剥夺了当事人尤其是被告人的诉讼权利,即使判决结果事实上对被告人有利,也难以使他接受。审理重审上诉的二审合议庭应另行组成。案件经过重审后,如当事人仍不服一审判决而上诉,二审法院应另行组成合议庭。不论一审法院的判决与前次是否相同,再次上诉后,二审法院都应另行组成合议庭,不应使限制一审法院的条款不适用于二审法院。因此,笔者认为,对于发回重审后再次上诉的案件仍应该严格规定必须开庭审理,以更好地保护当事人的合法权益。

(五)设置发回重审的当事人选择权

我国刑诉法中的发回重审,只有“发回原审人民法院重新审判”一种方式,会带来以下问题:一是对于原审法院来说,既然作出“错误”的一审,表明其对案件有自己的认识,这就好比病人充当自己的医生,达不到预期的效果;二是不排除原审法院法官“报复”,上诉人在上诉过程中对原审法院或法官的批评,使法官在案件重审中缺乏中立性;三是原审作出原有判决可能基于某方面的某种干预,这时“发回”重审,又重新回到“干预”所及之域。如果发回重审的受理法院仅为“发回”原审法院,而我们将可能受到干预的案件发交给原审同级的其他法院,则可有效地避免这些问题。与我国不同,大陆法系许多国家的刑事发回重审制度都普遍规定有“发回与原审同级的其他法院重审”的方式。我们认为,立法对此应加以完善,授权上级法院在征求当事人意见后有对发回地的选择空间,发回到与原审法院同级的另一法院或发回到原审法院另组合议庭。

重审定位为纠错程序,既然是纠错,则针对的是原审中的错误,法院应当改变传统“全部推倒,重头开始”的做法,当事人在原审中未提交审理的问题,重审程序不予审理;二审裁定中未指出错误的问题也不在重审范围之内,以最大限度地节约诉讼成本,彰显司法公正。坚持以人为本,对于一审诉讼程序有重大瑕疵的案件,法律规定应当发回重审时,当事人应有权自主选择适用二审程序审理还是发回一审法院重审。因为每个人都是自己权利的最佳维护人。选择适用二审程序审理,是当事人放弃了自己的审级利益,却免予遭受状态迟迟不能确定的苦楚;选择发回一审法院重新审理,则使自身权利的保护又多了一次机会。尊重当事人对公正与效率的平衡选择,更有利于找到公正与效率兼顾的良好结合点,这也是尊重程序自由价值的体现。

(六)废除再审程序的发回重审

根据《刑事诉讼法》第236条规定,人民法院提审或按照第二审程序再审的案件,如果原判决、裁定认定事实不清或者证据不足的,可以裁定撤销原判,发回原审人民法院重新审判。按照该规定,上级法院在二审的再审程序中可以启动发回重审,将案件直接转入一审程序,由一审法院来重新认定案件事实和证据。根据这一规定,在二审的再审程序中启动发回重审,将案件直接转入一审程序,由一审法院来纠正原一审程序的错误和二审程序的错误,笔者认为这一做法欠妥。再审程序已经启动,说明司法机关已发现案件存在的问题,这时没有必要再加大当事人的讼累,其完全可以直接在查明案件事实后予以裁判。审判监督的最终目的是树立起人民法院公正、廉洁、文明、高效的执法形象。法院的廉洁文明体现在执法的公正和高效之中。①陈瑞华:《刑事诉讼中的重复追诉问题》,载《政法论坛》2002年第5期。我们知道,案件到了再审程序,已经费了很长时间,再发回重审,反复运作,势必更会拖长审判期限。通过监督程序的案件的实体处理做到有错必纠、及时审结,是实现司法公正的需要。审判监督程序是纠正错案,再审案件无论从审理的特点、作用还是目的上讲,都不宜发回原审人民法院重审。

结 语

发回重审制度的改革与重构不是一个独立的问题,需要一系列相关制度、体系的保障和配合,更需要我们的立法者、司法者、执法者甚至是全社会都要更新司法理念,在对该制度所蕴含的各种利益和价值进行充分的权衡后,认清发回重审制度的功能、明确发回重审制度的价值目标,准确地对发回重审制度予以定位,使发回重审制度的运作不仅切实体现程序正义价值和程序效益价值,而且能够实现有错必纠、公正与效率双赢的立法本意,从而既体现出有错必纠的刑事法律原则,确保司法公正,又能够维护司法裁判的权威性、稳定性,讲求程序正义、提高司法效率,彻底实现刑事二审发回重审制度的根本目的。