郭欢欢
(西南政法大学国际法学院,重庆 401120)
2008年12月15日,焦建军*案件来源:http://gongbao.court.gov.cn/Details/e72ab7d997fb9bf89267ea0fb8f658.html.[2017-07-16].与中山国旅签订《江苏省出境旅游合同》,参加中山国旅组团的赴泰国、新加坡、马来西亚11日游活动,交纳4560元的团费。中山国旅未征得焦建军同意,转团给第三人康辉旅行社。2008年12月26日晚,焦建军乘坐的旅游车发生交通事故,造成脾破裂、左锁骨闭合性骨折、胸腔积血、腰椎压缩性骨折等。焦建军入住江苏省中医院治疗17天,后又入院行摘除肩部钢板手术,住院30天。经鉴定,焦建军构成十级伤残;误工期为90天,护理期为60天,营养期为60天。焦建军起诉至法院,请求中山国旅与康辉旅行社连带赔偿意外保险金、泰国理赔款、医疗费等合计522 437.16元。
1.一审判决结果
一审判决于2011年10月14日作出,判决的法律依据为《中华人民共和国民法通则》第130条,最高人民法院《关于审理人身赔偿案件适用法律若干问题的解释》第17条、第18条,最高人民法院《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第10条之规定。一审法院(南京市鼓楼区人民法院)认为,焦建军与中山国旅之间形成旅游合同关系后,中山国旅未经焦建军同意将旅游业务转让给第三人康辉旅行社,该转让行为属于共同侵权行为。焦建军在旅游期间发生了交通事故,身体受到损害,请求中山国旅与康辉旅行社承担连带赔偿责任,符合法律规定,法院予以支持。焦建军所称的泰国理赔款,不在案件处理范围,可另行主张权利。判决中山国旅、康辉旅行社连带赔偿焦建军医疗费、交通费、误工费、护理费、精神抚慰金等共计227 060.96元。
2.二审判决结果
二审判决于2012年3月19日作出。判决的法律依据为《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第1款第(一)项之规定。二审法院(南京市中级人民法院)认为:根据最高人民法院《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称《旅游纠纷若干规定》)第7条、第10条规定,焦建军与中山国旅签订出境旅游合同,中山国旅所提供的服务应当符合保障旅游者人身、财产安全的要求。其未经旅游者同意擅自将旅游业务转让给他人系违约行为。中山国旅作为旅游服务合同的相对方,康辉旅行社作为实际提供旅游服务的旅游经营者,对旅游者在旅游过程中遭受的损害承担连带赔偿责任。原审法院认定赔偿数额亦正确。判决维持原判。
述及“涉外因素”之考量,势必会涉及国际私法中另一重要制度——识别制度。虽然识别制度仅作为国际私法中的特有概念而存在,然其内涵、精髓之所在,并非仅仅体现于国际私法或者涉外民商事案件中,“放之四海而皆准”,即使对国内案件(无论刑事案件,亦或民事案件等),法院在审理案件之初,首先要做的也是对案件进行“定性”,其次在此基础之上去寻找相应的法律法规,援以指引进而作出适当的、准确的判决,使得纠纷终得以解决。
然对任一民商事案件本身而言,法官首先应当识别的是(做出定性的):该案件属于国内民商事纠纷?还是涉外民商事纠纷?换而言之,即对案件是否具有“涉外因素”进行判定。当对某一案件定性为国内案件以后,那么理所应当按照相应的国内实体法予以解决;如果将某一案件定性为涉外案件,那么势必应当寻找相应的冲突规范,据以援引寻找相应的准据法(实体法)予以解决纠纷方为可行之道。如若忽视对案件“涉外性”之考量,而一视同仁,直接作为国内案件来处理,依照国内的实体法作出判决,昭示纠纷之解决,一方面难免导致当事人不服从判决(不信服),另一方面亦会致使法官素质遭受诟病。所以,本案中对案件“涉外性”考量之缺失必为该案一大弊病之所在。无论是案件发生之时的《民通意见》,还是案件发生之后,判决作出之时的《法律适用法》及最高人民法院关于适用《法律适用法》若干问题的解释(一)(后简称“司法解释一”),均对“涉外因素”的内涵有相应规定,对此,法官应当做到于法有据,对案件的涉外性作出准确判定,以免将判决建立在错误的基石之上,最终导致司法资源的浪费。
如上所述,建立在错误基石之上的后续判决,必定存在诸多问题。案件最初既已乏陈其“涉外因素”,那么必然会导致作出判决的法律依据在选择使用上的不合理与不合法。
案件发生在《法律适用法》出台之前,一审判决的做出处于《法律适用法》实施之后(故在此又势必会涉及一个法律溯及力问题,下文会对该问题详细阐述),无论参照纠纷发生之时的《民通意见》第178条,亦或依据其后颁布实施的《法律适用法》及其司法解释一中关于“涉外民事关系”的界定,该起旅游纠纷案件都应当依法定性为“涉外旅游纠纷案件”,即为“涉外案件”,那么其作出判决的法律依据应当是:首先找寻相应的冲突规范(如果定性为侵权纠纷,则应当参照侵权之债的冲突规范;若定性为合同纠纷,那么就应依据合同之债的冲突规范),其次根据该冲突规范指引找其适当的准据法(实体法),再次根据该实体法之权利义务规定依法作出公正判决,从而使得纠纷得以公平合理解决,正义得以伸张。然实则不然,本案无论一审判决还是二审判决中,法官给出的法律依据均为我国相应的实体法规定,根据国际私法之相关规定,即使是援引某一冲突规范使得我国实体法作为最终准据法得以适用,法院在判决中也应当明确指出这一点,而不能在缺乏冲突规范的指引之下,直接根据我国相应实体规范作出自认为尊崇公平正义的法律判决,这完全是两种性质的行为。在江苏省国际旅游纠纷一案中,由于最初缺乏对案件“涉外性”的认定,导致整个审判过程、判决结果都是在将其作为一例国内旅游纠纷(国内民事纠纷)的基础上进行的,直接援用的法律依据亦是国内相应实体法,而此显然是于法有失,于理有缺的。
鉴于一审判决与二审判决做出的时间,可以明确的是:该案在发生之初至判决作出之时,历经了《法律适用法》颁布与实施,对于此类案件,法律溯及力问题就成为一个不可回避的话题,也成为考验法官素质的一大“关隘”。
于本案而言,由于本案所涉民事关系发生在《法律适用法》(于2011年4月1日起实施)实施之前,一审判决于2011年10月14日作出,二审判决于2012年3月19日作出,此时虽然《法律适用法》已经实施,但其并未具体规定法律溯及力问题,而相应的司法解释一亦是在2013年1月7日起开始施行,此时关于《法律适用法》之溯及力问题尚无明确法律条文可循,只能由法理学角度解决该问题。
关于《法律适用法》的法律溯及力问题,似乎学界已经形成一种通说观点:涉外民事关系法律适用法的溯及力问题是一个较为特殊的问题。因为该法既不是实体法,也不是程序法,因此,实体法不溯及既往的法律适用原则以及程序法相对溯及既往的法律适用原则不能简单地适用于涉外民事关系法律适用法*〔3〕高晓力.《关于适用涉外民事关系法律适用法若干问题的解释(一)》的理解与适用[J].人民司法,2013,(3):19-24.。追溯《法律适用法》的立法征程,该法正式实施之前,最高人民法院便于2010年12月初发布《关于认真学习贯彻执行涉外民事关系法律适用法的通知》,该通知第3条便对涉外民事关系法律适用法的溯及力做出了规定,但由于通知的内容不宜作为裁判依据,因此有必要在司法解释中予以重申。故有关法律溯及力的问题随即在司法解释一(于2012年12月10日由最高人民法院审判委员会第1563次会议通过,自2013年1月7日起施行)中有了明确规定。
由于该法系冲突法规范,其适用最终影响当事人的实体权利义务,因此,应当根据实体法的溯及力原则确定该法的溯及力,以不溯及既往为该法的适用原则,这样才能保证当事人对其行为有合理预期〔3〕。据此,司法解释第2条(关于《法律适用法》溯及力问题)规定:“涉外民事关系法律适用法实施以前发生的涉外民事关系,人民法院应当根据该涉外民事关系发生时的有关法律规定确定应当适用的法律;当时法律没有规定的,可以参照涉外民事关系法律适用法的规定确定。”第20条规定(该司法解释一的溯及力问题):“涉外民事关系法律适用法施行后发生的涉外民事纠纷案件,本解释施行后尚未终审的,适用本解释;本解释施行前已经终审,当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的,不适用本解释。”关于《法律适用法》的溯及力,司法解释一做出的规定即是以不溯及既往为原则,唯有行为时法律未规定时,方可溯及既往。换而言之,本案中诸如涉外因素的识别、冲突规范等相关问题的解决,《法律适用法》实施之前相关法律有具体规定的,法院只能根据行为时的法律规定予以确定,仅当行为时法律没有规定时,才可以参照《法律适用法》的相关规定。司法解释一的溯及力问题即该解释对其实施之前发生的涉外民事关系是否适用,该解释第20条作了明确规定,下文亦会述及,在此不赘述。
综上,本案涉及国际私法上的识别制度、涉外因素的认定、侵权责任准据法的确定、法律溯及力等一系列问题,而法院在作出以上判决时,明显未对案件的涉外因素加以判定,而是直接依据国内相关实体法律作出判决,乏陈冲突规范的指引,确有缺少涉外法律意识、将涉外民商事案件与国内民商事案件混为一谈之嫌疑。究其原因可能有三:一是届时受《法律适用法》实施的时间所限,法官对《法律适用法》的具体把握不够深入,不能加以很好地运用;二是法官素质使然;三是法院地法观念的深植,使得法官处理涉外案件时,不予考虑相应的冲突规范,而直接适用法院地法的相关规定作出判决。
《法律适用法》实施以前“涉外因素”的判定,司法实践中一直是根据最高人民法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见(试行)》(简称民法通则司法解释)第178条规定,认定涉外民事关系。该条规定:“凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的;民事关系的标的物在外国领域内的;产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的,均为涉外民事关系。”国际私法学界亦通认为,从民事法律关系构成的三要素角度考查是否构成涉外民事关系是合理的,只要其中一个要素涉外,即可以认定为涉外民事关系。《法律适用法》本身并未对“涉外民事关系”进行界定,但为弥补这一缺憾,随后最高人民法院推出的关于适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》若干问题的解释(一)(简称司法解释一)对该问题作了明确规定。司法解释一第1条: “民事关系具有下列情形之一的,人民法院可以认定为涉外民事关系:(一)当事人一方或双方是外国公民、外国法人或者其他组织、无国籍人;(二)当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外;(三)标的物在中华人民共和国领域外;(四)产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外;(五)可以认定为涉外民事关系的其他情形。”
此外,司法解释一第20条又规定“涉外民事关系法律适用法施行后发生的涉外民事纠纷案件,本解释施行后尚未终审的,适用本解释;本解释施行前已经终审,当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的,不适用本解释。”换而言之,《法律适用法》实行以后,司法解释一施行前发生的纠纷案件,尚未终审,则可以依照本解释关于“涉外民事关系”的界定,对案件的涉外因素加以判定。否则已然参照民法通则司法解释第178条的规定予以识别案件“涉外性”。正确把握这一点对司法解释一中规定的涉外性之延伸(即“其他情形”这一兜底性规定)的运用是很有必要的。
对于涉外案件而言,不仅仅限于涉外旅游纠纷,法院审理案件最初应当做的就是对案件进行识别,识别的第一进行事项即对案件是否涉外进行识别、判定,唯此才能为后续的审理找准依据,为判决结果的作出奠定基础。
对于涉外旅游纠纷,有一种情形是需要格外关注的,即涉外旅游合同纠纷中,旅游者与国内某国际旅行社签订出境旅游合同,当事人因该合同产生纠纷诉诸于法律途径解决争端时,法院受理此案对其涉外性如何认定的问题。根据司法解释一的规定,只要合同标的涉外,亦可认定该纠纷属于涉外,但有一点是值得我们思考的,那就是可否通过判定一方或双方当事人具有涉外性,进而作为认定案件是否涉外的一种方法,对此,我们应当明确国内的某国际旅行社的性质问题,即通过对该旅行社的“外国性”判定予以解决。
《法律适用法》明确条陈“诉讼时效,适用相关涉外民事关系应当适用的法律。”法院在确定纠纷以后,对案件诉讼时效的判定,应当遵循该条冲突规范予以确定。即,如果确定为侵权之债,则应当援引侵权之债的有关冲突规范,据以确定应当适用的准据法(例如我国的《侵权责任法》),并依此准据法来确定本案是否超过其规定的诉讼时效;如若确定为合同之债,则应当援引合同之债的冲突规范,确定应当适用的准据法(如我国的《合同法》),依照该实体法的规定来确认本案是否超过诉讼时效。
关于涉外案件诉讼时效问题的法律适用问题,除却参照《法律适用法》关于“诉讼时效”的冲突规范,必须结合司法解释一中关于《法律适用法》溯及力问题的规定,因为并非所有涉外案件的诉讼时效都要依据《法律适用法》规定予以解决,还要虑及案件发生时间。例如,《法律适用法》实施前,涉外案件的诉讼时效问题的解决,需依照涉外民事关系发生时的相关规定,没有规定的方可参照《法律适用法》予以确定即为此意。
涉外旅游纠纷中侵权之债与合同之债竞合的情形时有发生,二者准据法的确定在《法律适用法》中都有明确条文规定。该法第41条是对合同之债的一般原则性规定,其准据法确定为:优先适用当事人合意选择的法律,当事人没有选择法律时,依据特征性履行方法或按照最密切联系原则来确定与合同有最密切联系的法律,只是什么情况下使用特征性履行方法、什么情况下使用最密切联系原则,《法律适用法》并未做出明确规定,而是赋予法官较大的自由裁量权,由法官“心证”,作出判定,同时也是对法官素质的一大考验。该法第42条,与涉外旅游合同关联性最强,专门规定了消费者合同法律适用,其作为有条件选择适用的冲突规范,先后列出三个连结点,即“当事人属人法”“有限的消费者单方意思自治”及“附条件的行为地法”,“当事人属人法”落实为消费者经常居所地法;“有限的消费者单方意思自治”则表现为只有消费者享有选择法律的权利,服务提供者没有该权利,而且限定消费者选择的法律只能是“商品、服务提供地法律”;“附条件的行为地法”之所以出现,应当是虑及经营者在消费者经常居所地未从事相关经营性业务活动时,经营者不知道也不可能预见到其商品或服务可能会与消费者经常居所地的法律之间产生什么联系,所以转而适用经营者履行义务所在地法律,即“商品、服务提供地法律”。总之,除非存在直接适用的强制性法律或者违背我国的公共利益的情况,涉外旅游合同纠纷(本人认为主要是指《罗马公约》中规定的全包价旅游方式下的旅游合同,具体论据会体现在文章第三部分第(五)项下的内容)应当首先适用旅游者选择的“商品、服务提供地法”,旅游者未选择法律适用时,适用旅游者“经常居所地法”,但旅游经营者(旅游辅助经营者)未在该地从事相关经营性业务活动时,适用“商品、服务提供地法”。该法第44条规定的侵权之债的法律适用,是涉外旅游纠纷中经常出现的又一情形,其准据法的确定依据:优先适用当事人协议选择的准据法,当事人没有选择时,参照双方共同经常居所地法律,没有共同经常居所地的,则依据侵权行为地法律。由于本案重点不在侵权之债,故在此对该问题不再加以详细阐述。
卢梭说过,人与人之间本就平等,人们在自然状态之下是感受不到不平等的*[法]让-雅克·卢梭.论人类不平等的起源和基础[M].高煜译.北京:商务印书馆,1994.63.。但由于资源占有、身体状况等因素的差异,社会中产生了人与人之间的不平等,有了弱者与强者之分。正如恩格斯所说,在不同的国家或地区之间,总会存在生活条件的不平等,虽然人们可以将这种不平等不断降低,但总是无法消除。正如生活在山上与山下的居民,他们的生活条件是有差异的*马克思,恩格斯.马克思恩格斯选集(第3卷)[M].北京:人民出版社,1972.31.。国际私法中弱者的成因具有相对的复杂性,但主要包括以下几个方面:一是单纯由于生理、家庭背景或者其他个人因素而导致其处于不利地位,这种弱者是因为自然原因和传统影响而产生,如妇女、儿童、未成年人、被扶养人、被监护人等,而我国也针对这些特殊人群确立了保护弱者利益的原则。二是当事人双方实力高低悬殊而导致的强弱之分。例如,在劳动关系中,经济地位上的强者轻而易举地取得对弱者的支配地位*梁慧星.从近代民法到现代民法——二十世纪民法回顾[J].中外法学,1997,(2):19-30.,哈耶克说过,虽然劳动者享有自由,但迫于悲苦生活的压力,他们不得不受雇于他人,而雇主抓住劳动者内心对工作的极度渴求以及劳动者阶层智者的缺失,利用复杂化、专业化的契约置劳动者于不利地位*姚新华.契约自由论[J].比较法研究,1997,(1):19-32.。三是获得的知识、信息不对等而产生强弱之分。虽然当事人双方享有法律上的平等,但拘于对信息的把握度不同,造成二者在实践中地位的不平等。例如,消费者对产品信息的掌握往往是不全面、不真实的,并且其所获信息一般都由生产者、经营者提供,换言之,生产者对信息的获取处于主动地位,而消费者处于被动地位,进而呈现强弱之差。
至此,似乎可以解释《罗马公约》对消费者合同的法律适用为何会作出如此规定,明确涉外旅游合同纠纷中唯有以全包价方式进行的旅游合同纠纷,可以参照消费者合同的法律适用规定,原因之一就在于全包价方式中的旅游消费者对旅游产品信息的掌控有限,使旅游者相对处于弱者地位,而当下盛行的自助游、半包价旅游方式中的旅游者,相对于全包价旅游方式下的旅游者而言,对旅游产品信息的掌控具有更大的自主性,因为他们选择自助游、半包价旅游方式之初,往往会对旅游信息进行相对全面的了解,在此情形之下,旅游者往往不再属于弱者,那么也就无所谓给予旅游者“弱者利益保护原则”予以特殊保护了,此时,似乎也可以对《罗马公约》为何单独将全包价旅游方式之下的旅游合同作消费者合同处理给出合理解释了。
所以,法官在处理涉外旅游纠纷过程中需要自由裁量时,对弱者利益原则的把握应当具体问题具体分析,区别对待,对不同旅游方式之下的旅游者的强者或弱者地位加以分析,以期获得公正的结论,正确的运用法律。
由于我国的立法实践,并未将旅游合同加以明确规定,而是作为无名合同予以处理,根据《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第124条规定,《合同法》分则没有做出规定或者其他有关法律也没有明文规定的合同类型,适用《合同法》总则中的一般性条款,同时还可以参照《合同法》分则或其他有关法律中最具类似性的规范,虑及当前人们普遍将“国际旅游”视为“国际消费服务”的背景,那么对消费者合同的概念加以厘定就显得尤为必要了。
一项涉外判决能否得到外国法院的承认与执行,一个尤为重要的前提即为:该判决的依据是否合理、在多大程度上能为外国所认可。我国法院在处理涉外旅游合同纠纷时,究竟应当如何厘定《法律适用法》第41条与第42条之关系,对法律适用作出正确的判定。该法第42条是消费者合同的法律适用规定,那么我们应当首先明确何为“消费者合同”?当前权威性的解释莫过于《罗马公约》对其做出的界定。
《罗马公约》第5条第1款规定“向人(消费者)提供货物或劳务为目的的合同,而此项货物或劳务可被认为非供其用于行业或职业用途者,或为上述目的而提供信贷的合同”。据此款可以将涉外旅游合同认定为消费者合同,但第4款又规定:“本条规定不适用于:(一)运输合同;(二)对消费者提供劳务的合同,其提供劳务地系完全在另一国家而不在消费者有其惯常居所地的国家。”而涉外旅游恰又多数情形符合第2项规定,是否意味着涉外旅游合同被《罗马公约》排除于消费者合同的法律适用?实则不然,因为紧随而至的第5款马上作出说明:“尽管有第4款的规定,本条应适用于以全包价格提供旅行和食宿的合同。”换而言之,以全包价方式进行的涉外旅游合同纠纷完全可以参照消费者合同的法律适用。《罗马公约》的这一规定显然是不包括当下盛行的涉外旅游中的自助游及半包价旅游方式下的旅游合同,那么对此类涉外旅游合同纠纷又当如何予以法律适用?本人的观点即为参照一般合同之债的法律适用规定。因为消费者合同的法律适用中,首先明确了消费者的弱者地位,并对弱者予以倾斜性的保护,如若将涉外旅游合同纠纷一味地当作消费者合同加以处理,那么即意味着涉外旅游中的所有旅游者都处于弱者地位,而显然这是不合理的、不现实的。鉴于上文对涉外旅游者“弱者”地位的再考量,结合《罗马公约》第5条,可以推知的有以下几点:一并非所有的涉外旅游者均为“弱者”;二消费者合同中消费者处于弱者地位,并被给予了特殊保护原则;三《罗马公约》中明确了全包价旅游方式之下的旅游合同可以视为消费者合同予以处理,即全包价旅游中的旅游者可作为消费者——“弱者”予以“弱者利益保护原则”加以保护;四全包价旅游方式之外的涉外旅游(半包价方式旅游、自助游)要区别对待,不能视为消费者合同加以解决纠纷时,须参照一般合同之债的法律规定,“弱者利益保护原则”亦只能循法而用。
透过国家旅游局统计数据*国家旅游局.2017年全年旅游市场及综合贡献数据报告[EB/OL].(2018-02-06)[2018-02-08].http://www.cnta.gov.cn/zwgk/lysj/201802/t20180206_855832.shtml.分析,我国旅游市场首先划分为入境旅游、出境旅游与国内旅游三大市场,国内旅游市场之国内旅游纠纷解决无可厚非适用我国相应旅游法律等实体规范;涉外旅游市场(出境旅游与入境旅游)之涉外旅游纠纷因其固有的涉外性,此类纠纷的解决须依仗冲突规范,经冲突规范指引确定准据法,据以解决纠纷。然而法官素质的层次不齐,对《法律适用法》的掌握与运用程度不一等现状,必然导致纠纷解决中存在诸多问题,诸如最初的“涉外因素”之判定(识别)、法律溯及力问题、消费者合同之界定、旅游者“弱者”的定位以及《法律适用法》第41条与第42条适用之争等等,都是需要亟待解决的重要问题。
其中关于旅游者“弱者”地位判定方面,作者试图另辟路径,与《罗马公约》中关于消费者合同之界定相结合,藉此突然旅游之特殊性,最终论证自己的观点:即涉外旅游中的旅游者须根据不同情况区别对待,而非一视同仁认定为弱者。根据我国国家旅游局统计数据可以明确我国实践中对涉外旅游亦有全包价旅游、半包价旅游及自助旅游之分,结合“弱者利益保护原则”基础理论,及《罗马公约》中消费者合同之界定,我国涉外旅游合同虽为无名合同,且与消费者合同最为类似,但国际通常将全包价旅游合同作消费者合同予以处理,并未提及另外两种方式之下的旅游合同,涉外旅游纠纷的解决最后往往涉及外国法院的承认与执行,而与国际的有效合理接轨正是其涉外判决或者外国法院承认与执行的前提,所以,涉外旅游合同纠纷不能一概作消费者合同处理。进而《法律适用法》第41条与第42条适用之争的判断及结论亦应可知。
最终,涉外旅游案件中所存在问题的矫正,及相关问题与国际的接轨,无疑将会很大程度上促进我国涉外旅游纠纷法律适用的发展。当然,涉外旅游纠纷领域之法律适用问题仍需后续学者不断研究、探讨并加以完善,可谓此路依旧任重而道远,学海无涯是已!