人工智能生成内容的作品属性证成

孙 山

人工智能发展已久，但媒体的宣传造成一种假象，似乎2016年才是人工智能的元年。2016年3月，Google公司旗下Deepmind公司设计的AlphaGo在五番棋中以4:1战胜李世石，赢下了100万美元，也扯掉了棋类游戏为人类智能织造的遮羞布。自此之后，人工智能就成为全民关注的热点，上至政府报告，下至酒酣谈资。2017年10月18日，AlphaGo的加强版AlphaGo Zero的公布更是让人惊呼“狼来了”，毕竟后者是在仅输入围棋规则、未输入任何人类棋谱的情况下通过自主学习——与自己对弈的方式迅速提高棋力。实际上，人工智能的研发在历史上经历过三次热潮，而这一次的热潮是否如前三次一样最终演化为“热炒”，需要我们深思。人类离真正的人工智能究竟还有多远？库兹韦尔笔下的“奇点”是否存在？超级人工智能会如霍金等人预言的那样造成人类的毁灭么？目前所能提供的答案却远比问题要少。

人工智能尚在发展之中，我们只能根据目前的技术发展趋势作预判。人工智能技术研发领域内部，尚且存在着前提与路径截然不同的多种思路；处于交叉、边缘地带的人工智能相关法律问题研究，自然也就观点纷呈了。面对这种盲人摸象式的研究乱象，一个法律人究竟如何才能得出有价值的结论呢？这个问题既困难又沉重。相比于一些尚处于观念、理想状态的人工智能技术研发，以腾讯Dreamwriter为代表的新闻报道生成软件、以微软小冰为代表的诗歌类生成软件和以AARON、美图Andy等为代表的视觉艺术生成软件，已经在市场上出现并得到一定程度的应用，进一步推广势必影响到相关产业的发展导向，对其能否适用著作权法进行法律规制有着迫切的需求。而在回应这一问题的过程中，我们必然要释明一些基本概念，澄清一些基本问题，确定讨论的对象和问题所在，如此才可能对答案的可靠性进行验证。人工智能生成内容的著作权法保护，必然的前提是证成其作品属性，证明其符合“文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果”①《著作权法实施条例》第2条。。属于“文学、艺术和科学领域内”和“能以某种有形形式复制”的判断毋庸证明。目前学界的研究处于起步阶段，尚无文章对当下人工智能生成内容可能涉及的作品类别进行梳理，而可能涉及的作品类别，恰恰是“智力成果”属性之问的关键。人工智能生成内容的独创性判断，究竟是只对作品的表达本身作客观评价②参见易继明：《人工智能创作物是作品吗？》，《法律科学》2017年第5期；熊琦：《人工智能生成内容的著作权认定》，《知识产权》2017年第3期；梁志文：《论人工智能创造物的法律保护》，《法律科学（西北政法大学学报）》2017年第5期。，还是要将作品可能蕴含的思想、人格也列入考量因素③参见刘影：《人工智能生成物的著作权法保护初探》，《知识产权》2017年第9期。，作一个先客观后主观的判断，从而将人工智能生成内容排除在作品的范围之外？思想、人格究竟是不是作品构成要件中的隐藏要件？本文主张，独创性的判断对象是表达本身，判断时只需要对表达作形式上的审查，独创性的判断是一个纯客观的过程。作品所保护的仅仅是表达，“思想”“人格”在著作权法中只是作为一个法律修辞存在，是论证著作权制度合法性的依据之一，和著作权制度的本质与功能背道而驰，不能用以构建具体制度，自然也就不能用来界定作品，并不具备任何规范意义。

一、人工智能生成内容可能涉及的作品类别及其成因

（一）人工智能生成内容可能涉及的作品类别

1.以诗歌和新闻报道为代表的文字作品

提到可以完成文字作品的AI（人工智能），大家首先想到的大都是“少女诗人”微软小冰，它在2017年出版了史上首部AI诗集《阳光失了玻璃窗》，那是从它完成的数万首诗中精选出来的139首。国内也有公司研发了可以用于写诗的AI。2016年上海玻森数据推出了“编诗姬”，它采用语义分析和深度学习技术，通过学习数量超过5万首唐诗的汉语言数据库，达到3秒内完成1首七言诗或五言诗。除了诗歌之外，人工智能还常被用于撰写新闻报道，新闻报道属于数据依赖型的生成内容。2017年8月8日，九寨沟地震后，由处于测试阶段的AI在25秒内完成的新闻报道其内容更加丰富详尽，且同时配有1张地震参数图、4张地形图⑤参见《九寨沟县发生7.0级地震，机器人25秒写新闻》，http://www.sohu.com/a/163298412_612768， 搜狐网，2018年1月28日访问。，震撼了民众。人工智能在大数据利用和分析等方面的技术优势，使得人工智能在财经、体育等需要大量数据分析的新闻报道领域正占据越来越重要的地位。腾讯的Dreamwriter、今日头条的张小明、《华盛顿邮报》的Heliograf等，都是AI在新闻报道撰写领域中的应用。

2.音乐作品

除了自己的主业——诗歌写作之外，微软小冰还具备作词作曲的功能。和作诗的流程一样，只要给小冰一张图片，它就能立马谱写一首与该图片搭配的歌曲。国内的互联网巨头百度、腾讯也有类似的研发。百度在联手尤伦斯当代艺术中心举办的主题为“AI科技与艺术之夜”的活动中，利用AI技术将劳森伯格“四分之一英里”画作中的两个部分分别谱成钢琴曲，同时还展示了根据梵高的《星空》、徐悲鸿的《奔马图》创作的曲子；腾讯AI Lab通过AI识别图像并谱出乐曲，制作出“把照片唱给你听”的体验Demo。①参见《腾讯紧随百度完成“AI识图作曲” 中国人工智能全面崛起》，https://www.toutiao.com/a6478530313164161549/， 今日头条网，2018年1月28日访问。不同于前面的识图作曲，加州大学圣克鲁兹分校的音乐学教授戴维·柯普（David Cope）花了7年时间完成的程序EMI（Experiments in Musical Intelligence，音乐智能的实验）专门模仿巴赫的风格，一天时间就谱出了5000首巴赫风格的赞美诗。②参见《人工智能模仿巴赫作曲！你能听出来差别吗？》，http://www.sohu.com/a/155516370_657499，搜狐网，2018年1月28日访问。相比于文字作品，AI生成的音乐内容，从人类感知上更不易被识别。

3.美术作品

2017年11月30日，美图公司旗下的美图影像实验室（MTlab）正式上线全球首款将人工智能用于绘画的产品——绘画机器人Andy。类似于微软小冰完成诗歌，用户只要上传一张自拍照，绘画机器人Andy就可以自主创作，为用户画出两种风格、共30多种效果的插画像。从研发之始的胡乱涂鸦到推向市场的高水平插画像，Andy只用了6个月的时间。③参见《自拍秒变插画 全球首款人工智能绘画机器人正式登陆美图秀秀》，http://news.163.com/17/1202/12/D4LARQMI00014 AEE.html，网易网，2018年1月28日日访问。显然，对于AI而言，平面、空间造型艺术的美术作品也是相对容易学习、掌握的。

（二）人工智能生成内容涉及特定类别作品的原因

迄今为止，人工智能生成内容限于各种相对简单的表达，不需要大量的、意义取决于情境的对话，不需要打造复杂的结构，也不需要融入大量的生活体验，以诗歌和新闻报道为代表的文字作品、音乐作品和美术作品均为此类。在人工智能发展的早期，那些对于人类智力而言非常困难，但对计算机来说却相对简单的问题得以迅速解决，这些问题大都可以通过一系列形式化的数学规则来描述。正如一些研究者所指出，“人工智能的真正挑战在于解决那些对人来说很容易执行，但很难形式化描述的任务”④[美]伊恩·古德费洛、[加]约书亚·本吉奥、[加]亚伦·库维尔：《深度学习》，赵申剑、黎彧君、符天凡、李凯译，人民邮电出版社2017年版，第1页。，创作出符合人类要求的“作品”即为此类任务。

（三）运用多媒体多维的展现文章内容。传统的教学，不能够将声音、文章、图片、影像、动画等各类信息有机的结合在一起，而多媒体新式教育的方式就打破了纯铜教学并能够弥补传统教学的不足，更加形象，直观的展现信息，多维展现课文内容。

人类所使用语言的语义往往取决于语境（context），而人工智能在理解语境时具有天然的困难，故而很难生成拥有大量对话的内容类型。《著作权法》第3条中的9大类作品，文字作品被排在首位，原因在于它最常见且最易理解，最适合担当法律分析的模型。然而，对于文字作品，人工智能在创作时很难克服作为创作工具的自然语言造成的困难。人类在作品创作时所使用的语言文字，并不像人工语言那样含义明确且有限，作为自然语言，其含义常常取决于语境，取决于使用语言交流的双方或多方主体所处的具体环境。目前，人机交互还只能建立在人类使用机器所能理解的逻辑清楚、语义明确的语言表达的基础之上，在很长一段时间内都很难解决语境问题，不太可能生成拥有大量对话的内容类型，如文字作品、曲艺作品、戏剧作品、视听作品。而对于不受语境限制的作品类型，如音乐作品、美术作品、建筑作品、摄影作品、图形作品、模型作品及计算机软件，可以预见，都是人工智能在未来可能大量生成的内容类型。

人工智能与人脑的复杂性相去甚远，无法生成拥有复杂结构的内容。目前为止,人工智能可以生成的内容都是一些文字表述和结构相对简单的类型，只需要大量数据支撑其可靠性，或是在深度学习后按照特定的规则生成。这些类型的内容，因大量数据的获得而得以产生，并以大量数据的提供作为其终极使命，只能用于满足人类最低程度的信息获取需求。就目前的技术发展水平而言，500字的微小说都是人工智能一个难以逾越的技术鸿沟，而微小说，则是人类真正通过人工智能实现文字作品层面精神消费需求的第一步。小说创作之所以困难，原因之一是故事结构的复杂性，要在其中设定人物关系、故事背景、发展主线、矛盾冲突，这些都是人工智能尚无能力实现的。与人类相比，人工智能的优势主要在于计算，但上述问题单靠计算是无法解决的。人脑的结构非常复杂，有850亿个神经元，每个神经元与其他神经元之间可能有上千个连接，从技术层面做到还原、重建大脑，实现反向工程，难度巨大，可能此路不通。迄今为止，人类只是完成过线虫的大脑连接，这种小虫子只有302个神经元和7000个突触连接。正是这种复杂性才使得人类有别于其他一切动物，人脑可以完成拥有复杂结构的表达。不止小说，多数类型的文字作品、戏剧作品、视听作品等结构复杂的表达形式，都是横亘在人工智能面前,极难翻越的崇山峻岭。

人工智能无现实生活体验，目前尚不能通过技术模拟人类生活，很难就人类生活的丰富性作出回应。人工智能应用程序使用NLP（自然语言处理），而对于NLP而言，创造比接受更为困难，其中的困难包括主题内容与语法形式。①参见[英]玛格丽特·博登：《AI：人工智能的本质与未来》，孙诗惠译，中国人民大学出版社2017年版，第69页。语法形式难以处理，所以人工智能生成内容首先出现的领域，是音乐、美术、摄影这些不需要语法形式的作品类型。新闻报道特别是财经类新闻，客观化程度相当高，撰写时遵循严格的语法要求，人工智能比较适合生成此类内容。诗歌的存在本身就有一定的反语法规则的特性，满布其中的跳跃式表达往往不能用纯语法规则来理解、诠释。至于主题内容，人工智能更是因为生活经验的缺乏而难以处理。创作活动的主题内容，都源自人类的生活体验，源自不同情境下的喜怒哀乐悲恐惊，这都是没有办法通过技术手段模拟的。

从目前人工智能生成内容可能涉及的作品类别及其原因看，我们大可对人工智能生成内容持一种宽容的态度，完全没必要过度担心。正如一些学者所言，“从人工智能在各个门类的创作活动及相关作品中，至今还看不到电脑能够完全代替人脑的任何可能性”②杨守森：《人工智能与文艺创作》，《河南社会科学》2011年第1期。。法学是实践之学，法律发展和法学研究首先应当以当下的现实生活及其未来发展的较大可能性为前提，至于结果难以预期的发展可能，不应在我们的考虑范围之内，法学家并非未来学家，更不是科幻作家，不能陷入纯粹的想象而无法自拔。面对人工智能生成内容，人类大可以保持自信。人工智能生成内容不会挤占人类作品的市场，人类也不会因此失去创作动力。正如斯加鲁菲所言，已过时、被淘汰的不是人类，而是目前的工作。③参见[美]皮埃罗·斯加鲁菲：《智能的本质：人工智能与机器人领域的64个大问题》，任莉、张建宇译，人民邮电出版社2017年版，第128-129页。人工智能的发展，特别是在内容生成方面的广泛应用，其结果会让人类的才智投入到更富有挑战性的领域，人类中的部分群体将从那些近乎重复、繁琐无趣的创作活动中解放出来。

二、人工智能生成内容的“独创性”证明

独创性判断的对象是已经完成的客观表达本身，并非尚处于不确定状态的思想，更不是来路不明的个性。独创性判断，是对表达本身与已有作品及公有领域是否重复作一个纯客观判断，不需要加入任何主观因素的考量。独创性能够充当作品的构成要件，前提必然是独创性的判断本身可以量化，量化的结果是客观、公正而非主观、任性。“思想/表达二分法”是独创性判断得以量化的重要保证。“思想/表达二分法”虽然不曾在现行法中出现，但已被实务界普遍认同，《著作权法》第三次修订中该原则的引入已成板上钉钉之事，从征求意见稿、修改草案第一稿、修改草案第二稿、修改草案第三稿，到送审稿均有规定且未作修改。可以预见，《著作权法》第三次修订必然会加入。通过将思想与表达作二元对立区分，立法者完成了在著作权法中只保护表达而不涉及思想的说理，著作权法的保护对象由模糊变得清晰，司法裁判才有确定性可言。财产权概念的逻辑分析和功能分析表明，对象形态和行使方式能够充分决定规范的设计，具有规范意义的概念必须凸显财产的具体形态和权利行使的方式。①参见李琛：《论知识产权法的体系化》，北京大学出版社2005年版，第46-49页。在作品的认定中加入思想、感情、精神、人格或者其他抽象范畴，目的是为了证成著作权保护的正当性，但这种溯源是没有法律意义的，因为这些抽象范畴都没有凸显作品的具体形态，更不会涉及权利行使的方式。相反，抽象范畴的引入会使本来清晰的保护对象变得重新模糊，并且会因这些抽象范畴在法律上不可调控而流于空谈。归根到底，独创性判断只能是针对表达的纯客观判断。

从对独创性的文义解释和体系解释来看，人工智能生成内容并没有被排除在作品的范围之外。独创性是决定特定表达是否构成作品的关键：“只有独创性才是法律上作品的质的规定，独创性是作品的灵魂。”②张玉敏、曹博：《论作品的独创性——以滑稽模仿和后现代为视角》，《法学杂志》2011年第4期。如此重要的概念，我们却在《著作权法》和《著作权法实施条例》中难觅定义，只能借助解释来明确其所指。独创性包括两个基本要素，独立完成和创造性。独立完成，旨在强调作品与作者之间的特定联系，从主体层面确定著作权的范围。独立完成并没有限定作品只能由自然人完成，我国《著作权法》中法人或者其他组织被视为作者，自然也就可以被视为独立完成作品，在这一过程中，代表法人或者其他组织意志进行创作活动的自然人扮演工具的角色，并不能被称之为作者。因此，不能以人工智能生成内容并非由自然人完成作为依据否定其作品属性，作为工具出现时的自然人和人工智能对最终的权利归属没有影响。法人作品的属性判断，重心在于由谁来充当权利义务的主体、承担责任，根本无需考虑作为工具的自然人的意志、思想、人格等归属于他个人的因素。同理，人工智能生成内容也符合独立完成的要求。创造性，旨在强调作品与既有的作品及公有领域的不同，从对象层面确定著作权的范围。“独创性指称、描述、限定的对象，是且只是表达”③孙山：《人工智能生成内容的著作权法规制——基于对核心概念分析的证成》，《浙江学刊》2018年第2期。，独创性语境下与既有的作品及公有领域的不同，只考虑表达的变化，至于思想上是否有差别在所不问。相比于人脑中的思想，表达是能够确定具体内容的对象，故而被用于划定著作权的边界。单就表达而言，即便是前述那些结构比较简单的人工智能生成内容，也是与他人作品及公有领域显然不同，符合独创性的要求。

从目前的实际情况看，人工智能生成内容符合独创性的要求。作品的表达一旦完成，就成为了客观存在的对象，只能依据表达本身完成独创性的判断。正如李琛教授所言，“我们能够感知的对象只有表达”①李琛：《树·阳光·二分法》，《电子知识产权》2005年第7期。。表达，而非思想，成为著作权制度设计时的逻辑基础。目前为止所有已经面世的人工智能生成内容，在表达上，不同于已有作品和公有领域。在没有外界的刻意提示时，人类已经很难从形式上分辨出人类作品和人工智能生成内容。也就是说，从外在形式上看，人工智能生成内容完全符合独创性的要求；而从内在逻辑上看，部分人工智能生成内容确实有悖于常理，但这种不足会随着算法的改进而逐步弥补。但是，内在逻辑属于思想范畴，并非独创性判断的考量因素。目前的独创性判断中，加入了太多的价值考量，其实，独创性的判断就是纯粹的事实认定问题，判断新生成的内容与已有的表达是否相同。一些学者认为，人工智能只是生成相同内容的技术手段，都是在执行既定流程和方法，与体现个性化的智力创作存在根本区别。②参见王迁：《论人工智能生成的内容在著作权法中的定性》，《法律科学（西北政法大学学报）》2017年第5期。实际情况则是，不同企业间的人工智能设备，所生成的新闻报道等并不相同。如果说人工智能是生成相同内容的技术手段，那么也仅限于在同一个设备上输入相同的内容会输出一致的表达。但是，只要我们去测试一下微软小冰就会发现，即便反复输入相同的照片，微软小冰通常情况下也会给出数种、十数种乃至更多的诗作，并非前述学者所认为的同一设备只会生成相同内容。微软小冰之所以惊人，就在于它已经能够对相同的情境采用不同的、非模板化的描述以形成不同的表达。显然，目前技术条件的人工智能生成内容，是具有独创性的表达。

从产业发展的趋势看，设计者会尽力避免制造出与他人或其他人工智能生成相同内容的人工智能，购买者也会选择以独家买断的方式获得人工智能，产业竞争会确保人工智能生成内容的独创性。如前所述，一些学者认为人工智能是生成相同内容的技术手段，但这种判断如今只适用于生成需要大量数据支撑和数据分析的体育、财经等新闻报道，也仅仅适用于同一个设计者完成的同一系列人工智能。然而在市场上，我们根本看不到同一设计者向不同主体售卖同一系列的人工智能，也没有公司愿意购买与其他公司具有完全相同功能的人工智能。基于著作权法的机理，企业发展所需要的，是能生成独创性内容的人工智能，独家买断是既符合立法又符合自身利益的当然选择；设计者所要完成和售出的，自然也就是能生成独创性内容的人工智能。如此一来，著作权法的制度设计和产业竞争的客观要求决定了人工智能在内容生成上的独创性。因此，即便是对于用于撰写新闻报道的人工智能，也不会出现表达“撞车”的现象。微软公司放弃微软小冰生成诗集的著作权，人人都可以通过微软小冰获得相应诗歌，甚至可以对相同诗歌产生权利，这种策略容易让人产生错觉，以为人人都可以拥有人工智能，通过人工智能生成海量内容。我们不能把一些企业在特定阶段的宣传、推广行为视为市场的必然、永久选择，人工智能在很长一段时间内还都只能是少数企业的专用工具，生成内容的独创性完全能够得到保障。

人工智能生成内容具有独创性的关键在于它使用了人类的表达方式，既增加了人类社会作品的总量，也提升了人类社会作品的门槛。动物生成的内容被一些研究者拿来和人工智能生成内容作类比，进而否定人工智能生成内容，“作品必须是人类劳动的结果，动物的‘涂鸦’不可能成为作品，机器随意生成的结果也不可能成为作品”③卢海君：《论作品的独创性》，《法制与社会发展》2010年第2期。。也有相反观点认为，动物具有创作作品的智力和情感能力，动物画作属于作品。④参见刘媛：《动物画作的著作权研究——以实证主义为视角》，《法律科学（西南政法大学学报）》2011年第4期。作品为什么被认为“必须是人类劳动的结果”，其根本原因有三：其一，我们只能理解人类完成的作品并作出评价；其二，我们只能赋权给人类，否则人类社会将面临价值重估与制度瓦解；其三，赋权给人类才有可能激励更多作品的出现，符合著作权制度的立法目的。很显然，我们并不能理解动物生成的内容，虽然它们也有智力和感情。如果将动物生成的内容认定为作品，则赋权成为逻辑与实践之难题，若赋权给动物，财产权和人身权无法实际行使，改由动物主人享有法定代理权的话又不能确知动物的内心真意和最佳利益；若赋权给动物主人，则动物作品的提法就毫无意义。赋权给动物，不会对动物的生成行为本身有影响，影响的只是动物主人的行为选择。动物画作的出现极其偶然，几乎不可能发生侵权事件，人类社会的著作权制度不会对它的行为产生任何指引、预测、评价、强制、教育作用，为此制定立法纯属资源浪费。所以，理性的选择是将动物画作置于著作权法的视野之外。人工智能生成内容与动物画作有明显区别，不能简单类比。“动物不可能完全懂得人类的符号及其所代表的意义，并能动地选择符号有机组合在一起”①张玲、王果：《动物“创作成果”的民事法律关系三要素分析》，《知识产权》2015年第2期。，而人工智能完全可以做到这一点。独创性判断应当向客观化标准倾斜，从形式上考察，在人类自己所创设符号意义上作出是否具有最低程度创造性的判断。②参见易继明：《人工智能创作物是作品吗？》，《法律科学（西北政法大学学报）》2017年第5期。人工智能生成内容使用的是人类的表达方式，其表达能被人类认知、理解并作出评价，毫无疑问，这增加了人类社会可供阅读的作品总量。人工智能生成内容被认定为作品并不能和人工智能成为著作权主体之间画等号，不会必然颠覆人类社会的价值体系与制度建构。人工智能生成的内容被定性为作品、人工智能的所有者被视为作者的制度设计，这会推动人工智能的所有者通过人工智能生成更多具有独创性的内容，将更多的人从无趣、繁琐的数据依赖型写作中解脱出来，同时也能在一定程度上提高人类作品的门槛，提升人类的创造力水平。如前所析，人工智能目前只能生成特定类型的内容，肯定人工智能生成内容的独创性、进而明确其作品属性的尝试并不会对人类社会产生大的冲击，唯一可能的害处就是原来那些从事数据依赖型写作的人们必须转换工种，而这种变化对于整个人类社会而言是有益的。

三、“智力成果”要件的规范价值

单纯从表象——生成内容的表现形式来看，我们无法否定人工智能生成内容的智力成果属性。如何判断某种生成内容是否属于智力成果？方法只能是根据表达的结果进行推定，而非表达的主体。对于人类完成的内容，我们并非当然认定为作品，而是要根据表达内容判断是否具有独创性，至于完成过程中是否包含智力，实际上只是根据表达内容的独创性之有无所作的推定。也就是说，智力成果的认定，是依附于独创性判断的，是只考察表达结果而不关涉过程的。人类并非智力的同义语、代名词，并非每件作品的完成都投入了智力，完成者在创作时是否拥有正常的智力也不是作品认定需要考量的因素，就连作品完成过程中的智力因素，也是我们根据完成的结果进行的事后推定。我们能够把握并用于制度设计的，只有表达的结果，根据独创性的有无来判断是否构成作品，不可能单独就智力成果的属性进行判断。而独创性之有无，只是针对表达本身的客观判断，不涉及主体。从生成内容的表现形式上看，毫无疑问，人工智能生成内容是具有独创性的，按照前述规则，应当被推定为智力成果。

从本质上看，智力成果说的界定本身没有法律意义。现行立法对作品的定义，表明了立法者将作品归类为智力成果的选择，一些学者也是以人工智能生成过程不涉及创作所需的“智能”为由主张人工智能生成内容不属于作品。①参见王迁：《论人工智能生成的内容在著作权法中的定性》，《法律科学（西北政法大学学报）》2017年第5期。智力成果权说作为数量上占据绝对优势的知识产权法学范式，具有相当的合理性，“一种范式获得了地位，那是因为它比其他与之竞争的范式更好地解决了一些研究者看来是尖锐的问题，尽管它不能解决所有的问题”②[挪]斯坦因·U·拉森尔：《社会科学理论与方法》，任晓译，上海人民出版社2002年版，第46页。。智力成果权说能够对商业标记权之外的其他知识产权提供较圆满的解说，“智力”的限定又从权利对象的来源角度将知识产权与物权明确区分，给知识产权法的制度设计和独立地位提供了极具说服力的支撑。然而，事实是第一性的，法是第二性的，根据人的需要而建构，法律只从规范的目的出发对事物进行界定，具有规范意义的概念必须凸显财产的具体形态和权利行使的方式，财产的形成过程没有必要被引入到概念之中，智力作为部分知识产权形成过程中的关键因素，与财产权的概念界定没有关联，智力成果权说不足以充任知识产权法体系的基础。③参见李琛：《论知识产权法的体系化》，北京大学出版社2005年版，第46-52页。即便是作品这种普遍受认可的智力成果，“智力”在著作权的保护中也没有任何法律意义。我们并不能根据作品的智力含量进行区分保护，智力含量的多少对于受保护的实际情形没有任何影响。这也是我国著作权立法只在《著作权法实施条例》第2条中出现“智力”一词的原因，无法以“智力”为基础制定规则。如果智力的存在只是充当作品受到保护的门槛、用以排除不受保护对象的话，那么智力将和“思想/表达二分法”中的思想一样变身为法律修辞，也就不存在法律意义了。智力成果作为作品认定的要件是多数情况下符合作品的本质但从来没有规范意义的界定。智力是依附于独创性的范畴，不能在作品认定中充当独立的构成要件，以是否属于智力成果为由判断人工智能生成内容的作品属性，纯属画蛇添足。

四、“思想”因素在作品认定中的作用

在学术研究和司法实践中，我们更多地使用“思想”作为“智力”的替代语。思想同样能证明著作权制度的正当性，而作为划分保护范围的依据，“思想/表达二分法”也能充当说理的基础。所以，思想也被一些学者列为作品的构成要件，用以排除人工智能生成内容的作品属性。在这些学者看来，人工智能不可能具备思想，生成内容不可能是思想的表达，仅是一种通过算法进行分析、选择所完成的机械式输出④参见曹源：《人工智能创作物获得版权保护的合理性》，《科技与法律》2016年第3期。，故而将其排除在作品的保护范围之外。但是，这种想法是看上去很美的假设，与实际并不相符。以人工智能不可能具备思想为由否定人工智能生成内容的作品属性，前提并不可靠，结论自然成疑。

独创性判断只是一个形式上的审查，只涉及表达本身，不涉及对思想的实质性审查。独创性强调作品是由作者本人独立完成并具有创造性，独立完成是对创作行为的要求，创造性是对创作结果——表达的要求，二者均与思想无关。著作权制度从来都不是思想保护之法，更不可能基于保护思想的考虑而审查思想的有无和多少。立法者没有资格对某个作品是否含有某种思想作出判断，司法者同样也没有这个资格。没有资格的必然逻辑，就是思想被排除在著作权法规范设计的视野之外。既如此，思想就不可能成为作品的构成要件。立法者借助“思想/表达二分法”，将思想排除在著作权法的保护范围之外，实现了逻辑与法理上的一致。至此，各国著作权法中独创性判断的对象，都是作品的表达，纯粹且客观。认为作品的构成要件必须包含思想，这种看法是一种倒退，退回到“思想/表达二分法”产生之前的制度实践，退回到著作权法与专利法保护对象混淆错认的无奈状态。

作品体现思想的结论本身就是一个假设，难以确证。有学者这样界定作品，“作品是具有独创性的表达思想或感情并具有个性特点的智力创作成果”①冯晓青：《著作权法中思想与表达二分法原则探析》，《湖南文理学院学报（社会科学版）》2008年第1期。。定义应当尽可能剔除不必要的描述性因素，以免影响精确性。如果将思想或感情规定为作品的构成要件，那么就意味着没有描述一定思想或感情的表达不是作品。按照这种逻辑，图形作品和模型作品、计算机软件就被排除出作品的行列。对于剩余种类的作品，我们又是如何确定其必然表达了某种思想或感情，答案是推定。如果作品没有表达某种思想或感情，著作权的保护似乎就失去了正当性，失去了形而上的存在依据。于是，由特定的表达推定其体现了一定的思想或感情。至于作品之上究竟有没有体现思想或感情，除了作者之外无人能够确定。说不清道不明的思想或感情并非作品的构成要件，即便作者明言作品之上没有体现思想或感情，只是纯粹的技巧表现，著作权法依然对具有独创性的表达提供保护，著作权法的保护对象只有表达，与思想绝缘。作品的构成要件，完全没有必要引入这样一个充满弹性、毫无稳定性可言的范畴。立法者当然想追求思想上的百花齐放，“鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的传播”②《著作权法》第1条。，但立法者实际能够要求的，只能是表达上的百家争鸣。表达的背后，究竟是不是思想，我们无从判断，只能推定。从表达上的百家争鸣到思想上的百花齐放，中间还有诸如表达能力、外部环境、个人意志等不确定因素。尽管如此，通过表达上的百家争鸣助益于思想上的百花齐放，仍然是立法者的初心。而我们，必须清楚地认识到，作品体现思想的结论本身就是一个假设，不能单由生成内容之上没有思想存在就否定成为作品的可能性。

作品之中究竟体现何种思想，很难确切了解，自然不能作为规范设计的基础。千百年来的科举考试和近几十年来的应试教育造就了中国人一种奇特的心理，那就是寻找中心思想。不管阅读何种材料，我们总在自觉或不自觉地尝试去把握中心思想。然而，所有考试中标准或参考答案里的中心思想，没有一个是作者本人提供的，其荒谬性自然不用多言。不仅考试如此，在任何活动中，作者之外的任何人声称某一作品传达了某种思想，这样的举动都是一种执念，他所宣扬的，都是他本人认为而非作者真正要表达的思想。作者究竟如何思想，外人只能根据作者的表达进行推测，无法确知；作者是否愿意并且实际将全部思想公之于众，外人亦无从得知；作者的表达是否真实、准确、全面再现了他的的思想，对于外人而言也完全是个未知数。思想是仅仅存在于人脑中的智力活动结果，表达则是由此发生形成的外在形式③参见金渝林：《论版权理论中的作品概念》，《中国人民大学学报》1994年第3期。该文中以“表现”对应翻译“expression”。为统一表述方便论证，本文改为表达，所指对象均为“expression”。，前者只能作为生活世界中的语言出现而后者可以用作法律术语。换言之，思想对于作者以外的人而言没有法律意义，对于作者本人而言也没有规范价值，表达才是著作权法的基本概念，才是作品的构成要件。一些学者指明，著作权反映的是作者与他人间的关系，侧重的是人与人之间的主体间性（inter subjectivity），思想没有反映主体间性而表达则可以，因此著作权法不保护思想④参见李雨峰：《思想/表达二分法的检讨》，《北大法律评论》2007年第2辑，第440页。，只关注表达。

五、“人格”因素在作品属性界定中的意义

“作品体现人格”是难以确证的假定，不应成为作品认定的隐藏要件，自然也就不能成为人工智能生成内容归属于作品的法律障碍。按照《著作权法实施条例》第2条的规定，作品的构成要件不包括“人格”因素，但在一些学者看来，独创性意味着作品能够体现作者的个性①参见韦之：《著作权法原理》，北京大学出版社1998年版，第16页；冯晓青、冯晔：《试论著作权法中作品独创性的界定》，《华东政法学院学报》1999年第5期。，只有体现了作者的精神和人格的表达才能构成著作权法保护的作品。②参见李明德：《论作品的定义》，《甘肃社会科学》2012年第4期。如此一来，人格也和思想、智力一样成为作品认定的隐藏要件。这种说法虽然符合传统理论，但缺少逻辑的支撑。显然，作品所体现的人格，只能是作者本人的人格。如果著作人格权还有独立于民法中一般意义上人格权存在的价值，那么作品所体现的人格就只能是表现于作品之中的个性化的特征。著作人格权只能针对某部特定的作品而成立，其中的人格也只能指向该特定作品，不存在脱离具体作品的、抽象意义上的著作人格权。至于该部作品中蕴藏的具体人格，则和思想一样不能被确切了解，作者之外的主体根本无从判断，只能由作者本人进行几乎不存在任何限制的解读。如此，著作人格权中的保护作品完整权就成为司法裁判确定性实现的障碍。一部作品所体现的具体人格无法明确其内容，自然也就不能充当作品的构成要件。我们能够确切了解的，只有已经成为客观存在的表达。

作品所体现的个性化特征，并非都是值得我们称赞的优点，不能据此否定人工智能生成内容的作品属性。对于作者的人格，司法裁判中只能借助“个性化表达”的规范性解释实现客观化③参见徐珉川：《作品“原创性”规则的功能化解读——兼评〈著作权法（第三次修改送审稿）〉第5条》，《法律科学（西北政法大学学报）》2017年第3期。，复归于表达，人格不存在作品认定的规范意义。有学者认为，作品源于作者独立的、富有个性的创作，打上了其聪明才智的独特烙印，而人工智能的生成结果具有唯一性，不存在个性化的特征，因而不符合独创性的要求。④参见王迁：《论人工智能生成的内容在著作权法中的定性》，《法律科学（西北政法大学学报）》2017年第5期。然而，从该学者在文中所举的例证看，他所说的“聪明才智的独特烙印”，恰恰是人类先天能力的不足，并不值得夸耀、自傲，人类的记忆力、观察力和体力时刻都在变化，所谓的个性化特征相当程度上源于这些变化。多年之后要求绘画者就同一照片或图片再次完成印象派画作，很难绘制出与前次几乎完全相同的画作，原因如文中所言，是记忆力的问题，是人类智力的不足，并非才智的体现。在具有相同专业水准的情况下，多名绘画者对同一照片或图片绘制成的印象派画作也会存在差异，这和多个人工智能对同一照片或图片绘制成的印象派画作也会存在差异遵循的是相同的逻辑，多名绘画者对印象派有不同的理解和感悟并将其诉诸笔端，不同的人工智能同样会对印象派形成有差别的认知，不能用同一人工智能的生成内容对比多名绘画者的画作。除了记忆力之外，观察力和体力的变化也会导致画作的区别。人工智能不受记忆力、观察力和体力的局限，所生成的内容具有高度稳定性，这恰恰是人工智能的优势所在。按照文中的说法，人工智能可以在相同照明条件下对同一距离和位置的模特完成高度一致的素描，学生画作则各具特色。这个例证存在明显的逻辑问题：多名学生不能对应单个的人工智能；多名学生并不是在同一距离和位置完成素描，学生的个性不是画作有差异的唯一原因，甚至不是主要原因，记忆力、观察力、体力、技巧、意志力这些外在于个性的要素都会对差异的形成产生重要影响。我们不应将人类的劣势美化成优点，个性化特征不应成为“作品体现人格”的遮羞布。

六、人工智能，才刚刚起步

人工智能会给著作权制度带来一定的影响，但影响究竟有多大，我们应持谨慎态度。就目前所能生成内容的类别来看，人工智能远不是洪水猛兽，甚至可以说，它只能对一些繁琐、无趣、低创造性的创作活动产生影响，但其结果却是将一部分人从这些工作中解脱出来转换为其他工种，对于整个社会而言有益无害。人工智能对著作权制度的冲击，更多地表现为对基本概念和基础理论的质疑与反思。人工智能生成内容的作品属性认定中，智力成果究竟能否充当独立要件，独创性的判断是纯客观还是先客观再主观的过程，思想、人格是不是未被立法者明文规定的隐藏要件，现有概念和理论的真实性、有效性和包容度都会在这一系列追问中被重新评价。人工智能热的当下，我们更应坚持“冷”思考。现实与一些学者的想象并不相同，“在科学或艺术的一些小角落里，它又是可以和人类的创造力一决高下，甚至超过人类。但在一般情况下要和人类创造力匹敌就另当别论了”①[英]玛格丽特·博登：《AI：人工智能的本质与未来》，孙诗惠译，中国人民大学出版社2017年版，第85页。。目前能够生成独创性内容的人工智能，还只是窄域人工智能（ANI，Artificial Narrow Intelligence），专注于完成某个特定任务，并非通用人工智能（AGI，Artificial General Intelligence），可以完成各种任务。②国内通常将窄域人工智能和通用人工智能翻译为弱人工智能和强人工智能，实际上，窄域人工智能和通用人工智能的区别在于完成的任务不同，强弱的对称翻译容易让人忽略二者在功能方面的差别，而功能差别才是二者的本质差别。在一些乐观者看来，“只要拥有真实大脑的详细数据，我们就能模拟出生物学意义上的大脑”③[美]雷·库兹韦尔：《人工智能的未来》，盛杨燕译，浙江人民出版社2016年版，第125页。。然而，即便能模拟出生物学意义上的大脑，人工智能的产业化应用仍然有很长的路要走，它必须解决能耗问题。人类大脑每小时大约消耗20瓦能量，而据斯加鲁菲估算，AlphaGo内含的1920块处理器和280块图形处理器每小时的耗能达到440千瓦，如果机器达到与人类水平相当的能力，则所需能耗将超过各国能耗之和（15万亿瓦）。④参见[美]皮埃罗·斯加鲁菲：《智能的本质：人工智能与机器人领域的64个大问题》，任莉、张建宇译，人民邮电出版社2017年版，第30页。在这种现状下，人工智能取代人类还只是杞人忧天，人工智能生成内容的著作权法保护大可以持一种“让子弹飞一会儿”的态度，以作品的方式保护生成内容，将人工智能的拥有者视为作者。等到人工智能能够模拟生物学意义上的大脑、可以产业化应用的时候，我们再谈人工智能的著作权主体地位也不迟。