未成年被害人特殊作证方式探究

林家红

(北京师范大学 刑事法律科学研究院,北京 100875)

一、问题的提出

未成年人尚处于生长发育阶段，心智不够成熟，对危险的判断能力较弱，容易轻信于人，易受到侵害。而且未成年人往往不具备较强的自我修复能力，遭遇侵害后会格外脆弱，对侵害的承受能力亦随之降低，即便是轻微的眼神威胁或口头恐吓都可能对其造成巨大的伤害，因此未成年被害人具有易受伤害性。反复否定或者不断提问未成年人，可能使其产生自我否定的心理，不断更改陈述内容，因此未成年被害人具有易受影响性，即在编码、储存、检索以及报告事件的过程中容易受到外界因素的影响。综上所述，未成年被害人具有易受伤害性与易受影响性两大基本特征。

作证是刑事诉讼中的重要环节，普通作证方式的主要特征表现为：将证人或被害人置于严肃的法庭环境中，在法官、检察官、被告及其他相关人员的注视下，对其经历的事件进行描述，并接受控辩双方的交叉询问。然而，这种作证方式与未成年被害人的基本特征之间存在难以调和的冲突，主要包括：第一，作证环境与未成年被害人之间的冲突。有研究表明，接近90%的未成年证人或被害人在法庭上会感到紧张或害怕。第二，交叉询问与未成年被害人之间的冲突。在交叉询问环节，控辩双方会多次就侵害事实向未成年被害人提问，使未成年人反复回忆受害经历，加之律师或被告不恰当的询问方式，极可能对未成年被害人造成二次伤害。第三，作证程序与未成年被害人之间的冲突。采用普通作证方式意味着未成年被害人可能需要多次出庭作证，诉讼程序较为漫长，长期受制于作证程序会严重影响未成年被害人的正常生活，也可能使其沉浸在痛苦中，对其造成伤害与困扰。

普通作证方式不仅容易对未成年被害人造成二次伤害，亦可能影响证言质量，对准确定罪量刑造成影响，故普通证方式不能适用于未成年被害人，应允许未成年被害人采用特殊作证方式进行作证。联合国于2005年出台的《关于在涉及罪行的儿童被害人和证人的事项上取得公理的准则》(下称《准则》)明确规定未成年人在司法过程中享有免受痛苦的权利。现阶段，我国立法对特殊作证方式的规定尚不够成熟，相应的诉讼程序极可能对未成年人造成二次伤害，亦不利于准确定罪量刑，亟须进一步完善。对域外相关立法进行分析有助于总结立法规律，发现我国立法的不足之处，提出合理建议，完善现行立法，为未成年被害人提供特殊保护。

二、未成年被害人特殊作证方式的适用原则

(一)儿童敏感原则

儿童敏感原则(child-sensitive)是国际组织针对未成年被害人的两大基本特性规定的有关人员办理涉及未成年人的案件应遵循的特有原则。根据《准则》规定，“儿童敏感”指兼顾未成年人受保护的权利，同时又考虑到未成年人个人需要和意见的做法。其基本要求是:刑事诉讼中与未成年人的所有互动均应在考虑到未成年人特殊需要的适当环境中,根据未成年人的能力、年龄、智力成熟程度和不断变化的行为能力以儿童敏感的方式进行。在作证程序中，儿童敏感原则包括以下两项基本内容：

1.保护未成年人，根据未成年人的特殊需要对作证程序以及作证环境进行调整，防止对其造成二次伤害。在特殊作证方式中，儿童敏感原则的应用体现在以下几方面：第一，为未成年被害人调整作证环境。例如允许未成年被害人在作证的过程中携带自己选择的物品，如毛毯、玩具或玩偶，帮助其缓解紧张和恐惧心理。第二，为未成年被害人调整作证时间。年幼的未成年被害人容易感到疲惫，往往难以适应长时间的作证程序，一些国家还采取措施确保其在作证时感到舒适并具备良好的精神状态。第三，为未成年被害人任命支持人(Support Person)。支持人是指由未成年被害人选择、法官任命，陪伴未成年人参与刑事诉讼程序的人，其主要作用是为未成年被害人提供情感支持，安抚其情绪。

2.尊重未成年被害人的意见，给予其表达意见的机会，并根据其年龄以及成熟程度适当采纳意见。一方面，应当允许未成年被害人采用与其发展水平相适应的方式表达意见，口头陈述并非未成年被害人表达意见的唯一方式。例如,在美国的马里兰州，口头表达有困难的未成年人可采用绘画的形式描述案件发生的经过。美国联邦立法亦规定法庭可准许未成年人使用玩偶、木偶、图画、人体模型或法院认为适当的任何其他手段协助其作证。另一方面，适当采纳未成年被害人的意见，若无法采纳其意见应说明具体理由。

(二)隔离被告原则

如上所述，未成年被害人具有易受伤害性，而被告是伤害的主要来源之一，因此特殊作证方式的适用应遵循隔离被告原则，确保未成年被害人免于遭受由被告造成的痛苦与创伤。该原则主要包括两部分内容：

1.避免未成年被害人直面被告。各国立法一般采用以下三种方式达成这一目的：(1)遮挡式作证。采用屏幕、单向玻璃等遮挡装置避免未成年被害人直面被告。(2)直播式作证。将未成年被害人带至法庭以外的另一个房间内作证，通过双向试听传输技术或电视直播链接将作证的全过程传输至法庭。(3)录像式作证。在正式开庭审理前，对未成年被害人的证言进行录像，通过播放庭前录像的方式进行作证。三种特殊作证方式对被告诉讼权利的影响程度有所不同，故审查标准亦有所区分。其中，遮挡式作证的审查标准最低，直播式作证的审查标准居中，而录像式作证的审查标准最高。

2.禁止被告直接与未成年被害人对话。大多数国家的立法明确禁止被告直接提问未成年被害人，允许专业律师提问未成年被害人，不允许没有聘请律师的被告直接与未成年被害人对话。若被告没有聘请律师，法院会任命一个中间人提问未成年被害人，中间人可以是心理学家、社会工作者、教师、未成年人的父母或亲戚。

(三)逐案审查原则

上述三种特殊作证方式均可能影响被告的诉讼权利，因此实践中司法机关应当谨慎使用特殊作证方式。这要求处于中立地位的裁判者按照一定的标准对个案进行审查以决定特殊作证方式的具体适用，现如今逐案审查原则已成为特殊作证方式的基本适用原则。考察域外立法，逐案审查的内容主要有两部分：

1.审查时应当考虑的基本因素。总结域外立法，这些因素基本包括：(1)未成年被害人的年龄或成熟程度；(2)未成年被害人的身体、智力、心理或精神障碍；(3)诉讼的性质及未成年被害人对诉讼的恐惧程度；(4)未成年被害人证言的重要性；(5)未成年被害人的意愿；(6)相关当事人的权利；(7)犯罪的严重程度；(8)保护未成年被害人的利益或减少情绪创伤而不诉诸特殊作证方式的可供手段。

2.审查时应当采用的标准，即综合上述因素，案件需达至何种程度方能使用特殊作证方式。各国立法一般从两个角度考察特殊作证方式的适用标准，一是特殊作证方式对于保护未成年被害人有无必要性；二是特殊作证方式对于提高证言质量有无积极意义。

三、未成年被害人特殊作证方式的适用程序

(一)询问程序

询问程序主要围绕儿童敏感原则展开，具体内容包括：培训询问人员、调整询问环境、提供心理疏导与心理咨询等服务、进行充分的准备工作等。询问未成年被害人的流程大致为：首先，由受过专业训练的侦查人员将未成年被害人带至专门的询问室，侦查人员向未成年人指出录像设备的位置，并告知询问的过程会被全程录像；随后，侦查人员会提问一些与学习生活以及爱好有关的问题，帮助未成年人放松从而进入状态；而后侦查人员会给予未成年被害人5到10分钟的自由陈述时间，自由描述案件经过，在这段时间内侦查人员不会打断未成年人。然后,侦查人员会根据自由陈述的内容进一步询问未成年人，这一部分是询问过程中最长的一部分。最后,检察机关的代表律师会在全程参与询问的情况下，根据未成年被害人之前的陈述对其进行补充性的提问。

(二)听证程序

为保障被告的诉讼权利，大多数国家会在正式庭审程序开始前举行简单的听证程序，对适用特殊作证方式的必要性进行审查。听证程序包括启动、实施以及下达书面通知三部分。第一，启动程序。听证程序的启动方式包括申请式和自动式两种，既可由检察官、律师或未成年被害人的监护人依申请启动，亦可由法官自行启动。第二，听证程序的实施。听证程序由处于中立地位的法官主持，在检察官、律师、被告以及未成年被害人监护人的参与下进行。听证程序集中解决以下两个问题：一是是否允许未成年被害人采用特殊作证方式进行作证；二是允许未成年被害人采用何种特殊作证方式作证。听证程序审查的内容以及审查的标准，已在探讨逐案审查原则时详细阐述，此处不再赘述。第三，下达书面通知。若允许未成年被害人采用特殊作证方式，应当在文件中说明理由，并指出具体的作证方式、参与作证的人员(包括律师、支持人、中间人等)；若不允许未成年被害人采用特殊作证方式，应说明拒绝的理由。

(三)质证程序

考察域外实践，特殊作证方式的质证程序主要有以下两种模式：第一种为庭审质证模式，代表国家有美国、新西兰等。庭审质证模式是指强制要求未成年被害人出席庭审参与交叉询问的质证模式，其具体内容为：在质证程序的主询问阶段播放庭前录像，未成年被害人不必亲自出席法庭；在反询问阶段允许未成年被害人采用直播式或遮挡式的作证方式出庭作证，接受辩方的询问。庭审质证的主要特点是以庭前录像代替主询问阶段的控方询问，减少了控方提问未成年被害人的次数以及参与庭审的时间，减轻了未成年被害人在诉讼中的痛苦。这一质证模式的合理性在于检察机关的代表律师提前介入诉讼程序，参与侦查阶段询问录像的录制，对未成年人进行补充提问，质证程序中的主询问阶段被提前至侦查阶段，并通过庭前录像在庭审阶段得以呈现。第二种为庭前质证模式，代表国家有澳大利亚。这种质证模式将整个质证程序提前至审前阶段，在控方起诉案件后快速举行特殊的庭前预审对未成年被害人的证言进行质证，质证的具体程序总体上与庭审质证一致。庭前质证会被全程录像，法院会在庭审时播放该录像，未成年被害人在录像中的陈述视为其在庭审阶段直接作出的证言，不必出席庭审。这种质证模式有两大优点：一是缩短了询问程序与质证程序之间的时间间隔，能够有效地防止不必要的程序拖延对证言造成的负面影响；二是将未成年被害人的作证程序止于庭审之前，使其能够早日结束诉讼程序，更为有效地保护未成年被害人。

四、未成年被害人特殊作证方式立法的完善路径

《最高法关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》(下称《高法解释》)以及《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》(下称《性侵意见》)中的若干条文表明我国关于未成年被害人特殊作证方式的立法已处于萌芽状态。然而，我国立法关于未成年被害人特殊作证方式的规定仍比较粗糙，不成体系，再加之二者的法律位阶较低，难以达到有效保护未成年被害人的效果，故有必要对其进行丰富与完善。域外的立法与实践经验表明，关于未成年被害人特殊作证方式的立法应当在考虑到未成年被害人的易受伤害性以及易受影响性两大基本特征的前提下，遵循儿童敏感原则、逐案审查原则、隔离被告原则三大原则，对询问程序、听证程序以及质证程序进行系统性的规定。本文拟参照上述思路，就我国特殊作证方式的立法完善提出合理意见。

(一)询问程序

2016年上海市检察院与公安机关合作，搭建询问未成年被害人的专门场所和特殊办案机制，在特殊的询问场所对未成年被害人进行“一站式”取证，简化取证程序，该试点在实践中取得了相当良好的成效。然而上海市“一站式”取证的试点并未将询问程序作为特殊作证方式的一部分进行探索，其简化的仅是侦查阶段的取证程序，而非未成年被害人参与的整个刑事诉讼程序，未能最大限度地减轻未成年被害人在诉讼中的痛苦。我国可以在总结上海市“一站式”取证的实践经验后，融入特殊作证方式的基本理念及元素，对未成年被害人的询问程序进行改良，具体内容大致包括：第一，对侦查人员进行专门培训，以儿童敏感的方式进行询问。第二，完善合适成年人的作用，为未成年人提供情感支持。第三，加强心理疏导等服务。第四，要求检察机关的代表律师提前介入诉讼程序，参与询问程序的全过程，在询问程序的最后阶段对未成年人进行补充提问。

(二)听证程序

如上所述，听证程序包括启动、实施以及下达书面通知三部分，我国相关立法的完善亦应从这三部分着手。我国可采用较为灵活的方式启动听证程序，既可以由检察官、律师以及未成年被害人的监护人依申请启动，亦可由法官依职权主动启动。在听证程序的过程中应当遵循逐案审查原则，充分考虑案件性质、未成年人自身情况以及被告人的基本权利，选择适当的作证方式。听证程序结束后，法官应当向检察官、律师、被告、监护人等相关人员下达正式的书面文件，说明具体理由。

(三)质证程序

就质证模式而言，从保护未成年被害人以及提高证言质量两个角度考虑，庭前质证都比庭审质证更具优越性。现阶段，国外学者对于庭前质证的质疑主要有如下两点：第一，庭前质证改变了传统的庭审程序，令极为重要的质证程序脱离于正式庭审，动摇了英美法系对抗式诉讼的根基。对抗式诉讼模式实行起诉状一本主义，法官在庭审前不接触任何一方的证据材料,以防止法官预断和偏见,保障公正判决。庭前质证意味着法官在正式的开庭审理前提前接触控方证据，与对抗式诉讼的基本原理相悖。但我国采用的是审问式诉讼模式，实行卷宗移送主义，法官在开庭审理前已了解全部案件证据，故庭前质证与我国的诉讼模式并无冲突。而且，即使在对抗式诉讼模式下，庭前质证模式也不会影响法官裁判的公正性，因为法官虽然提前接触了控方证据，但仍需公平地听取辩方的质证意见，并没有违背控辩平等对抗的基本原理，亦未根据一家之言产生预断与偏见。第二，庭前质证模式可能严重侵犯被告的质证权。需要明确的是庭前质证并非剥夺被告的质证权，只是将质证程序提前，被告仍须通过遮挡式作证或直播式作证的方式对未成年被害人进行质证，质证权并未因庭前质证而受到过多的影响。而且我国现行质证程序较为漫长，容易对未成年被害人造成二次伤害，严重影响证人作证的积极性。立足于我国司法实践，选择庭审质证模式，最大限度地减轻未成年被害人的痛苦，有助于提高被害人出庭作证的积极性，这也是保障被告质证权的有效手段。