中国刑事被害人运动是否正在兴起？——以刑事和解为中心的考察

蒋志如

（兰州大学 甘肃兰州 730000）

一、导论：西方的刑事被害人运动

从历史上看，被害人在刑事诉讼程序中的地位和权利情况可以分为以下几个阶段①：

首先，现代社会的刑事案件，在弹劾式诉讼时代[1]可以分为两部分，一部分应当归属公犯范围（如冒犯神灵、篡权等），另一部分应归入私犯（故意杀人、故意伤害、抢劫等犯罪行为）。前者有具体被告人，却没有具体的被害人，而后者在性质上则与（民法上）侵权一致，亦即这类案件一旦发生，具体侵权人（犯罪行为人）与被害人即告产生[2]——这些私犯与这里刑事和解程序涉及的刑事案件有很大的重合性。

在该阶段，与刑事案件有关的私犯遵循不告不理原则，在履行现代检察官职责的相应国家功能还没有得到萌芽的时候，是否追究、以何种方式追究侵权人（犯罪嫌疑人）的（刑事）责任，由案件之被害人独立判断；进而言之，在弹劾式诉讼时代，被害人与被告人处于同等地位，甚至更有优势的地位（有家庭、家族的参与，有是否启动诉讼程序的权利等），虽然在犯罪过程中，被害人可能处于弱势地位。

因此，在该阶段，被害人之地位和权利都不是一个问题，至少不是今天意义上的、在刑事诉讼程序中其权利被忽视的问题②。

其次，在纠问式诉讼模式时代（大约从罗马帝国晚期开始，兴盛于中世纪晚期）。所有刑事犯罪均被视为犯罪分子对国家的侵犯，而不仅是对被害人的侵犯，因而国家当时的诉讼程序呈现出三个特征，其一，没有被害人或其他人的控告，法院也可主动追究犯罪；其二，被告人在诉讼中，不是诉讼主体，仅仅为诉讼客体，即其为法官处置的对象而已；其三，在证据上采用法定证据制度[3]。进而言之，在纠问式诉讼模式下，刑事纠纷的解决即使是被告人，其在诉讼程序中也没有主体地位，不享有诉讼权利；更不用说刑事被害人了，其在诉讼程序中主要承担证人（证据）的角色，并不享有主体地位和诉讼权利，在此只有国家权力，只有法院、法官是诉讼主体，其通过惩罚犯罪、被告人实现对社会秩序的维护，而没有其他，或者说其他均为法官、权力的目的服务。

再次，在现代诉讼模式下③，虽然刑事犯罪行为也被视为犯罪人个人对国家秩序的挑战，但其基本机构和特征与纠问式诉讼模式迥异：侦查人员遵守正当法律程序，并将侦查结果移送检察院，检察院检察官作为原告，犯罪嫌疑人作为被告人，他们两者作为刑事诉讼审判程序的核心，法官的职权则主要是补充性的确认，进而言之，现代刑事诉讼程序是以保障犯罪嫌疑人、被告人权利为中心，以解决被告人刑事责任为目的，侦查、检察、裁判等权力机关则遵守正当程序；当事人对抗主义与职权主义的区别主要在于法官的主动性问题、侦查机关职权限度差异等细节问题④。这不仅表现在传统的公民权利在范围上得到广泛普及，如妇女的选举权、被选举权，获得选举权的年龄降低、少数族裔的权利等；还表现在福利社会背景下的其他权利的兴起，如教育权、最低生活保障权、消费者权利、劳动权等与社会保障有关的权利约束；更体现在对特殊群体权利的保障和完善上，如犯罪嫌疑人、被告人基本人权和一系列诉讼权利（如无罪推定、辩护、上诉等）[5]，不仅仅如是，在刑事诉讼程序中，被害人权利也在福利社会得到张扬，甚至在其他学科的辅助下产生了研究被害人的刑事被害人学，进而被害人运动在整个西方兴起[6]。

简言之，在福利时代，随着“第二代权利”的发展，刑事诉讼程序中的被告人权利得到进一步发展，同时被害人权利也得到再次复兴，并随着被害人运动的展开，被害人权利逐渐丰富起来：

（一）刑事诉讼程序中被害人权利的张扬。虽然各个国家有所差异，却很雷同，大约有以下权利[7]：一是程序参与权。当刑事诉讼启动和展开时，被害人有权参与程序，旁听案件的审理的权利；二是在量刑程序中，被害人有权提交与量刑相关的各种信息，并提出自己的量刑意见；三是在刑事诉讼程序中，侦查官、检察官和法官有告知义务，亦即被害人在刑事诉讼程序中有对于案件相关的信息的知悉权；四是大陆法系国家，被害人可以提起附带民事诉讼，如果在存在自诉案件的国家，被害人还可以提起自诉，亦即其享有符合一定条件的起诉权。这些权利均为国家在民权运动、“第二代人权”的影响下通过立法方式赋予的，在传统刑事诉讼程序内享有的权利。通过此种方法，提高了刑事被害人在刑事诉讼程序中的地位。

（二）二战后，国家通过福利途径丰富被害人权利，有两方面内容[8]：1.国家层面。各类犯罪人应当为其犯罪行为的伤害后果承担赔偿责任，但大部分犯罪人没有能力赔偿或补偿，当社会发展到福利国家时代，国家基于父权的管理人角色或者说其对犯罪行为本身的失职，应当对被害人补偿或赔偿；以英国为例，其成立了“刑事损害补偿委员会”的半官方机构，针对暴力等类型犯罪行为的被害人通过赔偿或补偿的方式修复被害人的经济损失。2.社会层面，即通过被害人援助方式实现。与国家层面不同，社会自愿组织通过采纳一种绝对的个人化的“帮助”角色，在根据筹集的资金情况，基于“友好邻居”的原则为被害人提供经济补偿、甚至情感辅导、援助（即提供事后的心理辅导）。

（三）恢复性司法路径。上述均没有涉及被告人的参与，而是国家和社会通过单方对被害人的帮助或援助以达到保护被害人利益的目的，而在恢复性司法中，被告人与被害人全程参与，而国家的作用降低，在此过程中，被害人的权利和利益得到充分实现，首先是被害人与被告人交流、倾诉的情感过程，并在此体现爱与宽容精神，其次对被害人损失的赔偿，双方达成一致，并解决被告人的量刑问题[9]。

上述可以总结为两点：一是西方法治国家的刑事诉讼程序虽然仍然以被告人为中心，却也确立了被害人的主体地位，并在恢复性司法影响下和国家福利政策的保护下保障和提升了被害人的社会地位，形成了当下多元的对被害人权利和利益的保护途径。二是刑事诉讼发展史在一定程度上可以说是刑事案件发生纠纷的双方之权利和地位变迁之史，特别是被害人，其地位和权利情况变迁巨大：从弹劾式诉讼模式下被害人与被告人地位和权利平等享有，到纠问式诉讼模式下不仅仅被告人，即使被害人均为诉讼程序中被处置的对象，再到现代刑事诉讼以被告人为中心，被害人仍然被忽略，当时间推到20世纪50年代，在被告人权利得到进一步完善的同时被害人权利得到了张扬。

二、中国被害人权利入法历程

传统中国，诸法合体并以刑为主，我们也应当存在过弹劾式诉讼模式下的被告人与被害人⑤，但能够考察的却是国家对刑事案件的独占权，即国家对集中力量处置被告人，以维持其统治秩序，被害人则处于被忽略的地位。清末修律以来，西方现代的刑事诉讼程序的知识、制度与技术规则逐渐在中国普及，但我们更熟悉刑事诉讼程序中的被告人，而不熟悉刑事程序中的被害人的权利和法律地位，因为被害人运动在20世纪50、60年代兴起，而中国在当时还处于被西方“闭关锁国”的状态，不仅不知保障被告人之正当程序等刑事诉讼程序革命，对于被害人权利的兴起更无从知晓。

1979年，新中国颁布第一部《刑事诉讼法》法典，法典建立了超职权主义的诉讼模式，其主旨在于惩罚犯罪，而非保障公民诉讼权利⑥，虽然法典中也规定了诸多被告人的诉讼权利[10]，被害人在刑事诉讼程序中的法律地位和诉讼权利则很少被提起。当随着司法实践的展开，迄至于1996年修改刑事诉讼法（第一次大修）时，一方面，中国司法实践中发生的侵犯被害人权利情况时有发生，而另一方面西方法治国家关于被告人在刑事诉讼程序中的法律地位和权利保障情况在中国也得到流传，两者相互对照，中国刑事诉讼程序保障被害人诉讼程序中的法律地位、权利和利益方面存在巨大缺陷⑦。

1996年，第二部《刑事诉讼》法典颁布，被害人权利问题有一系列的突破，主要表现在[11]：

首先，作为刑事诉讼程序原告的起诉权。这里的起诉权包括了两方面案件：其一，自诉案件（这是1979年就有的权利），还有其二，法典还赋予和完善了被害人提起附带民事诉讼的权利（虽然从性质上说属于民事诉讼范畴，却依附于刑事诉讼程序）；其三，根据1996年《刑事诉讼法》第170条第1款第3项，即公诉转自诉的案件（这是一项新增权利）——该权利主要针对司法机关不当不作为的情况，包括公安机关在接到立案请求时该立案而不立案，和检察院在审查起诉时该起诉而不起诉两种情况。其次，确定被害人为当事人并享有申请回避的权利。根据1996年《刑事诉讼法》第82条第2项关于当事人的界定，即“……（二）“当事人”是指被害人、自诉人、犯罪嫌疑人、被告人、附带民事诉讼的原告人和被告人……”；从1996年起，被害人被确定为与被告人具有同等地位的当事人。同时，根据第28、29、30、31条关于回避制度的规范，被害人也享有了与被告人相同的申请回避的权利。再次，被害人可以委托诉讼代理人。1979年《刑事诉讼法》只规范了被告人聘请律师作为辩护人的辩护制度，并没有对被害人聘请诉讼代理作出规定，而在1996年《刑事诉讼法》第40条对此作出回应，即规定被害人及其法定代理人或者近亲属等可以委托诉讼代理人。最后，上诉权和申诉权。此为法律赋予被害人参与刑事诉讼程序的程序参与权。根据1996年《刑事诉讼法》，被害人不仅仅在侦查阶段、在审查起诉阶段，在审判程序、上诉程序、再审程序中均可以参与诉讼程序，并有关于判决或裁定提出申诉，与1979年比较的话，被害人在刑事诉讼程序中的权利大为增加[12]，提升和完善了对被害人的权利和利益的保护。

2012年《刑事诉讼法》对此在刑事普通程序中并无增量，但在刑事和解程序中却有体现，如在刑事和解协议达成过程中被害人与被告人对于赔偿问题和量刑问题的主导作用。

三、被害人运动在中国兴起了吗？

根据上述，通过1979年以来的中国刑事司法实践，国家和立法者意识到被害人的权利和利益，并通过立法、司法解释、司法政策等方式在系列法律文本提升被害人的法律地位、保障被害人权利和利益。在1996年以后，刑事诉讼程序赋予被害人更多权利和利益，但其却也存在深层次缺陷：

（一）救济渠道非常单一[13]。

经过改革开放30余年的发展，刑事立法、司法实践、国家政策等漠视被害人权利和利益造成了一些社会危害（如危害社会稳定、上访等），在解决频繁上访、维护稳定的过程中，抚慰、救助被害人在秩序恢复和再造中的重要意义得到党和政府的重视。

但到目前为止，党和政府、立法机关主要在立法层面关注被害人在刑事诉讼程序中的权利和利益，却缺少作为福利国家角色的“父权”角色，亦即以父亲身份照看社会的弱势群体（被害人也是弱势群体之一），更缺乏社会自愿者组织对被害人的救助制度，虽然有些地方人大、政府、政法委出台了地方性的法律、法规或者类似的实施意见等，如2004年山东省淄博市出台的《关于建立犯罪被害人经济困难救助制度的实施意见》。因此，救济渠道非常单一，仅有权力机关在努力。

（二）在现有两种救济渠道中，从刑事诉讼程序角度看，其执行情况堪忧，主要表现在[14]：

1.被害人启动侦查程序依然存在困难⑧。在1996年前，司法实践中存在立案难问题，1996年《刑事诉讼法》通过赋予被害人权利（即通过“公诉转自诉”方式解决立案难问题），仍然没有解决之[15]，直到到2012年新《刑事诉讼法》出台，其仍然还是一个问题[16]。

2.被害人参与刑事诉讼程序依然困难。1996、2012年《刑事诉讼法》在侦查程序、公诉程序、审判程序中增加了很多关于被害人的权利，如参与诉讼权、知悉信息权等，但在现实司法实践中，侦查人员、公诉人员、审判员除了作为证人出庭或者在场外，很少出现在刑事诉讼程序之中，司法机关也很少告知被害人相关程序的运行情况和结果，与“正义不仅仅需要实现，更需要以看得见的方式实现”的状态相距甚远[17]。

3.在涉及被告人量刑及其刑罚变更问题时，被害人权利和利益很难得到保障。依据严格的刑事诉讼程序，不仅仅是定罪问题，即使是量刑问题也由法官确定，刑事案件的被害人很难参与和对量刑有影响[18]，不仅如是，即使作为国家公诉机关检察官也只有提出量刑建议的权力，亦即其没有对量刑有最终确定权[19]；因而法官很少征询或听取被害人的意见；在定罪量刑完成，即判决作出时，发生法律效力后，在执行过程中，遇到情势变化，刑罚及其实现方式需要变更，在变更刑罚的程序中，被害人也经常性缺席[20]，一方面是由于法官没有履行告知义务，另一方面则是在刑罚变更程序中缺少被害人存在的法律地位，主要是行政审核程序展开[21]。

（三）就第二个救济渠道看，根据现有的国家援助制度看

如果仔细审视现有的地方性法律、法规、实施意见等规范性法律文件（如《关于建立犯罪被害人经济困难救助制度的实施意见》）所界定的被害人得到法律援助的适用条件和范围，可以发现，即使落实现有地方性法律、法规、实施意见，也很难达到救助被害人的目的，具体而言，其有如下缺陷[22]：1.适用条件非常苛刻，仅限于被害人面临生活的急迫困难的情况，而且还是一种临时性措施；2.国家对被害人的救助的法律、法规层次比较低，主要局限于地方、部门层次，其规范性不足，很难制度性地得到贯彻实施，而且在执行过程中变相成为维稳的手段，违背了制定其的初衷。

四、被害人问题及其原因剖析——以刑事和解为中心

刑事诉讼程序中的被害人在司法实践中的尴尬境地（其实，在刑事和解程序中也如是），或者说中国的被害人运动还没有兴起有其深层次原因，主要表现在：

首先，从刑事诉讼程序角度看，立法机关通过法律、法规、实施意见等规范性文件赋予被害人的系列权利和利益，对于司法机关（特别是法官）来说，其具有无效率的特点，具体而言：刑事诉讼程序是以解决被告人是否构成犯罪、是否承担刑事责任为中心，被害人是否参与对程序的运行并没有实质的影响，以被害人享有的知悉权为例，刑事诉讼程序中，司法机关作为原告、居中法官，为独立的诉讼主体依据职权展开独立的诉讼行为，与辩护人展开辩护行为也有本质差异（辩护人虽然享有独立的辩护权，却也受制于犯罪嫌疑人、被告人[23]，后者为独立的诉讼主体），并不依赖被害人的参与，或者说法官不保障被害人的知悉权不影响程序和结果，而对于被害人来说则是严重违反程序，其结果不可能得到法律上的认同；而另一方面，如果保障被害人利益和权利，告知其程序的运行情况和判决结果（亦即保障被害人知悉权）则增加司法机关的一系列的运行成本。

根据前述，即使在2012年版《刑事诉讼法》中的刑事和解程序是一种依附于刑事诉讼程序、而非独立建制的一种特别程序。因而，在运行普通刑事诉讼程序中，被害人同样不可能受到重视，或者说其权利和利益很难在程序中得到保障，即使在最体现被害人参与和利益的达成和解和谅解协议过程，也由于司法机关对其的主导性、并缺乏各类专家的参与，被害人的权利和利益也成为以解决被告人量刑问题、方便法官工作的副产物而已。

因此，在司法不独立的情况下，法官基本上没有任何动力践行只增加自己负担，而不带来（根据现行法院考核下的）收益的行为，不保障其知悉权成为一种最佳选择，以方便自己解决纠纷（在这里即为刑事被告人的定罪和量刑问题），还可能得到法院领导的称赞、同事的认同。

其次，刑事诉讼程序之外的援助制度⑨也无法充分体现福利社会下对被害人的关照。

在刑事诉讼程序中，即使被害人的程序性权利得到保障，其遭遇的物质、精神损害很难从被告人那里获得赔偿⑩，而当下中国具有地方特色的国家援助制度，其作为现代福利国家才出现的一种制度，却不以被害人的受损情况为中心，而是以承载“维护社会稳定”为基本功能。因而，当被害人需要启动时，其启动条件非常苛刻，或者更确切地说该制度的启动应当具有直接的“维稳效果”，如果没有，则很难启动——这也是为什么在司法实践中法院、政法委等部门在很多情况下不愿意启动国家援助，进而很多被害人“乘兴而来、败兴而归”。

也正因为此，那些还没有直接关涉“维稳”的刑事被害人无法纳入国家援助、救助的范围，但其可能成为稳定的潜在风险，为了化解这一风险，国家在附带民事诉讼之外开辟了刑事和解程序；在该制度中，根据前面的分析，被告人承担赔偿责任、被害人对量刑作出妥协（以和解协议表现出来），法官确认，实现了所谓的三方、甚至多方“共赢”，简而言之，其增加了被告人责任。

再次，正因为司法机关、政法委主要基于国家立场，而不是主要基于被害人的立场，因而被害人之利益和权利附属于刑事诉讼程序和被告人量刑问题的解决，更附属于国家“维稳”，在涉及被害人时，其往往以方便自己为目的：

一方面，如前述，在刑事诉讼程序中保障被害人权利和利益时，增加的各类司法成本早已让司法机关非常不便，因而在执行时已大打折扣；而另一方面，在涉及被害人、犯罪嫌疑人、被告人和解程序中，如果由法官、检察官、侦查人员主持下充分保障当事人双方的交流、倾诉、忏悔等环节的参与权，再辅之专家、志愿者等人的参与，则几何级地增加司法机关工作，他们更是没有动力推动刑事和解程序的有效展开，其仅可能将其作为一点点缀而已，即在刑事诉讼程序中随便问及是否愿意和解、调解，并简单启动、展开并以之作为定罪量刑的参考因素之一。

简言之，正因为和解流于形式化，亦即被害人情感没有得到倾诉、被告人没有真心忏悔，被害人仍然缺席；即使有和解，但由于专家、志愿者缺席，被害人也往往不能做出有效选择，无法保障其权利和利益。总之，该程序缺少真诚道歉、倾诉、交流、忏悔，进而缺少爱和宽容，或者说中国当下的刑事和解程序缺少情感因素作为其内在灵魂，也因而与恢复性司法形似而神异。

四、结语

综上：其一，中国虽然在立法层面提升了被害人的法律地位和诉讼权利，却很少实质上达到保护被害人权利和利益的目的，如果仔细审视其内在缺陷，更可以发现中国的被害人运动并没有兴起；如果与西方法治国家的被害人运动比较，我们的确对被害人的利益和权利相当漠视，或者更确切地说，他们与其关注和提升被告人的权利和利益，还不如说更重视该制度的其他目标（如“维稳”）。其二，我们还没有找到根治问题的方法，因为（刑事和解程序中的）被害人问题，甚至从更宏观的刑事和解程序问题，是官方（司法机关）主导的结果，而正因为官方主导，其主要诉讼行为以方便自己的出发点和归宿，并将其可能的负面成本转移到了被害人、被告人等其他主体，也因而在一定条件下，关系、金钱其他权力等因素渗入到附属于刑事诉讼程序的刑事和解程序。

总的来说，中国刑事被害人运动主要是形式上的进步，鲜有实质保障，而且其地位和状况亦有恶化可能。

[注释]：

①关于该问题的其他文献，请参见周伟、万毅等：《刑事被告人、被害人权利保障研究》，中国人民大学出版社2009年版，第202-212页；陈彬等：《刑事被害人救济制度研究》，法律出版社2009年版，第32-49页。

②但在当时未必没有其他问题，被害人家庭、家族弱小，复仇、赔偿之事则可能无法实现；不仅如是，因为报复、复仇在当时不仅仅是本能，还有文化的塑造，犯罪分子因为害怕将来的报复、复仇（殃及家人），则更可能在伤害时对被害人家庭斩草除根。

③现代诉讼模式包括当事人主义诉讼模式和职权主义诉讼模式，虽然有差别，却并没有本质不同，均能充分实现保障被告人权利的目的，因为后者是在对纠问式诉讼模式的反思和英美对抗式诉讼模式借鉴后的混合模式，均为具有现代色彩的诉讼模式（请参见左卫民：《刑事诉讼的中国图景》，生活·读书·新知三联书店2010年版，第168-198页）。

④“第一代人权”以消极权利为中心，如私有财产权神圣不可侵犯、天赋人权等权利，其在18、19世纪兴起并在全球传播开来；“第二代人权”则以积极权利为中心，如提供社会福利、消费者权利、8小时工作制等权利，不仅仅惠及社会一般大众，即使是特殊群体也逐渐享有各种权利，如保障犯罪嫌疑人、被告人的各项权利，如正当程序规则、米兰达规则、非法证据排除规则等保障人权的司法实践得到充分发展（关于第一代和第二代权利的相关文献，请参见於兴中：《法治与文明秩序》，中国政法大学出版社2006年版，第37-41页）。

⑤因为在任何社会，均有一段国家并不理（其实由于其统治能力的限制也没有能力治理）刑事案件，均有被害人提起诉讼，而且即使国家独占对被告人的处置权时，被害人的自诉在中国刑事诉讼法史上仍然占据独特地位（请参见李交发：《中国诉讼法史》，中国检察出版社2002年版，第34-43页），相当于民事侵权案件，因而以今天眼光观察，应当存在弹劾式诉讼模式。

⑥在当时的学术界，被告人是否属于诉讼主体也存在争论（请参见陈光中主编：《刑事诉讼法学五十年》，警官教育出版社1999年版，第18-19页）。

⑦学者陈泽宪在上个世纪90年代发表的一篇论文《刑事法制发展与公民权利保护》一文中介绍和分析了西方国家刑事被害人权利（两种形式，即补偿和援助）问题，并与中国刑事被害人权利作对照（对此，请参见夏勇主编：《走向权利的时代》，中国政法大学出版社2000年版，第453-455页）。

⑧当然，侦查程序的启动不仅仅是被害人可以启动，还有警察履行职务过程中发现犯罪线索，其他人报案等方式立案。

⑨根据中国当下现状，只有援助部分，没有国家赔偿部分，在中国语境，我们认为犯罪是犯罪分子自己的行为，与国家无关，国家则是依据国家身份，追究犯罪、恢复秩序，而没有基于失职而仅仅基于“父权角色”而照顾被害人的意识、理念和思维方式。

⑩根据学者的考察，一方面刑事案件侦破率很低，没有侦破的刑事案件，被害人无法得到赔偿，即使侦查终结并移交审判的案件，由于被告人的经济状态，很多案件也不能得到赔偿或者不能得到有效赔偿（请参见李奋飞：《刑事被害人的权利保护》，载《政法论坛》2013年第5期）。