私募债券应当成为欺诈发行债券罪的对象

高 维，史兰芳

（上海市人民检察院第一分院， 上海200052）

一、问题的提出

2013年下半年，犯罪嫌疑人卢某甲因A（福建）机械制造有限公司（以下简称“A公司”）流动资金不足，与犯罪嫌疑人卢某乙、卢某丙合谋，虚增公司营业收入5.13亿余元人民币（以下币种相同）、虚增利润总额1.31亿余元、虚增资本公积6555万余元、虚构招商银行龙岩支行授信额度500万元，隐瞒外债2025万余元，并由利安达会计师事务所出具内容重大失实的审计报告，以此通过发行中小企业私募债券（以下简称“私募债券”）进行非法融资。承销券商申银万国（现更名为“申万宏源”）证券股份有限公司以此为基础出具了《A公司非公开发行2014年中小企业私募债券募集说明书》。经向上海证券交易所备案，A公司于2014年5月至7月间，非公开发行两年期私募债券。其后，招商银行总行、中国邮政储蓄银行总行及自然人车某某分别认购该私募债券5000万元、2000万元和3000万元，共计1亿元。2016年该私募债券到期后，A公司无力偿付债券本金和部分利息，造成投资人重大经济损失。

犯罪嫌疑人的欺诈发行私募债券行为被B市公安局以欺诈发行债券罪立案侦查。所谓欺诈发行债券罪是指行为人故意在公司、企业债券募集过程中隐瞒重要事实、编造重大虚假内容，致使发行债券数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。①《刑法》第160条规定：在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容、发行股票或者公司、企业债券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法募集资金金额百分之一以上百分之五以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。本罪是行为人故意通过虚假手段非法融资，严重侵害投资人知情权、极大损害投资人合法权益的犯罪类型。在证券市场上，发行债券有公开发行和非公开发行两种方式，即公募债券和私募债券。但《刑法》第160条欺诈发行债券罪中并没有明确指出法律条文中的债券是指公募债券还是私募债券，亦或是两者皆而有之。故本案在办理过程中，对犯罪嫌疑人的行为是否构成欺诈发行债券罪亦有不同意见，其争议焦点集中在私募债券是否属于欺诈发行债券罪的犯罪对象。一种意见认为，《刑法》第160条欺诈发行债券罪的犯罪对象仅指公募债券，主要理由是，欺诈发行债券罪的设置是基于1993年颁布施行的《公司法》，当时该法并没有私募债券的概念。因此，本案欺诈发行私募债券的行为，不构成欺诈发行债券罪。另一种意见认为，《刑法》第160条欺诈发行债券罪的犯罪对象包括公募债券和私募债券，主要理由是，私募债券作为重要的融资手段是债券类型中不可或缺的一部分，《公司法》《证券法》也从未将私募债券排除在债券范围之外。另外，私募债券作为债券募集的重要方式，涉及的金额巨大、人员众多，其中如果有欺诈情况存在，将造成极为重大的财产损失和极为恶劣的社会影响。因此，本案欺诈发行私募债券的行为，构成欺诈发行债券罪。

我们认为，私募债券应当成为欺诈发行债券罪的犯罪对象，本案犯罪嫌疑人在发行企业私募债券过程中，隐瞒重要事实、编造重大虚假内容，数额巨大，造成投资人重大经济损失，具有严重社会危害性，其行为应构成欺诈发行债券罪。

二、私募债券属于欺诈发行债券罪的对象符合我国立法沿革

欺诈发行债券罪的前置法律规范主要是指《公司法》和《证券法》。从前置法沿革看，1997年《刑法》修订之初，前置法律规范主要是指我国1993年发布的《公司法》，当时的《公司法》在第160条指出“公司债券是公司依照法定程序发行的、约定在一定期限还本付息的有价证券”的同时，也对债券发行的主体、发行的条件以及发行时应提交的材料等方面都作了详细的规定。《证券法》于1998年发布，对于证券发行与交易做了更为系统的规定， 2005年《证券法》出现了“非公开发行”的字眼，并且更加明确“公开发行”的内涵，2005年《公司法》对债券发行主体等方面规定有较大程度的修订，并明确表示发行公司债券应当符合《证券法》规定的发行条件。由此可以看出，《公司法》与《证券法》都没有排除证券的非公开发行方式，只是对于公开发行债券作了更为明确和详细的规定。而且，无论《公司法》和《证券法》对债券发行主体、发行程序等内容作何种修正，债券始终是“依照法定程序发行，约定在一定期限还本付息的有价证券”这一本质特征并没有发生变化。从刑法变迁上看，1979年《刑法》并没有关于证券犯罪的内容，而且当时我国也并不存在现代意义上的证券市场。1980年我国恢复和重建证券市场，1997年《刑法》对1979年《刑法》进行了全面的修订，相应地增加了证券犯罪的内容，在分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序”第三节“妨害对公司、企业的管理秩序”中第160条明确规定了欺诈发行债券罪的具体内容，并延续至今。《刑法》并未对本罪在发行方式上做区分，既然前置法律规范中债券发行包含了公开发行和非公开发行两种形式，那么本罪当然也包括此两种形式，也体现出我国重视并严厉打击证券市场欺诈行为的一贯原则。

三、私募债券与公募债券具有同属性

我们研究债券的概念和功能，可以准确把握公募债券和私募债券的共同属性，进而有助于我们挖掘两者共同的保护价值。从概念内涵上看，上海证券交易所和深圳证券交易所经中国证监会批准后于2012年5月发布施行了《中小企业私募债券业务试点办法》（以下简称《试点办法》）和《中小企业私募债券试点业务指引（试行）》（以下简称《业务指引》），需要指出的是，虽然《试点办法》及《业务指引》的相关内容被2015年证监会发布的《公司债券发行与交易管理办法》等规定所取代①2015年证监会发布《公司债券发行与交易管理办法》、上交所发布《债券上市规则》《非公开发行公司债券业务管理暂行办法》等相关配套规定。，但是，其中关于私募债券的概念和特点仍值得我们思考和借鉴。《试点办法》及《业务指引》明确指出：中小企业私募债券是指中小微型企业在中国境内以非公开方式发行和转让，约定在一定期限还本付息的公司债券。其中，《试点办法》及相关配套规定是根据《公司法》《证券法》等法律、行政法规以及上海证券交易所相关业务规则所制定，并没有超出《公司法》和《证券法》的范畴。“私募债券”和“公募债券”是以发行方式所做的分类，即“公开发行”和“非公开发行”，两者之间主要的区别在于：私募债券只能向合格投资者发行，且不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式，每次发行对象不得超过二百人；公募债券是面向公众投资者或者合格投资者公开发行，发行对象没有人数上的限制；私募债券的发行采用的是备案制，公募债券的发行采用的是核准制。私募债券只是在发行的主体、发行的条件等方面较发行公募债券的规定有所区别，但绝非是新创制的证券类型，私募债券和公募债券一样始终是在《公司法》和《证券法》等上位法的规制之下。从功能效用上看，中小企业私募债券是国家为拓宽中小微型企业融资渠道、服务实体经济发展、保护投资者合法权益而出现的债券业务。中小企业私募债券的推出，强化了证券市场直接融资与中小微企业的有效对接，为解决中小企业融资难问题提供了新的有效途径，也对债券市场的发展起到了积极作用。所以，私募债券具有债券的基本功能，都是资金融通的手段，对社会经济发展具有重大促进作用。因此，将私募债券和公募债券置于同等法律地位，有助于刑法保护投资者合法权益，维护证券市场秩序。

四、欺诈发行私募债券的行为具有行政违法性

欺诈发行私募债券是典型的法定犯，具有行政刑事二次违法性特征，其刑事违法性以行政违法性为基本前提。实践中有观点认为，从前置法律法规来看，私募债券的相关行业法规中没有“承诺不实、信息披露不实应受到刑事处罚”的相关规定，故不应属于刑法的规制范围。

我们认为，在1993年《公司法》及其1999年、2004年修订的版本中都明确规定了采取虚假的公司债券募集办法发行债券是行政违法行为，并规定相应的行政处罚措施以及构成犯罪应依法追究刑事责任的后果。虽然2005年《公司法》及现行有效的2013年《公司法》删除了以上规定，那是因为1998年《证券法》发布，相关证券类行政违法行为及其行政处罚都规定于《证券法》“法律责任”章节中。从1998年《证券法》一直到现行有效的2014年《证券法》都明确规定了制作虚假发行文件骗取发行证券的行政责任及构成犯罪移交司法机关的相关条款。综上，从《公司法》及《证券法》的发展历程中可以看出，以欺诈手段发行债券的行为一直以来都被明确定为行政违法行为，应受行政处罚，并且对构成犯罪的应当依法追究刑事责任。另外，笔者认为，只要行政法律规范规定了某一行为是行政违法行为，即使在行政法律规范中没有关于“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的明确表述，但只要达到了刑事立案标准，就应追究其刑事责任。否则，将会出现某一行政违法行为是否构成犯罪将由行政法律规范决定的本末倒置的现象。

五、欺诈发行私募债券的行为具有严重社会危害性

欺诈发行私募债券的行为，具有极其严重的社会危害性。但也有观点认为欺诈发行私募债券不构成刑事犯罪，其主要理由是私募债券的发行对象是合格投资者，而合格投资者均具有一定的资金实力、专业能力和信息获取能力，不会因为发行人的募集说明影响其决策，且私募债券投资人数少，不会引起重大社会影响①寇树才.圣达威公司的罪与罚[EB/OL]，https://mp.weixin.qq.com/s/CscJ784UackgtnHl23frXA.。

我们认为，这种观点是不妥当的。一方面，募集办法是投资人决定投资的重要依据。募集办法中最重要的是发行人的财务状况，公募债券发行人的财务指标在《证券法》《公司法》中有明确列举，而私募债券发行人的财务指标在法律法规上并无明示，但在实践中，承销券商会对私募债券发行人在财务项上有非常严格的内核标准。另外，私募债券发行业务规则在2015年前后有一定的改变，可以说是对于私募债券的市场准入采取了更为宽松的政策，但是在2015年前后两个阶段的行业规定中都要求发行私募债券的备案材料中需提交包含有发行人财务状况的募集说明书，且财务状况需经会计师事务所审计。可见，发行人的财务状况即财务审计报告的内容是尤为重要，对于投资人来说，也是最为注重的内容。合格投资者本身具有的专业能力不能成为发行人可以隐瞒事实、编造虚假内容的理由。另一方面，涉案资金数额巨大。无论是私募债券还是公募债券，发行的涉案资金一般都十分巨大，例如本案A公司募集的资金是一亿元，全国首例欺诈发行债券案中圣达威公司募集的资金是五千万元，更有浙江圣奇运动器械制造有限责任公司欺诈发行债券案中募集的资金为二亿四千万余元之多，这些资金到期不能兑付将对投资人造成重大经济损失，根本不亚于欺诈发行公募债券所造成的严重后果。而且，私募债券发行的对象为不超过两百人，若造成不能兑付的情况，同样会造成严重的社会影响，影响社会安定和正常的社会经济秩序。因此，严厉打击欺诈发行私募债券行为，不仅有利于维护债券市场的有序发展，也有利于维护债券市场上广大投资者的合法权益。

六、结语

B市公安局于2017年3月17日以犯罪嫌疑人卢某甲、卢某乙、卢某丙涉嫌欺诈发行债券罪向上海市人民检察院第一分院提请批准逮捕，该院对三人作出批准逮捕决定。2018年1月31日，上海市第一中级人民法院对本案作出一审判决，以欺诈发行债券罪判处被告单位A公司罚金人民币300万元，判处被告人卢某甲有期徒刑3年6个月，卢某乙有期徒刑2年6个月，卢某丙有期徒刑2年，缓刑2年。