冒用他人花呗账户行为定性的实证研究——以“何某某盗窃案①”为例

吕 静

（华东政法大学， 上海 200063）

一、案情简介与判决结果

2015年12月间，被告人何某某以非法占有为目的，窃取被害人吴某某的建设银行信用卡并使用，数额计0.2万余元；利用窃得的吴某某手机SIM卡及知晓的吴某某相关信息，冒用吴某某的名义，通过操作京东商城“京东白条”的方式，与被害单位北京京东世纪信息技术有限公司（以下简称京东公司）签订信用赊购合同，通过操作支付宝“蚂蚁花呗”“蚂蚁借呗”的方式，与被害单位重庆市阿里巴巴小微小额贷款有限公司（以下简称阿里巴巴公司）签订贷款合同，骗取财物数额计2.1万余元；又利用窃得的吴某某手机SIM卡及非法获取的吴某某农业银行信用卡信息资料，通过操作支付宝、微信的收付转账等功能，冒用该信用卡，数额计1.5万余元。

上海市嘉定区法院经审理判决被告人何某某犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币四千元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元；决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万五千元。

二、案件争议焦点

对于被告人窃取他人信用卡并使用的行为，属于《刑法》第一百九十六条第三款规定的“盗窃信用卡并使用”，符合数额较大的标准，认定盗窃罪没有异议。但被告人何某某通过“蚂蚁花呗”“京东白条”“蚂蚁借呗”的方式购买商品、获得资金的行为定性存在较大争议。鉴于篇幅有限，本文仅以冒用他人“蚂蚁花呗”账户行为为例进行定性分析。

（一）“花呗”的运行机制

“花呗”全称“蚂蚁花呗服务”，是一款由阿里巴巴公司电商平台推出的信用支付产品。该产品由用户主动向重庆阿里小微小额贷款有限公司、商融（上海）商业保理有限公司（以下统称“花呗服务商”）申请开通花呗服务，并同意花呗服务商向芝麻信用管理有限公司（以下简称“芝麻信用”）查询用户的信用情况，用以评估花呗与用户的交易条件以及控制贷款服务中的风险。芝麻信用通过云计算、机器学习等技术对用户信用历史、行为偏好、履约能力、身份特质、人脉关系五个维度进行数据处理和评估，并据此给出相应的得分，评定相应的等级，花呗服务商根据分值给予用户一定的“本月花，下月还”额度。

（二）主要争议观点

对于冒用他人花呗账户进行消费的行为，主要争议观点有以下五种：

1. 构成盗窃罪

客户开通蚂蚁花呗服务后，可用以消费的额度已经在被害人的控制范围之内，属于被害人的财物。被告人何某某登录被害人的支付宝账户，通过花呗的形式进行消费的行为，属于以非法占有为目的，秘密窃取他人财物的行为，应当以盗窃罪追究其刑事责任。

2. 构成信用卡诈骗罪

第三方支付平台属于金融机构，支付宝具有消费支付、转账结算等功能，应认定为信用卡。被告人何某某利用支付宝账号进行金融操作的行为，属于《刑法》第一百九十六条第三款所称“冒用他人信用卡”，应以信用卡诈骗罪追究其刑事责任。

3. 构成合同诈骗罪

“花呗”是被害单位阿里巴巴公司提供给特定支付宝用户的信用贷款服务，但用户使用需经申请以及被害单位审核通过，被害单位亦在相关页面上就信用额度、还款方式、期限等权利义务进行了释明。因此，被告人何某某利用窃得的吴某某手机SIM卡及知晓的吴某某相关信息，冒用吴某某的名义，通过操作支付宝“蚂蚁花呗”的方式，非法占有阿里巴巴公司的资金，该行为属于冒用他人名义签订合同，骗取对方当事人财物的合同诈骗行为，应以合同诈骗罪追究其刑事责任。

4. 构成贷款诈骗罪

花呗作为阿里小微小额贷款有限公司旗下的消费信贷产品，其背后是小贷公司为用户提供信贷资金以便刺激消费、谋取利益，因而其具备贷款的外观属性。对于冒用他人花呗账户进行消费的行为应以贷款诈骗罪追究其刑事责任。

5. 构成诈骗罪

被告人何某某冒用被害人吴某某的名义操控被害人支付宝账户，以花呗付款的形式进行消费，具有非法占有的目的，且使有权处分吴某某支付宝花呗中财产的阿里小微小额贷款公司产生错误认识，处分了吴某某的财产，使吴某某遭受财产损失，符合三角诈骗的基本构造，应以诈骗罪追究其刑事责任。

三、法理分析

（一）花呗资金的归属问题

特定的支付宝用户具有开用蚂蚁花呗服务的资格，由阿里小微小额贷款有限公司根据用户的芝麻信用分值，提供用户一定额度的“本月花，下月还”资金，即在此额度内的财产属于用户可预期的资金。

支付宝作为我国最大的电商平台之一，凭借其近几年使用用户的不断拓展、数据的积累，以及与网络平台的大范围合作的优势，不仅颠覆了传统的支付方式，而且形成了一套相对完善的运行机制，有能力提供即时申请、即时审批的服务，使支付与消费的过程无缝衔接。花呗作为阿里巴巴公司旗下的新型消费信贷产品，同支付宝余额、余额宝、快捷支付等一样，也是一种支付宝支付方式。但其与支付宝余额、余额宝等资金来源不同，支付宝余额、余额宝都是用户的现有资金，而花呗是由小贷公司经过审批流程，审批通过后提供的资金，属于贷款。根据用户和阿里巴巴公司双方基于自愿原则签署的《花呗用户服务合同》的附件合同《花呗消费性授信融资用户服务合同》规定，若发现他人冒用或者盗用用户的支付宝账户及密码或任何其他未经合法授权的情形，用户应及时以有效的方式通知小微小贷公司，同时小微小贷公司在合同中声明“除法律明确规定，小微小贷公司对已执行的指令或所导致的用户损失不承担任何责任”。据此，可以认定已开通的用户花呗内的信贷额度，经小微小贷公司审核后将资金发放到用户账户，用户对花呗额度内资金享有事实上的占有，应属于用户的资金。在用户进行消费交易的过程中，阿里公司经过用户的许可，只发挥代替用户进行资金支付的作用。

（二）机器能否成为被骗的对象

对于机器能否被骗是学术界长久以来研究的课题之一，除却机器的特殊属性，根本原因在于法律对此规定的含混不清。对于机器能否成为被骗的对象关系到新型犯罪手段下犯罪的定性问题，理清机器可否被骗有利于司法实践中准确定罪量刑。以ATM机为论延展至其他智能机器，学术界在机器能否被骗问题上形成了两大相互对立的阵营：

1. 机器不能被骗

持“机器不能被骗”观点的学者认为，机器不能成为“人”而体现银行的意志。传统的银行柜台交易，银行柜台工作人员可以通过比对身份证、检查客户签名和核实卡密码等多种方式来对持卡人的合法身份进行审核，亦能辨识使用信用卡过程中的欺诈行为，因为自然人有自主意识。银行意志是由银行工作人员的执行能力来体现的，ATM机显然不能具备自然人的自主能动性，亦不具备体现银行意志的能力，充其量只能是代替柜台操作的一个智能“机械手”。

2. 机器可以被骗

持“机器可以被骗”观点的学者认为，ATM机不同于一般的机器，这是智能化的机器。从某种角度分析，包括ATM机在内的机器经电脑编程后，实质上已经成为了“机器人”，在大多数情况下，这些所谓的机器实际上是作为业务人员代表金融机构处理相关的金融业务。

3. 结论——机器可以被骗

对于机器能否被骗，进而成为诈骗类犯罪的对象，不能一概而论。

首先，从性能上对机器进行区分，可分为辅助型机器和独立操作型机器。概言之，辅助型机器不具有单独完成整个识别、辨认过程的能力，只是辅助性的帮助工作人员完成工作流程，是相对低性能的机器，不可以成为被欺骗的主体。相反，独立操作型机器可以单独完成整个识别、辨认等一系列流程，属于相对智能的机器，可以直接代替人处理相关业务。因此，独立操作型机器实际上相当于“机器人”，可以成为被欺骗的主体。人工智能大步流星、科学技术日臻纯熟的背景下，未来人工智能算法和大数据将成为变革的指南针，虽说机器难以拥有人的体温，但将不仅仅是冰冷零件的相互拼凑，也不再是简单的复制与口令接收，而是可以逐渐掌握学习的技能，应对复杂纷繁的情况。

其次，有关机器能否成为诈骗类犯罪的对象，司法解释已有类似的规定。2008年2月最高人民检察院《关于拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM）上使用的行为如何定性问题的批复》中明确：“拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM机）上使用的行为，属于刑法第一百九十六条第一款第（三）项规定的‘冒用他人信用卡’的情形，构成犯罪的，以信用卡诈骗罪追究刑事责任。”2009年12月最高人民法院与最高人民检察院发布的《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款第三项规定：“窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的”①http://www.pkulaw.cn/fulltext_form.aspx?Db=chl&Gid=fc481214cc5e2d29&keyword=关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法&EncodingName=&Search_Mode=accurate&Search_IsTitle=0，2017年12月17日访问。属于信用卡诈骗罪中的“冒用他人信用卡”的情形。由此可见，司法解释已然肯定ATM机可以陷入错误认识，成为诈骗类犯罪的对象。同时也明确了通过互联网冒用他人信用卡的行为构成犯罪的，以信用卡诈骗罪论处。

最后，传统的诈骗罪要求行为人以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的手段，使自然人陷入错误认识进而处分财产，数额较大，即诈骗的对象必须是具有自主意识的自然人。随着网络技术的不断更迭，利用计算机操纵犯罪的行为愈加猛烈，传统的侵财类罪名已无法匹配与日俱进的现实生活。对此，德、日、韩等国专门增设了使用计算机诈骗罪来弥补法律上的缺陷。因此可以表明，德、日、韩等国肯定机器可以被骗。虽然德、日、韩等国学者对增设的使用计算机诈骗罪褒贬不一，但不得不说使用计算机诈骗罪与传统诈骗罪存在行为模式、技术支持上的差异。对于域外法律，我们不可生搬硬套，在保障我国刑法整体性的同时，完善法律规定惩治犯罪行为。鉴于此，在承认机器可以被骗的前提下，我国现有的诈骗类犯罪完全可以规制利用计算机侵财的行为，无需复制德、日立法方式增设使用计算机诈骗罪。

（三）花呗是否属于信用卡

2004年12月全国人大常委会在《关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》中明确：刑法规定的“信用卡”，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。2011年1月中国银监会发布的《商业银行信用卡业务监督管理办法》第二章第七条规定：“本办法所称信用卡,是指记录持卡人账户相关信息，具备银行授信额度和透支功能，并为持卡人提供相关银行服务的各类介质。”根据前述法律法规，信用卡是由特定金融机构发行或者银行授信，并且可以使持卡人享受相关银行服务的介质。“花呗”是否可以认定为信用卡，务必考虑“花呗”服务的供应方是否属于金融机构。

随着互联网金融的崛起，新型犯罪手段此起彼伏，逐渐成为潜伏在我国经济体制健康运行下的蛀虫。因此，准确界定电商平台推出的网络信贷产品的刑法属性，梳理其资金来源和渠道，探析行为背后侵犯的法益，对于打击破坏社会主义市场经济秩序的行为极为关键。

1.“花呗”的刑法属性

前述分析我们已经了解到，“蚂蚁花呗”作为阿里推出的一款信贷产品，其背后由小额贷款公司支持。那么，小额贷款公司是否属于金融机构？根据2006年《银行业监督管理法》、2007年《金融许可证管理办法》、2011年《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》等法律和官方文件，均未明确小额贷款公司的性质，无法认定其为金融机构。另外，被官方认可的金融机构，具备吸收资金和发放贷款的双向业务功能。传统的金融机构具备吸收资金的功能，可以促进金融资源的合理配置，但也容易造成金融领域的系统性风险。然而在实际生活中，小额贷款公司只能贷款不可以存款，因此没有必要进行特殊的规制。所以，除却法律另行明确规定，在现有法律法规条件下，尚不能基于规范保护的目的，将小贷公司认定为金融机构。

有学者认为，将金融机构、信用卡概念等做文义解释太过顽固不化，难以适应瞬息万变的社会现状，应对以上概念进行实质解释，维护法律稳定性的同时，打击新型犯罪。对此，我引用一段话进行反驳，“在实质解释论中，处罚必要性始终是一个极为强势的概念，它以一种实质合理性的名义在很大程度上主导着解释的方向，这也就潜藏着突破可能语义边界的危险”。为定罪而牵强附会，实质解释下难免变异为类推解释，不应提倡和适用。

在小额贷款公司不能认定为金融机构的前提下，花呗自然无法定性为刑法意义上的信用卡。

2.“花呗”的资金来源

“蚂蚁花呗”是“蚂蚁金服”100%控股，并由重庆阿里小微小贷公司提供资金的信贷产品。小微小额贷款公司自有资金规模有限，难以满足庞大的消费群体的需求，为保证公司的正常运作及收益，除去自有资金，小微小贷公司还需要通过银行贷款、ABS融资①ABS融资模式是以项目所属的资产为支撑的证券化融资方式，即以项目所拥有的资产为基础，以项目资产可以带来的预期收益为保证，通过在资本市场发行债券来募集资金的一种项目融资方式。及其他方式等为信贷机制运作提供雄厚的资金储备。

其中，以ABS融资最主要的渠道是中国国家金融有限公司，该公司属于投资银行性质的金融机构，因此有观点认为可将冒用他人花呗账户这种欺诈行为纳入信用卡诈骗罪的规制范围。

（四）冒用行为的争议澄清

何某某冒用他人花呗账户进行消费的案例，通过以上分析，可以明确以下几点：

1.不成立盗窃罪

花呗账户本身不具有刑法意义上的价值，若没有进一步的使用行为，则无法认定为犯罪。“蚂蚁花呗”账户的额度，经阿里小微小贷公司发放，已属于用户的资金。在本案中被告人何某某假冒被害人的身份，与阿里巴巴公司签订贷款合同，使被人吴某某遭受财产损失，不符合《刑法》第264条秘密窃取他人财物的行为，不能认定盗窃罪。

另外，经由以上论述，根据现有的规定，花呗不能被认定为信用卡。因而，也不满足盗窃信用卡并使用型的盗窃罪的构成要件。

2. 不成立信用卡诈骗罪

从司法实践中的案例来看，涉及信用卡诈骗罪的第三方支付平台主要包括支付宝、微信、网银、paypal等，而以蚂蚁花呗、京东白条、颜值贷等此类小额消费贷款的信贷产品为介质的侵犯财产型犯罪至今没有定性为信用卡诈骗罪的司法案例。

加之，前述已经明确小贷公司尚不能认定为金融机构，蚂蚁花呗不能认定为信用卡，又没有相关法律拟制规定，那么被告人何某某冒用他人花呗账户进行消费的行为便不能认定为信用卡诈骗罪。

3. 不成立贷款诈骗罪

我国刑法规定贷款诈骗罪要以非法占有为目的，诈骗银行或者其他金融机构的贷款，且有下列情形之一：（一）编造引进资金、项目等虚假理由的；（二）使用虚假的经济合同的；（三）使用虚假的证明文件的；（四）使用虚假的产权证明作担保或者超出抵押物价值重复担保的；（五）以其他方法诈骗贷款的。

根据现有法律法规，小额贷款公司不属于金融机构，在本案中并没有适格的诈骗对象。且根据同一法律条文的行为方式相当性，通过对贷款诈骗罪法条所列的情形归纳可得，“以其他方法诈骗贷款”中的其他方法应同前几项一样具有虚假性。而本案中何某某冒用他人花呗进行消费，存在真实的消费情况。综上，何某某冒用他人花呗进行消费的行为不能认定为贷款诈骗罪。

4. 不成立合同诈骗罪

本案一审判决认定被告人何某某冒用他人花呗账户进行消费的行为属于冒用他人名义与阿里巴巴公司签订合同，骗取阿里巴巴公司资金的合同诈骗行为。如此定性，值得商榷。

在用户和阿里公司签订的《花呗消费性授信融资用户服务合同》中规定“若通过放款审核，蚂蚁小贷将通过支付宝公司及其合作机构将客户申请的消费授信资金支付给客户的交易对手（或其授权方）指定账户……蚂蚁小贷有权根据交易场景自主规则判断是否立即发放授信资金……”，这是否表示用户花呗额度中的资金仍旧在阿里巴巴公司的控制范围内，属于阿里巴巴公司的资金呢？答案是否定的。用户的花呗额度不是一成不变的，花呗服务商根据不断变动的用户芝麻信用信息，对用户进行风险评估抑或依照公司运营政策调整授信额度。为防止虚假交易或者套现行为，支付宝做了技术上的规范，由蚂蚁小贷对交易场景进行判断后决定是否立即发放授信资金。由此可见，这种技术规范起到监督、把控作用。但对于本案而言，被告人何某某冒用被害人花呗账户进行了真实有效的交易，花呗服务商对此无法防控，也不属于公司经营过程中所需承担的风险。因而，在花呗服务商对用户审核完成后将资金借贷给用户，花呗额度中的资金已由用户事实占有。

《刑法》第224条有关合同诈骗罪的规定，要求行为人以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，使用欺骗手段，骗取对方当事人财物。具体到本案，借贷合同在被告人何某某冒用他人花呗账户之前已由被害人吴某某与小微小贷公司签订，由于被告人何某某的欺诈行为使不知情的小微小贷公司继续执行原有合同，致使被害人吴某某遭受财产损失。简言之，在诈骗过程中存在合同，但使对方产生错误认识的并非合同而是合同之外的欺骗行为，应认定普通诈骗罪，即并非只要有合同就成立合同诈骗罪。因此，被告人何某某的行为不能认定为合同诈骗罪。

四、结语

对冒用他人花呗账户行为定性产生众多分歧的原因在于，对花呗运作机制了解不够深入，对小贷公司和花呗性质的不当判定，以及对花呗账户资金归属的错误归类。综合前面分析可得，小贷公司不属于金融机构，花呗不能认定为刑法意义上的信用卡，而花呗账户的授信额度在花呗服务商审核放贷后属于用户资金。本案被告人何某某冒用他人花呗账户进行消费的行为，满足三角诈骗的基本构造，即被告人何某某以非法占有为目的，采用隐瞒真相的方式，使阿里小微小贷公司陷入错误认识，误将被告人何某某认定为被害人吴某某，处分了吴某某的财产，使吴某某遭受财产损失，对该行为应当以诈骗罪追究被告人何某某的刑事责任。