我国外商投资准入规则的重构

温长庆

(厦门大学法学院，福建 厦门 361005)

贸易和投资是对外开放带动国内经济增长的两大基础性动能。目前，我国是世界第一货物贸易大国和第二外资吸引大国，且后面那个第二与世界第一还相距甚远[注]王希. 中国2013年成为世界第一货物贸易大国[N]. 新华每日电讯，2014-03-02(001)[2018-06-01]；联合国报告. 2017年中国吸引外资总额居全球第二[J]. 中国对外贸易，2018，(2):19.。中国贸易大国与投资大国地位不相匹配，与我国现行陈旧落后的外资准入规则不无关系。十八年前为了融入WTO被动修订的《中外合资经营企业法》《中外合作经营企业法》《外资企业法》(以下简称“三资企业法”)，并以此为主体框架构建的外商投资准入规则显然不能满足如今攻占全球化开放市场前沿阵地的需求。中国市场要以更加开放、包容的姿态积极融入全球化，并在全球资本、劳动力等生产要素自由流动的角逐中掌握话语权，那么走出“三资企业法”的时代，在自由贸易试验区先行先试重构外商投资准入规则则是应然选择。

一、“三资企业法”的历史使命与自贸区创新建设的制度对标

经验显示，一段历史的开创者往往成为开启下一段历史的阻碍。改革初期，为了吸引国外的资金和技术服务国内经济的发展，立法机关先后颁布了《中外合资经营企业法》《外资企业法》和《中外合作经营企业法》。三部法律采用相似的体例和结构，在税收征管、劳动力保护、土地供给和外汇管理等方面给予了外资大量优惠的超国民待遇，构成了我国外商投资的基础性法律。相比较而言，我国内资经济立法一开始就搭上了市场经济建设的快车[注]我国1993年开始正式确立建设社会主义市场经济制度，自1990年《全民所有制工业企业法》之后，1993年的《公司法》、1997年的《合伙企业法》、1999年的《个人独资企业法》都是在市场经济建设背景下出台的。，无论在立法步调、立法目标还是体例结构上，都与外资经济立法有显著的区分。由此可见，我国从改革开放伊始，内外资经济立法就开始走上了一条“两种目标”、“两套体系”、“两个步调”的“双轨制”道路。然而，伴随着我国市场经济制度的确立和完善，必须在新的国际规则和惯例框架内重新定位外资企业法和内资企业法之间的关系。正如有学者所言：“‘三资企业法’最后的贡献或许就是在适当的时候退出历史舞台。”[注]叶林,刘向林,麻锦亮. 外商投资企业法发展的新动向——“外商投资企业法高端论坛”综述[J]. 法律适用,2010,(8):95.“三资企业法”的历史使命已经完成，在自由贸易试验区开展外商投资制度创新建设的绝佳时机，现有依旧普遍施行的“三资企业法”外商投资准入规则应当退出历史舞台主要原因体现在以下三个方面。

其一，原有外商投资超国民待遇的内容随着我国社会主义市场经济立法的完善逐渐消失殆尽。经济全球化视域下的国际投资自由化规则没有必要给予，也不便保留外国投资者的超国民待遇，“三资企业法”原定框架下的超国民待遇内容已经被现行国际上通行的国民待遇内容全面取代。从2001年我国加入WTO至今，为贯彻其协议规则(包括GATS、TRIMS、TRIPS等)中的国民待遇内容和履行已作出的承诺清单，逐渐在税收(2007年《企业所得税法》)、劳动(2007年《劳动合同法》)、土地(2004年修订《土地管理法》)、反垄断(2007年《反垄断法》)、环境保护(2014年修订《环境保护法》)、知识产权保护、经济交易保护(1999年制定统一《合同法》)、产权保护(2007年《物权法》)等各领域都基本实现国民待遇的要求。国民待遇和平等竞争是开放型市场经济的基本原则。实际上，经历2005年和2014年修订完善的《公司法》、现行的《合伙企业法》和《个人独资企业法》、企业设立登记制度、注册资本制度、产权转让制度、利润分配、合并分立、减资、清算与破产等制度内容与国际上通行的市场组织法和惯例在立法精神、基本原则以及大体制度内容上已经接轨，为我国内外资经济立法从“双轨制”到“并轨”，实践国民待遇准则创造了条件。

其二，随着经济体量增长和国际地位的提升，我国不再一味追求对外经济合作和利用外国投资的数量，而是把引进外资的质量和契合我国产业政策的需求摆在首要位置。全面深化改革的基本要求是把国民经济发展目标从高速发展转引到高质量发展的轨道，改革经济增长点从原来的出口拉动转向消费拉动，逐步摆脱中国经济增长对国际市场的依赖，外资在国内市场的重视程度和特殊性得以逐渐消解。在中央关于引进外资的宏观政策上，强调把引进外资和国内企业“走出去”战略结合起来，从刻意打造引流外资的“洼地政策”转向以完善国内市场公平竞争政策为抓手，放宽外资准入门槛，在全球产业资本自由流动中，同世界高端市场有实力的先进产业同时在国际市场有序竞争的环境下，培育起我国自身产业的软实力、硬实力和资本输出能力，突破国内产业转型升级的壁垒。在政府对市场的管理和服务方面吸收如何释放市场起主体作用的优秀经验。我国现行“三资企业法”及其配套法规规章构成的外商投资法律规则体系中确立的“一事一批”、“层层审批”规定和外商投资准入产业指导目录“正面清单”模式显然不符合我国既定的外资政策改革目标。在贯彻履行WTO谈判协议项下承诺清单关于外资准入机制改革的压力之下，同时面临美国等重要贸易投资合作伙伴国家利用“贸易战”、排挤出经贸合作组织谈判以及外交干预等各种手段倒逼改革的严峻形势，国家高层决策和立法机关应当适时决断对外资准入基础性法律的“三资企业法”进行革新式地修订整合。

其三，“三资企业法”的内容已经过时。自2014年开始，中国已经从资本净流入国变成资本净输出国，国际投资环境和我国跨国企业的投资能力发生了翻天覆地的变化，我国境内的外资监管格局亦今非昔比[注]李大伟. 怎么看我国成为资本净输出国[N]. 人民日报,2015-02-26(007)[2018-06-01].。改革现行的外资管理体制已经成为我国经济外交上同他国跨境投资协议谈判的关键性条件。国务院为适应国际新形势需要转变市场监管模式，推动上级立法机关适时废改内容已过时的“三资企业法”主要考虑的事由包括：一是“三资企业法”中密集、严格、一案层层相扣的行政审批管理模式已经不能适应政府职能转变的需要。逐案审批制之下的计划经济思维模式不但阻碍了市场作用的发挥，也拖累了政府职权的高效运转。二是“三资企业法”中关于企业组织法方面的内容与《公司法》不但有大量重复，甚至出现规范之间的冲突。我国《公司法》追赶国际步伐与时俱进地修改，但“三资企业法”中的相关内容并没有同步跟进修改。一方面，关于企业设立登记、法人资格、出资方式、营业等一般性内容两者存在相同或相似，这实际上是立法资源的浪费。另一方面，两者规范之间冲突散见于出资协议、章程内容、治理结构、股权转让、增资减资、组织性质变更、清算破产等多项制度内容。三是跨境并购、国家安全审查等重要制度内容在作为外资基础性法律的“三资企业法”中缺失[注]漆彤,李建坤. 中国《外国投资法草案》若干问题探析[J]. 武大国际法评论,2015,18(1):70.。伴随着国际资本自由化流动和全球重要经济体营商环境的优化，跨境投资方式中传统绿地投资比重逐渐减少，外资并购、返程投资以及协议控制等投资方式的比重与日俱增。境内外国投资项目的国家安全审查已成为国际上普遍施行的规则。这些都是我国外资企业法中有待拾遗补缺的内容。

改革我国现行外商投资准入制度是海南自由贸易港创新制度建设的重要任务之一。我国当前自贸区建设与上世纪改革开放初期所采用的“政策优惠型”模式不同，制度创新不是搞“政策洼地”，而是打造“制度创新试验田”，以创新内容具有可复制、可推广和可升级为基本要求，试验区开展先行先试的核心内容就是在制度层面的创新[注]丁伟. 《中国(上海)自由贸易试验区条例》立法透视[J]. 政法论坛,2015,(1):132.。我国的自由贸易试验区建设应当以国际上著名的北美自由贸易区、欧洲经济区、香港自贸港以及新加坡自贸港的先进制度和经验为对标，结合各个自由贸易片区内产业资源特色和制度试错自主创新的优势打造跨境自由投资和贸易的高配置供应链。贸易和投资的自由化是驱动经济增长一体两面的政策群，而投资自由化是实现贸易持续增长的基础性政策。因而，开放过程中的创新制度建设应当将外资制度创新放在首要位置。此前，全国人大常委会授权国务院在所有自贸区暂时停止实施“三资企业法”规定的行政审批，对外商投资试行“准入前国民待遇加负面清单”全新的制度体系。可以预想，起码在我国目前已有的12个自由贸易片区内，“三资企业法”及相关法律法规中的外资准入旧制度已经结束，这是一个不可逆转的趋势。

二、外商投资“准入前国民待遇加负面清单”制度的改革与落实

我国外商投资准入政策在“三资企业法”为基本框架之下，为了改革当时不区分行业、不分规模的“全行业外资准入壁垒”，有效吸引外资促进国内经济发展，国务院于1995年制定了《指导外商投资方向暂行规定》和《外商投资产业指导目录》两部行政法规，并将与外商投资有关的行业依指导目录划分为“鼓励类”、“允许类”、“限制类”和“禁止类”[注]陈林,罗莉娅. 中国外资准入壁垒的政策效应研究——兼议上海自由贸易区改革的政策红利[J]. 经济研究,2014,(4):104.。其后，国务院对《外商投资产业指导目录》相继进行过七次修改[注]《外商投资产业指导目录》最近一次修改是在2017年6月28日，该指导目录在国内自贸区以外的区域仍然广泛施行。2017版目录尽管吸收了此前自贸区改革试点和负面清单管理模式的经验，并首次提倡在全国范围内实施外资准入负面清单，扩大备案管理的范围，但其内容结构依旧是将与外资准入相关产业区分为四大类进行管理，本质上还是“正面清单”的制度范畴。，国家发展和改革委员会也据此制定了《外商投资项目核准暂行办法》，商务部、外管局、工商总局、国税总局等相关部门配套制定了一系列部门规章和规范性文件，构成了我国“审批”规制下的外资准入“正面清单”制度体系。

十八届三中全会全面深化改革决定提出“改革外商投资审批体制”和“探索对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单的管理模式”。2013年9月18日，国务院批准《中国(上海)自由贸易试验区总体方案》。“探索建立负面清单的管理模式”第一次在该文件中得以具体落实。基于此，2013年9月22日上海市政府颁布的《中国(上海)自由贸易试验区管理办法》第11条明确了“负面清单”模式的基本要求[注]龚柏华. “法无禁止即可为”的法理与上海自贸区“负面清单”模式[J]. 东方法学,2013,(6):140.。2014年7月25日上海市第十四届人大常委会第十四次会议审议通过了《中国(上海)自由贸易试验区条例》，根据该条例第13条要求，对清单外的项目，除国务院保留核准的之外，外商投资企业设立和变更实行备案管理；对于清单内的项目，除国务院规定实行备案管理的以外，外商投资企业设立和变更实行审批管理。2013年10月1日，上海市政府正式对外公布了《中国(上海)自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施(负面清单)》第一版，其后的每年几乎都对其“负面清单”进行修改，一年更新一个版本。随后，国务院办公厅联合国家发改委、商务部于2015年在中国(上海)自贸区“负面清单”的基础上，开始在国内其他自由贸易区乃至全国范围内推广外商投资准入“负面清单”管理模式。中国(海南)自由贸易港作为新兴的自由贸易试验区，自然也应当适用2017年6月5日国务院办公厅最新发布的2017年版《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施(负面清单)》。“负面清单”模式在自由贸易试验区广泛施行，标志着我国外商投资管理体制从“产业指导目录正面清单”管理模式正式转向“负面清单”管理模式，预示着我国外资准入行政管理职能也将由原来的“重审批，轻监管”转变为“轻审批，重监管”，行政机关审批权力减少的同时，监管责任也随之增加。

“国民待遇”是以资本输入国本国的投资者所受到的待遇为基本参照对象的一种待遇标准。其含义是指一个国家将外国的自然人、法人与本国的自然人、法人在民事、经济领域予以同等对待。随着“国民待遇”在内涵和适用范围上不断丰富，“准入前国民待遇”的问题也逐渐进入人们的视野。1992年，在美国与加拿大、墨西哥三国签订的“北美自由贸易协议”中首次提出“准入前国民待遇”概念，并成为美国其后与其他国家签订经贸合作协议时一贯坚持的原则，对国际投资实践产生了深远的影响。依据国际投资的理论与实践，国际性投资活动通常以投资机构的建立为标志划分为两个阶段，外国投资机构建立之前的阶段称为“外资准入阶段”，外国投资机构建立之后的阶段称为“外资运营阶段”[注]徐泉. 略论外资准入与投资自由化[J]. 现代法学,2003,(2):146.。如果从狭义的角度理解国际投资当中的国民待遇，则其仅指“外资运营阶段”中所享受的国民待遇，即指在外国投资者或资本被允许进入东道国境内后，其依法设立的企业在运营、管理、维持、使用、享有、出售或处分等方面所受到的待遇，不得低于东道国本国投资者及投资所享受的待遇。随着国际经贸关系的深化发展，在国际投资的理论与实践中都出现了另一种呼声，就是将国民待遇准则所适用的空间进一步延伸到准入阶段，由此构成所谓的“准入前国民待遇”。按照“准入前国民待遇”的要求，外国投资者不仅在设立企业后的运营享有不低于东道国本国投资者及投资所享有的平等待遇，而且在外国投资者进入东道国境内时，在设立、收购、扩大等投资行为中也享有不低于东道国本国投资者的法律地位[注]张国平. 外资准入前国民待遇加负面清单的法律解读[J]. 江苏社会科学,2015,(3):140.。换言之，运营中的国民待遇是要求内外资在市场竞争中处于公平地位，而准入阶段的国民待遇就是要求内外资有平等进入某一市场领域的机会。“准入前国民待遇”本质上要求外国投资者及其投资同等享受国民待遇，而“国民待遇”的适用对象仅限于外国投资者的投资。相比之下，“准入前国民待遇”才算不折不扣地贯彻国民待遇的精神内核，收到“国民待遇”真正的实效。扫除“外资准入阶段”显性或隐性壁垒的“准入前国民待遇”，才能真正实现国际产业资本的自由流动，促进公平竞争市场的形成。

与“准入前国民待遇”相伴而生的是“负面清单”规则。在国际投资领域的实践中，一个国家或地区如果要对投资协议中的义务提出保留一般有两种方式，一种是“正面清单”模式，另一种是“负面清单”模式。“正面清单”的基本含义是指缔约的一方在协议的附件中采用正面列举的方式明确其承担该项条约义务的具体事项，所有不在列举范围内的事项，缔约一方都不承担该项条约所规定的义务。“负面清单”的基本含义是指缔约一方原则上同意将条约中所设置的各项条约义务对所有的外国投资者及其投资都予以适用，但同时缔约一方也会在附件中明确列出某些特定的措施、行业或活动，在列明的范围之内该缔约方不承担该项条约义务[注]韩冰. 准入前国民待遇与负面清单模式：中美BIT对中国外资管理体制的影响[J]. 国际经济评论,2014,(6):101.。换言之，“负面清单”就是指外国投资准入中不适用国民待遇原则的特别管理规定的汇总[注]龚柏华. 中国(上海)自由贸易试验区外资准入“负面清单”模式法律分析[J]. 上海对外经贸大学学报,2013,(6):23.。多数国家的“负面清单”包含两大方面内容：一是措施列表，二是行业列表。“措施列表”列举现存不符措施。“行业列表”列举保留将来采取不符措施权利的行业或活动。各国在负面清单中具体列举哪些现行的不符措施，以及保留哪些行业将来采取的不符措施，由于各国国情的差异而千差万别。一般来说，对于涉及到国家资源、公共交通与通信、社会秩序和国家安全等方面的措施与行业，各国都会将其纳入“负面清单”，但是在其他内容上目前并没有统一的公认模板，国际投资实践中的做法也不尽一致。“负面清单”在国内产业保护和外资引入之间能起到较好的平衡作用：一方面以清单列项禁止准入的方式保护东道国的特定产业或领域，另一方面明确“清单未列即可为”削减东道国政府对清单外领域外资准入的干预，促进了外国投资的便利和自由化。负面清单因这些优势获得世界资本输出国的青睐和推广[注]王克玉. “负面清单”模式下司法对外国公司的审视和评判——基于“自贸区”外国投资主体的维度[J].暨南学报(哲学社会科学版),2014,(5):11.。我国在自由贸易试验区内开始积极奉行“负面清单”模式彰显我国在世界资本流动投资格局中争当资本输出强国的勇气与决心。

“准入前国民待遇加负面清单”制度的落实应当与我国当前积极推进转变政府职能，深化“放管服”改革结合起来。任何一项改革要落到实处，都离不开改革执行者从理解参透改革内容到思维模式、工作方式的适应性变革。“负面清单”思维体现了“法无禁止即可为”的现代服务型法治政府，对市场经济活动进行法律明确授权之下的事前审批管理和事后监管的法治模式[注]陶庆. “问题倒逼”与政府职能转变——以上海自贸区建设的若干困境为例[J]. 经济体制改革,2015,(6):19.。“负面清单”的管理模式要求政府工作方式重点突出“由政府管理到社会治理”、“由对市场的全面干预到自主调节”、“由政府导向到竞争协调”、“由本土精神到全球视野”的基本思路[注]张淑芳. 负面清单管理模式的法治精神解读[J]. 政治与法律,2014,(2):11.。“负面清单”模式下，不论是清单之内的审批，还是清单之外的备案，都与政府的行政管理或服务有关，以往的法外擅权型政府无疑会蚀破“负面清单”的“权力牢笼”，使得制度改革的效果大打折扣。2018年3月5日，李克强总理在全国人大会议作政府工作报告时强调:“深化‘放管服’改革，力争做到‘只进一扇门’、‘最多跑一次’。”[注]关于转变政府职能改革的具体要求，详见《2018年国务院政府工作报告》。贯彻落实改革中的“负面清单”管理模式，总体上要求做好“简政放权，降低门槛”的细则工作，对待市场经济活动做到“公正管理，促进公平竞争”的要求，在外资准入的审核或备案工作中实现“高效服务，创造便利的营商环境”。“准入前国民待遇加负面清单”的外商投资管理模式是将我国政府对外商投资的管控权力限制在最小的范围之内，这项改革实践的效果将随着我国推进政府职能转变，深化“放管服”改革的进度和深化逐渐获得提升。

三、开放型经济理念与统一《外国投资法》的出台

随着改革的事业进入深水区，构建安全高效的开放型经济是我国新一轮改革开放的战略目标[注]项后军,何康. 自贸区的影响与资本流动——以上海为例的自然实验研究[J]. 国际贸易问题,2016,(8):3.。自1978年启动改革开放基本国策以来，我国经历了漫长的工业化过程，期间利用劳动力、原材料等生产资料价格低廉的优势依托国际市场需求长期保持着“出口主导型经济”(外向型经济)体系。如今我国工业化水平节节攀升并逐步跻身世界强国之列，外向型经济的制度红利逐渐消退，国民经济体系向开放型经济体系转变是释放我国经济长期稳定增长动能的必然选择。中央决策在我国境内设立自由贸易试验区探索“负面清单”管理模式，便是为了顺应这种发展要求而进行积极主动地重大布局。自由贸易试验区的核心任务就是在原有制度体系之外进行制度创新建设，探索改革开放的新路径和新模式[注]李莉娜. 国外自由贸易区发展的经验及其启示[J]. 价格月刊,2014,(2):47.。开放型经济理念应当成为自由贸易试验区创新制度建设外资准入立法的重要指导思想。

根据中央给自贸试验区定下的基本目标和体制机制设计思路，开放型经济理念主要从以下三个方面为抓手开展贯彻实施：一是促进中国经济定位从“世界的制造工厂”转向“世界的要素配置中心”。补齐短板，推动服务业革命，形成成熟的国内产业资本市场，并在此基础上实现国际资本流动的自由化和金融的自由化。二是构建和完善从贸易的自由化到资本的自由化相关的一系列体制机制。不仅要给国内投资者提供更大的自由选择空间，也要给国际投资者提供最大的自由选择空间，与之相配套的是推进“负面清单”管理模式改革，划清政府与市场的边界，并大幅削减行政审批事项[注]季卫东. 金融改革与“法律特区”——关于上海自贸区研究的一点刍议[J]. 东方法学,2014,(1):88.。三是完善经济市场管理体系。从规范市场竞争和反垄断制度入手，促进形成公平有序的市场环境，打造高质量的营商环境。

自贸区建设开放型经济不是形成“政策洼地”，而应当是着力打造“制度创新的田野”，改革经验的可复制、可推广是制度创新的基础性目标。国家对自贸区创新监管模式的基本要求是“一线放开，二线管住”。“放开和管住是一对矛盾，不恰当的松或紧都会带来消极的后果。”[注]沈国明. 法治创新：建设上海自贸区的基础要求[J]. 东方法学,2013,(6):126.在放开前期行政审批管制的同时，必然增加事后的监管责任。不管是放开还是管住，都需要有明确的规则。党的十八届三中全会要求一切改革都必须于法有据，必须在宪法和法律的轨道内进行。放开和管住必须两手抓，国民经济体系的健康安全和国内系统性金融风险的控制是改革的底线，也是构建开放型经济体系既安全又高效的基本要求。

开放型经济理念和“三资企业法”的基本精神是相悖的，取消饱受诟病的内外资经济“双轨制”制度体系势在必行。2015年1月29 日商务部就已经公开发布了《外国投资法(草案征求意见稿)》和草案说明，草案中明确在取消“三资企业法”的前提下，制定外商投资管理统一的基础性法律“外国投资法”[注]商务部发布的《中华人民共和国外国投资法(草案征求意见稿)》以及《中华人民共和国外国投资法(草案征求意见稿说明)》详见商务部条约法律司网站：http://tfs.mofcom.gov.cn。。据悉，商务部的《外国投资法(送审稿)》已经上报国务院，目前已经列入《国务院2018年立法工作计划》。在2018年两会期间全国人大新闻发言人张业遂答记者问时也明确表示全国人大常委会对此已经作出同步的立法计划[注]徐芸茜. 《外国投资法》送审稿上报，总理释放外商投资“强信号”[N]. 华夏时报,2018-03-26,(003)[2018-06-01]。由此可见，立法机关已经将“三资企业法”的废除和统一《外国投资法》的出台提上了立法日程。尽管以往理论界对“三资企业法” 废改路径有比较大的争议，但目前统一《外国投资法》的出台已成为必然，其有深刻的理论和实践基础[注]王荣,吴碧虹. 我国内外资企业法的重构问题研究[J]. 吉林公安高等专科学校学报,2011,(4):106.。方法论上，这一修改的基本思路是将现行的“三资企业法”及其实施细则的内容进行糅合整理后进行分离，将调整有关外资企业设立、终止、经营等组织法的内容按其责任形式，分别整合到现行内资法的《公司法》《合伙企业法》和《个人独资企业法》，而将企业组织法内容之外的外资准入标准、投资地位、待遇、优惠措施、行为限制、外汇管理、国家安全审查等外国投资的特殊性问题统一放进《外国投资法》。

就目前已经公布的《外国投资法(草案征求意见稿)》，其立法宗旨与贯彻开放型经济理念的外资法律体系基本吻合，结构合理且内容充实，有许多亮点，但也有些需要进一步斟酌完善的地方。笔者在此对其中比较突出的五个问题作简要说明。

一是必须改革外商投资的多头监管模式。以往“三资企业法”框架下外商投资管理多头监管、政出多门的积弊应当在统一管理模式下得到革除。为此，《外国投资法(草案征求意见稿)》第5条规定：“国家实行统一的外国投资管理模式。”同时，草案第9条规定国务院外国投资主管部门是全国外国投资管理和促进工作的主管部门，县级以上各级政府外国投资主管部门负责本辖区的外国投资管理和促进工作。然而，文本中的“外国投资主管部门”究竟具体是哪个部门？是一个部门还是有多个部门共同主管？不无疑问。草案中各章节连续使用“外国投资主管部门”的表述，但未见明确该部门的具体所指。多头监管痕迹的例证如草案第49条规定“国家发改委和国务院外资主管部门是外资国家安全审查部际联席会议的共同召集人”，而实践中两者究竟由谁发起召集不得而知。另外，该条第2款规定“联席会议会同外资所涉及的相关部门具体实施”，究竟包括哪些部门也不得而知。类似这种多头监管模式极易导致权责不清和相互推诿，商务部作为起草该草案的主导机关，建议在文本中直接明确商务部为“外国投资主管部门”，领导草案中所涉及的外资管理和促进的一切工作。

二是《外国投资法》的调整对象和适用范围应予以限制。也就是说，《外国投资法》的调整对象和适用范围应当划定在营利性的外国投资活动内，草案将调整对象扩展到非营利性的外资活动有调整范围过大的嫌疑。草案第15条、第16条和第17条将外资活动区分为营利性目的和非营利性目的是一大亮点，但是第16条、第17条规定外国投资者在中国境内取得不动产权利、设立或取得非营利性组织权益除了适用有关的法律法规的规定外，还应当遵守本法第四章、第五章关于“国家安全审查”和“信息报告”的规定。不管是以往“三资企业法”体系还是国际社会通行惯例，外国投资法要管的都应当是营利性外资活动，其他类似购买境内土地房屋等不动产、设立或经营非营利性组织等非营利性活动都应当属于国家安全法、反间谍法、移民法、非营利性组织法等相关法律中的涉及国家安全的规范的管辖范围。外商投资的国家安全审查具有专业性和程序性特点，草案中的“信息报告”工作相当繁琐，这套行为规则体系不适合于非营利性活动的规制。试想，我国引进的外国专家或跨国公司的高管在我国境内购房生活居住，也要接受外国投资法下的国际安全审查和定期信息报告义务，显然不够合理。因此，笔者建议对这部分内容再斟酌修改，将《外国投资法》的调整范围限定于营利性外资活动。

三是删除草案第74条的规定。笔者认为，草案规定将金融业外国投资的国家安全审查剥离出草案所构建的以国家安全审查联席会议为核心的国家安全审查制度体系，这一做法缺乏充分且正当的理由。一方面，草案第48条规定“国家建立统一的外国投资国家安全审查制度”，另一方面又在第74条规定“外国投资者投资金融领域的国家安全审查，由国务院另行规定”。尽管金融行业具有一定的特殊性，但外商投资的其他行业或领域也有属于其本行业的特殊性，通信、能源、交通、教育、卫生等各行各业都有自身的特殊性或专业性，国家安全审查部际联席会议是在牵头部门召集下会同各行业相关的主管部门组成的，该机制已经满足了行业特殊性要求。金融行业的国家安全审查无非是由央行、证监会和银保监会专业部门承担，完全可以将这几个部门纳入联席会议，并让其承担起金融业外国投资国家安全审查的主要任务，而联席会议的召集人起的是组织协调作用，审查的主要任务还是交由专业部门承担。

四是草案中关于外商投资争议解决程序机制和行政救济制度不仅内容不足，而且规则混乱。草案第八章“投诉协调处理”仅用了非常有限的7个条文规定外商投资争议解决程序和行政救济的内容。外商投资争端解决在国际法上是一项非常复杂的内容，草案中设立的“外国投资投诉协调处理中心”作为外国投资主管部门的下设机构，且不论其能不能对其上级的外资主管部门的违法行为起到监督和救济作用，投资者对其作出的决定能不能提起行政复议或行政诉讼也是存疑的。另外，草案第73条规定：“对于依据本章作出的国家安全审查决定，不得提起行政复议和行政诉讼。”对于这样缺乏外部监督和权利救济的绝对权力是非常危险的，该规定必然将招致伙伴国家及他国投资者的非难或指责。关于案件管辖权问题、国内救济和国际投资争端仲裁关系规定的缺失是本草案的重大缺陷，为此我国政府难免将被动卷入更多的国际投资仲裁纠纷。因此，笔者建议从外商投资管理的外部监督和提供救济途径两个方向入手，加强相关内容的补充和完善。

五是草案中关于法律衔接问题规定的缺失。废除“三资企业法”并制定统一的《外国投资法》是一次颠覆性的变革，其不仅关涉到涉外投资者的发展，更触及众多行政机关之间的权力重新配置和不同层级法律之间的协调衔接。原有“三资企业法”的退出后但依附其制度体系的其他法律、行政法规、部门规章等制度依旧存在。《外国投资法》如何与国际条约、其他部门法、旧有的法律法规等内容做好衔接，必须在文本中作出审慎、周密的安排。另外，既有的、数量庞大的三资企业的法律适用如何做好与新法的过渡，是全部解散重来还是做好过渡期安排，都必须作出周密、详细的规定。因此，笔者认为草案中关于这方面的内容还要花很大的功夫加强完善。

国家果断决策推倒“三资企业法”，重构我国外商投资管理体系，体现了中央全面深化外资经济改革的决心和毅力。统一《外国投资法》的出台必然是我国外资法治完善进程中的一个重要里程碑，同时该法的出台必须集社会各界之力量广泛征求意见，相关部门和学者也要加紧研究，争取尽快推出一部科学的、合理的、适应我国开放型经济体制建设需求的《外国投资法》。