中欧国际投资规则中投资定义的反思——以中国与欧盟双边投资协定谈判为视角

肖灵敏

（1.华东政法大学 国际法学院，上海200042；2.湖南文理学院 法学院，湖南 常德 415000）

资本在全球的大量流动所引发的国际投资争端不断。联合国贸易和发展委员会发布的《2018年世界投资报告》中分析，就投资者诉东道国仲裁案件而言，2017年的立案数量仍居高不下，达到65起。①See World Investment Report 2018，Pⅷ,http://unctad.org/en/Pages/DIAE/World%20Investment%20Report/World_Investment_Report.aspx,2018年6月24日访问。世界各国日益需要国际投资协调机制，双边投资协定正尝试替代在协调国际投资争端中受挫的多边机制。截至2017年12月3日，德国、瑞士、中国、英国、捷克、法国、荷兰、新西兰、埃及和罗马尼亚等十个国家均签订了100个以上的双边投资协定（Bilateral Investment Treaties，以下称BITs），成为世界前十大BITs缔约国。②See Database of Bilateral Investment Treaties,https://icsid.worldbank.org/en/Pages/resources/Bilateral-Investment-Treaties-Database.aspx,2017年12月3日访问。可见，中国和6个欧盟成员国业已成为缔结双边投资协定较多的国家。而投资者和投资的定义是制定绝大部分国际投资协定的关键。③See Barton Legum.Defining Investment and Investor：Who Is Entitled to Claim？：P1http：／／www.oecd.org／daf／inv／internationalinvestmentagreements／36370461.pdf.2017 年 12 月 1 日访问。投资定义条款体现BITs的缔约目的，是BITs的核心条款及其直接保护对象之一。BITs中各种促进和保护投资的实体性和程序性条款都以投资的定义为中心和出发点。[1]而投资者的交易行为是否属于投资，是解决国际投资争端的首要问题。[2]

国际投资规则中的投资定义，无论是与缔约国的横向规定，还是与缔约国的纵向发展相比较，都是依缔约各方的不同以及同一缔约方缔约时期的不同而变化的，具体表现为规则形式上的结构范式变化和规则动态上的内容范式变化。这种变化有何依据？是否具有承继性和规律性？中国与欧盟成员国（爱尔兰除外）签订的BITs中的投资定义条款对正在进行的中国与欧盟双边投资协定（China-EU Bilateral Investment Treaty，以下称中欧BIT）谈判①2018年5月22日，第十七轮中欧投资协定谈判在北京举行，双方继续围绕文本展开谈判，力争取得尽可能多的进展。参见"第十七轮中欧投资协定谈判在北京举行"http://www.mofcom.gov.cn/article/ae/ai/201805/20180502746909.shtml，2018年6月27日访问。有何影响？中国和欧盟成员国正由单一资本输入国或输出国转变为双向投资国家，②2016年中国以1340亿美元的资本流入位居世界第三（See World Investment Report 2017,P11），中国的对外直接投资达到1830亿美元，使中国首次成为第二大投资国（See World Investment Report 2017,P14）。2016年外国直接投资流入量排名前20位的经济母体包括英国、荷兰、比利时、意大利、法国、卢森堡、爱尔兰、瑞典、西班牙等9个欧盟成员国（See World Investment Report 2017,P12）。2016年外国直接投资流出量排名前20位的经济母体包括荷兰、法国、爱尔兰、西班牙、德国、卢森堡、瑞典、意大利、芬兰、比利时等10个欧盟成员国（参见World Investment Report 2017,P14）。2017年中国成为第二大资本输入国。2017年外国直接投资流入量排名前20位的经济母体包括：荷兰、法国、德国、爱尔兰、西班牙、意大利等6个欧盟成员国（参见Figure I.3 of World Investment Report 2018，P4）。2017年中国成为第三大资本输出国，2017年外国直接投资流出量排名前20位的经济母体包括英国、德国、法国、卢森堡、西班牙、瑞典、荷兰、比利时、爱尔兰等9个欧盟成员国（See World Investment Report 2018，P6）http://unctad.org/en/Pages/DIAE/World%20Investment%20Report/World_Investment_Report.aspx，2018年6月24日访问.中欧BIT谈判中的投资定义条款是否应反映这种变化？上述问题亟待解决。

一、中欧国际投资规则中投资定义条款的文本分析

目前中国与欧盟成员国签订的25个BITs均已生效，③这25个BITs中的6个于20世纪80年代生效，即中国与瑞典、丹麦、英国、奥地利、意大利、波兰签订的BITs（以下称中瑞BIT，中丹BIT，中英BIT，中奥BIT，中意BIT，中波BIT）；10个BITs于 20世纪90年代生效，即中国与葡萄牙、捷克和斯洛伐克、匈牙利、希腊、爱沙尼亚、立陶宛、克罗地亚、保加利亚、斯洛文尼亚、罗马尼亚签订的 BITs（以下称中葡BIT，中捷BIT，中匈BIT，中希BIT，中爱BIT，中立BIT，中克BIT，中保BIT，中斯BIT，中罗BIT）；9个BITs于21世纪初生效或者重新签订生效，即中国与塞浦路斯、拉脱维亚、荷兰、德国、芬兰、西班牙、马耳他、比利时－卢森堡、法国签订的BITs（以下称中塞BIT，中拉BIT，中荷BIT，中德BIT，中芬BIT，中西BIT，中马BIT，中比BIT，中法BIT）。参见《我国对外签订双边投资协定一览表Bilateral Investment Treaty》http://www.mofcom.gov.cn，2017年11月30日访问.其中对投资定义的表述尽管有些差异，但在投资定义的模式、结构和内容上来看差别不大。相比而言，最近中国和欧盟分别在与其他国家签订的国际投资协定或者贸易协定中的投资规则对投资定义的规定则有明显不同。

（一）投资定义的模式

在缔结国际投资条约的实践中，主要有狭义的和广义的两种投资定义模式。

狭义的投资定义模式以企业为基础[4]，只包括国际直接投资，以投资自由化为目的。该模式以资本输入国为立场，采取该模式的国家的法律法规主要针对企业进行规制，有利于其国内法律法规的实施和适用。该模式主要包括以下投资类型：（1）企业；（2）企业发行的股票、债券；（3）对企业的贷款；（4）投资者在企业中的收入和利润分配权；（5）投资者对企业解散时之财产的分配权。该模式在20世纪90年代前较为普遍。如，1989年11月1日生效的《美加自由贸易协定》将投资定义为：（1）设立或收购一家企业；（2）投资者在所控制的企业中享有的股份；（3）如果企业继续受控于原投资者，那么该企业的股票或其他投资利润归该投资者所有。该协定将投资限定为直接投资，而不包括间接投资。④See Scope and Definition of UNCTAD Series on Issues in International Investment Agreements II.P22http://www.unctad.org/en/Docs/diaeia20102_en.pdf.

广义的投资定义模式以“资产”或“财产”为基础，所包括的类型非常广泛，既包括国际直接投资，又包括国际间接投资，如贷款、购买公司股票、债券或其他有价证券以及合同项下的权利等。该模式基于资本输出国的立场，以最大限度保护本国投资者的海外投资为目的，为大多数国际投资条约所采用。该模式主要包括以下投资类型：(1)动产、不动产及其他财产权；(2)公司的股份、股票和债券以及任何其他形式的参股；(3)金钱请求权或其他具有经济价值的行为的请求权；(4)知识产权；(5)特许权。中国与欧盟成员国之间的25个BITs都采取该模式，如中希BIT第1条①中希BIT第1条规定:“……‘投资’系指缔约一方的投资者依照与实施本协定有关的缔约另一方的法律和法规要投入并经缔约另一方允许的各种资产，特别是，但不限于：(1)动产和不动产,以及任何其他财产权利,如抵押权、留置权或质权；(2)公司的股份、股票和债券以及任何其他形式的公司参与；(3)贷款、金钱请求权或根据合同具有财产价值的行为请求权；(4)知识产权和工业产权，商誉、工艺流程和专有技术；(5)依照法律或合同赋予的经营特许权，包括勘探、耕作、提炼或开发自然资源的特许权；(6)缔约一方领土内的承租人依照其法律和法规根据租赁合同支配的物资。……”http://tfs.mofcom.gov.cn/aarticle/h/au/200212/20021200058384.html，2017年11月30日访问。中的投资定义以资产为基础，中比BIT第1条②中比BIT第1条规定：“……‘投资’一词系指缔约一方投资者根据缔约另一方法律法规在缔约另一方领土内所投入的各种财产，特别是，包括但不限于：（一）动产和不动产以及任何其他财产权利如抵押权、质押权、留置权、用益权及类似权利；（二）股份、公司权利和其他任何形式的对公司的参股；（三）与投资有关的对金钱或其他任何具有经济价值的行为的请求权；（四）版权、工业产权、工艺流程、商号、专有技术和商誉；（五）根据法律或法律允许的合同授予的商业特许权，包括勘探、耕作、提炼或开发自然资源的特许权。所投资或再投资的财产发生形式上的变更，不影响其作为本协定下的‘投资’。……”http://tfs.mofcom.gov.cn/aarticle/h/au/201001/20100106724218.html，2017年11月30日访问.中的投资定义以财产为基础。

中国、欧盟最近签订的国际投资条约或者包含投资章节的贸易协定主要有：《中国与加拿大关于促进和相互保护投资的协定》（2014年10月1日生效，以下称中加BIT）、《中国和坦桑尼亚关于促进和相互保护投资协定》（2014年4月17日生效，以下称中坦BIT）；《欧盟与加拿大全面经济贸易协定》(The Canada-E.U.Comprehensive Economic and Trade Agreement，2017年9月20日临时生效，以下称CETA)都采取广义的投资定义模式。中加BIT第1条中③中加BIT第1条第1款规定：“……‘投资’一词系指：（一）一家企业；（二）企业中的股份、股票和其他形式的参股；（三）债券、信用债券和企业的其他债务工具；（四）对一家企业的贷款1.当这家企业附属于投资者，或2.当此贷款的原始到期时限至少为三年；（五）尽管有上述第（三）（四）分款规定，对金融机构的贷款或金融机构发放的债务证券只有在该贷款或债务证券被该金融机构所在的缔约方视为监管资本时才是投资；（六）在企业中的一项权益，该权益能使所有者分享该企业的收入或者利润；（七）在企业中的一项权益，该权益能使所有者在该企业解散时获得资产分配；（八）由于向缔约一方境内投入用于该境内经济活动的资本或其他资源而产生的权益，例如：1.依据涉及投资者的财产存在于缔约一方领土内的合同，包括交钥匙或建筑合同，或对勘探和开采石油或者其他自然资源的特许权，或2.依据报酬主要取决于企业的产量、收入或者利润的合同；（九）知识产权；以及（十）其他任何出于商业目的取得或使用的有形或无形、可移动或不可移动的财产和相关财产权利；但下述第（十一）分款、第（十二）分款中不涉及第（一）分款至第（十）分款规定权益的情形不是投资：（十一）金钱请求权，此请求权仅来源于1.销售商品或服务的商业合同，或2.与一项商业交易有关的授信，例如贸易融资，除了第（四）分款涵盖的贷款以外；或（十二）其他任何金钱请求权；……”的投资定义以企业和财产为基础、中坦BIT第1条④中坦BIT第1条规定：“……一、‘投资’一词系指缔约一方投资者依照缔约另一方的法律和法规在缔约另一方领土内投入的具有投资特征的各种财产，包括但不限于：（一）动产、不动产及抵押、质押等其他财产权利及类似权利；（二）公司的股份、债券、股票或其他形式的参股；（三）金钱请求权或任何其他与投资相关的具有经济价值的履行请求权；（四）知识产权，特别是著作权、专利、商标、商号、工艺流程、专有技术和商誉；（五）法律或法律允许依合同授予的商业特许权，包括勘探、耕作、提炼或开发自然资源的特许权；（六）包括政府发行的债券在内的债券、信用债券、贷款及其他形式的债以及由此衍生出的权利；（七）合同权利，包括交钥匙工程合同、建设合同、管理合同、生产合同和收入共享合同。投资特征系指资本或其他资源的投入、对收益或利润的期待或者对风险的承担。作为投资的财产发生任何符合投资所在的缔约方的法律法规的形式上的变化，不影响其作为投资的性质。缔约一方投资者通过其全部或部分拥有的，住所在缔约另一方领土内的企业所作出的投资也应视为本款定义的投资。为进一步明确，本条第一款第（三）项的金钱请求权不包括：（一）仅源于缔约一方领土内的国民或企业向缔约另一方领土内的企业销售货物或提供服务的商业合同的金钱请求权；或者（二）因婚姻、继承等原因产生的不具有投资性质的金钱请求权。原始到期期限为3年以下的债券、信用债券和贷款不视为本协定项下的投资。……”http://tfs.mofcom.gov.cn/article/Nocategory/201111/20111107819474.shtml，2017年11月30日访问。中的投资定义以财产为基础，CETA第8条第1款⑤CETA Article 8.1“……investment means every kind of asset that an investor owns or controls,directly or indirectly,that has the characteristics of an investment,which includes a certain duration and other characteristics such as the commitment of capital or other resources,the expectation of gain or profit,or the assumption of risk.Forms that an investment may take include:(a)an enterprise;(b)shares,stocks and other forms of equity participation in an enterprise;(c)bonds,debentures and other debt instruments of an enterprise;(d)a loan to an enterprise;(e)any other kind of interest in an enterprise;(f)an interest arising from:(i)a concession conferred pursuant to the law of a Party or under a contract,including to search for,cultivate,extract or exploit natural resources,(ii)a turnkey,construction,production or revenue-sharing contract;or(iii)other similar contracts;(g)intellectual property rights;(h)other moveable property,tangible or intangible,or immovable property and related rights;(i)claims to money or claims to performance under a contract.For greater certainty,claims to money does not include:(a)claims to money that arise solely from commercial contracts for the sale of goods or services by a natural person or enterprise in the territory of a Party to a natural person or enterprise in the territory of the other Party.(b)the domestic financing of such contracts;or(c)any order,judgment,or arbitral award related to sub-subparagraph(a)or(b).Returns that are invested shall be treated as investments.Any alteration of the form in which assets are invested or reinvested does not affect their qualification as investment;……”https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?qid=1527994931267&uri=CELEX:22017A0114(01)，2017年11月30日访问。中的投资定义以资产为基础。

（二）投资定义的结构

根据上述中欧国际投资规则文本对投资定义的表述，投资定义结构主要分为开放式结构和封闭式结构。

开放式结构采用演绎加归纳的方式，首先界定了投资的内涵，然后"开放式"地列举几种主要的投资类型，并明确指出所列举的投资类型没有穷尽，这为将来可能出现的符合投资内涵的新型投资提供了扩展空间。这种结构对投资保护的范围广，涵盖了缔约时存在和将来可能出现的投资类型[5]，其典型的表达有“‘投资’系指……各种财产（或资产），不限于（或主要是）：……（所列举的各种投资类型）”。几乎所有的国际投资协定都遵循这样一种广泛的、无限制的投资定义方式，并被传播到BITs中，类似的定义方式也存在于德国范本协定和其他的欧洲范本协定中，如英国、法国和荷兰。①See Mahnaz Malik,Recent Developments in the Definition of Investment in International Investment Agreements，pp.2-3,http://www.iisd.org/pdf/2008/dci_recent_dev.pdf.中国与欧盟成员国之间的25个BITs中都采取了开放式结构，“开放式”地列举了四到六种主要投资形式。②如，中保BIT、中波BIT在投资定义条款中列举了四种投资形式，主要包括：财产及其他物权；公司的股份或其他形式的权益；金钱或行为请求权；知识产权。中瑞BIT、中丹BIT、中英BIT、中奥BIT、中意BIT、中捷BIT、中匈BIT、中爱BIT、中立BIT、中克BIT、中斯BIT、中罗BIT、中塞BIT、中拉BIT、中荷BIT、中德BIT、中芬BIT、中西BIT、中马BIT、中比BIT、中法BIT在投资定义条款中列举了五种投资形式，主要包括：动产、不动产及其它物权；公司的股份或其他形式的权益；金钱或行为请求权；知识产权；商业特许权。中希BIT和中葡BIT的投资定义条款中列举了六种投资形式，主要包括：动产和不动产以及其他财产权利；公司的股份或其他形式的权益；金钱或行为请求权；知识产权；商业特许权；按照租赁协议置于承租人支配之下的货物。参见《我国对外签订双边投资协定一览表Bilateral Investment Treaty》.http://www.mofcom.gov.cn，2017年11月30日访问。

封闭式结构采用演绎法通过穷尽列举的方式来确定投资类型，详细说明了投资类型。为避免该结构的不足和精确定义投资的范围，该结构还明确排除了不属于投资的特定交易类型，具有开放式结构所不具有的封闭化、绝对化的特征，是一种反向（或排除）列举式。但该结构也存在不足，由于列举是穷尽的，所以没有弹性扩展的空间，不能为以后会出现的新型投资提供保护。其典型的表达有：“投资系指……（所列举的具体投资类型），但下述……不是投资：……（所列举的非投资类型）”。迄今为止，绝大多数BITs投资定义条款采取开放式结构，只有极少数BITs和贸易协定中采取封闭式结构，如中加BIT、中坦BIT和CETA。

上述两种结构对投资的界定范围并不能真正比较出孰宽孰窄。这是因为：一方面，从单纯的文本范式来看，开放式结构虽列举了四到六种投资类型，但并不限于这几种，还包括将来可能出现的投资类型。而封闭式结构只限于列举的十种投资类型（如中加BIT），看似开放式结构相对广于封闭式结构。另一方面，从定义的结构范式来看，封闭式结构实际所涵盖的具体投资类型相当广泛，“这些条约所规定的封闭式列举如此全面，以至于很难设想开放列举方式所涵盖的投资类型不会被纳入到这些条约的封闭式列举中”③See Barton Legum，Defining Investment and Investor：Who is Entitled to Claim？.P3，http://www.oecd.org/dataoecd/51/10/36370461.pdf.，尽管还排除了一些非投资类型。而开放式结构列举有限，虽然还包括将来出现的投资类型，但必须具有投资内涵，有些BITs还规定须具有“符合东道国法律”和“投资特征”，如中丹BIT第1条第1款④中丹BIT第1条第1款规定：“……（一）‘投资’系指缔约各方依照其法律和法规所许可的各种资产，主要是：1.在缔约一方领土内设立的公司的股份、部分股份或其他形式的参股；2.再投资的收益，金钱的请求权或与服务有关的具有金钱价值的其他权利；3.动产、不动产和任何其他物权，如抵押权、担保以及符合财产所在缔约一方的法律规定的其他类似权利；4.工业和知识产权、技术、商标、商誉、专有技术以及其他类似权利；5.依照法律或法律允许由合同赋予的经营特许权，包括与自然资源有关的特许权。（二）“投资”应适用于根据投资所在缔约一方的法律和法规，在公司进行的全部直接投资。……”http://tfs.mofcom.gov.cn/aarticle/h/au/200212/20021200058412.html，2017年11月30日访问。。因此，对于具体的BITs而言，开放式结构并非绝对广于或窄于封闭式结构。而且由于这两种定义结构都包含限制性条款，所以投资的类型都是有限的，取决于它们各自使用的限制性条款的种类和限制程度。但这两种定义结构都是非常宽泛地以企业、资产或财产为基础对投资进行定义，两者涵盖的范围实质趋同，都尽量为投资者提供便利和保护。同时，这两种过度自由的投资定义结构又产生了一定的负面效应，损害了东道国的经济主权，也增加了东道国被指控的风险。

（三）投资定义的内容

从内容上看，中国与欧盟成员国的25个BITs中投资定义都是以资产或财产为基础列举投资的类型，并附加规定若干限制性条件。（1）这25个BITs主要列举了以下五类财产：动产、不动产和其他财产权利；公司的股份或其他形式的权益；金钱或行为请求权；知识产权；特许经营权或商业特许权。①参见《我国对外签订双边投资协定一览表Bilateral Investment Treaty》http://www.mofcom.gov.cn，2017年11月30日访问。其中5个BITs还规定了几种特别的投资类型。②如，在1992年中希BIT和2005年中葡BIT中规定，“在一方境内根据其法律法规，按照租赁协议置于承租人支配之下的货物”也属于投资。中德关于促进和相互保护投资的议定书的第1条和中芬BIT第1条第2款规定，投资包括投资的收益和再收益。中丹BIT第1条第2款和中法BIT第1条第2款规定：投资包括BIT生效之前或之后的投资。2005年中萄BIT第1条还规定：投资包括直接或者间接投入的各种财产。参见《我国对外签订双边投资协定一览表》Bilateral Investment Treaty.http://tfs.mofcom.gov.cn/article/Nocategory/201111/20111107819474.shtml,2017年11月30日访问。（2）这些限制性条件中都包含两个要求：一是要求投资在东道国境内③如，中法BIT第1条规定：“……作为投资的财产发生任何形式上的变化，都不影响其作为投资的资格，只要此种变化不违反缔约国的法律。”http://tfs.mofcom.gov.cn/article/h/au/201007/20100707041031.shtml,2017年11月30日访问。，二是要求投资符合东道国法律法规④如，中德BIT第1条规定：“……‘投资’一词系指缔约一方投资者在缔约另一方境内直接或间接投入的各种财产，包括但不限于：……”http://tfs.mofcom.gov.cn/aarticle/h/au/200405/20040500218063.html,2017年11月30日访问。，但没有限制其种类，只有中匈BIT要求作为投资的财产应当与“经济活动有关”。由于BITs以保护投资为目的，而不是以保护缔约方境内的所有外国人“财产”为目的，因此，所保护的投资类型并不仅限于所列举的国际直接投资和国际间接投资。如，中国与欧盟成员国之间的15个BITs都有类似规定，“作为投资的财产发生任何形式上的变化，不影响其作为投资的性质，只要该变化符合接受投资缔约一方的法律法规”。⑤如，中芬BIT，中英BIT、中奥 BIT、中意BIT、中立BIT、中罗BIT、中塞 BIT、中拉BIT、中荷BIT、中德 BIT、中西 BIT、中马BIT、中比BIT、中葡BIT、中法BIT都有如此规定。这种要求一项财产具有“投资特征”才是投资的规定，部分借鉴了国际投资仲裁实践中解释投资定义的“Salini标准”⑥“Salini标准”是国际投资仲裁实践中解释投资定义的最著名的标准，是指投资应该具备四个要素，即一定的投入、一定的履行期间和承担相应的交易风险以及对东道国经济发展的贡献。参见张光.论中国与中亚国家BIT中投资定义之重构[J].暨南学报,2017,(7)：87.。目前绝大多数BITs采用“资产”一词，是BITs兼顾国际直接投资和国际间接投资的最佳选择。

中加BIT、中坦BIT和CETA规定的投资类型更多，除了上述BITs列举的五种类型外，还包括：（1）企业的收入权益或者利润权益；（2）企业解散时资产分配权益；（3）交钥匙或建筑合同；（4）回报主要依赖企业的生产、收入或利润之合同；（5）资本或其他资源的收益权；（6）其他任何出于商业目的取得或使用的有形或无形、可移动或不可移动的财产和相关财产权利。另外，列举排除了几种非投资类型：（1）特殊的金钱请求权，包括仅源于缔约一方领土内的国民或企业向缔约另一方领土内的企业销售货物或提供服务的商业合同的金钱请求权；或者原始到期期限为3年以下的债券、信用债券和贷款，或者因婚姻、继承等原因产生的不具有投资性质的金钱请求权；（2）与前述商业合同有关或者与命令、判决，或仲裁裁决有关的国内融资。

综上，不管是从中国和欧盟近年的BITs缔约实践和国际仲裁实践，还是从国际投资协定的晚近发展来看，投资定义的文本正在扩张，投资的范围正在逐渐扩大。[6]这种发展趋势通过宽泛的投资定义保护并促进国际投资，这与国际投资法的价值取向一脉相通——充分保护外国投资者利益。[7]有学者指出，这是国际投资协定价值和功能的体现，也是市场逻辑发展的必然。[8]从投资定义的模式看，仅基于财产的传统定义模式似已不再流行，最近缔结的中加BIT、中坦BIT和CETA采取的都是基于企业、资产或财产的混合投资定义模式。

二、国际仲裁庭对中欧国际投资争端中投资的实践解释

在认定“投资”的国际仲裁实践中，首先需要澄清一个问题：国际仲裁庭没有援引特定先例的义务。虽然仲裁庭需要尽量考虑以往仲裁庭对相关事项的裁定意见。但是，这种考量并没有上升到判例法的高度，仲裁庭没有跟随先例决定的义务，更没有据此得出特定结论的责任。甚至除非争端方主张，仲裁庭也没有查阅、研习特定先例的义务。[9]尽管如此，先例仍然具有重要意义，包括仲裁庭在内的仲裁各方经常选择引用先例来佐证己方的主张和说理。然而，由于《关于解决国家和他国国民之间投资争端公约》（以下称《华盛顿公约》）第25条限制投资争端国际中心（International Center for Settlement of Investment Disputes，以下称ICSID）管辖权为受理“直接因投资而产生的法律争端”①See Article 25,paragraph 1 of Convention on the Settlement of Investment Disputes between Sates and Nationals of Other States：“(1)The jurisdiction of the Centre shall extend to any legal dispute arising directly out of an investment,between a Contracting State (or any constituent subdivision or agency of a Contracting State designated to the Centre by that State)and a national of another Contracting State,which the parties to the dispute consent in writing to submit to the Centre.When the parties have given their consent,no party may withdraw its consent unilaterally.”，但《华盛顿公约》本身没有定义投资，所以投资的定义问题就留给仲裁庭来解释。②See Mahnaz Malik,Recent Developments in the Definition of Investment in International Investment Agreements，P9，http://www.iisd.org/pdf/2008/dci_recent_dev.pdf.而仲裁庭对投资的解释并不一致，主要存在以下两种解释方法。

（一）主观主义解释方法

主观主义解释方法尊重国际投资条约中当事人关于投资的定义，条约本身对投资定义的限制非常少。即当事人同意向国际仲裁庭提交争议案件时，默许其争议符合《华盛顿公约》第25条规定的投资争议，而投资定义的具体内涵取决于所适用的BITs中的定义。仲裁庭作此扩张性解释的依据是《华盛顿公约》的序言，该解释方法为可能产生的复杂投资形式提供了有效的保护。此外，《华盛顿公约》的主要起草人Broches教授和ICSID前高级法律顾问Delaume认为，《华盛顿公约》并不限制投资的概念，应对此作广义的理解，这一立场也反映在随后的执行董事会的报告中。

在国际仲裁实践中，Fedax N.V.v.Republic of Venezuela③Fedax N.V.v.Republic of Venezuela (ICSID Case No.ARB/96/3)https://icsid.worldbank.org/en/Pages/cases/casedetail.aspx?CaseNo=ARB/96/3，2018年5月31日访问。（以下称Fedax案）是第一个仲裁庭详细解释投资定义的案件。该案争端双方对东道国委内瑞拉政府开出的本票是否满足《华盛顿公约》和BIT Netherlands-Venezuela,Republica Bolivariana de 1991（以下称荷委BIT）中投资的定义发生了争议。投资者Fedax荷兰公司通过背书委内瑞拉政府开出的本票成为受益人，而该政府认为，Fedax公司并没有直接投资于它的领土，并涉及长期的财政资源转移。仲裁庭采用了基于C.Schreuer所写文章《The ICSID Convention:A Commentary(2001)》中的方法④C.Schreuer,在The ICSID Convention:A Commentary(2001)一文中认为，“投资的基本特征被描述为：涉及到一个特定的持续时间，一个特定的利润和回报的规律，风险的假设，对东道国的发展作出重大贡献并有重要意义。”解释了投资，拒绝了该政府的观点，而且仲裁庭特别注意到交易和东道国发展之间的重要关系，提出了另一个重要结论是：争端并非直接来自于投资，因为有争议的交易不是直接的外国投资。仲裁庭声明，与《华盛顿公约》第25条中“直接”这个词相关的事实是：争议应该直接来自于投资，而不是投资本身。因此，仲裁庭认为，即使投资不直接进入东道国的经济，只要争议直接来自于所涉及的投资，管辖权也可能存在。⑤See Mahnaz Malik,Recent Developments in the Definition of Investment in International Investment Agreements,P10,http://www.iisd.org/pdf/2008/dci_recent_dev.pdf.因此，仲裁庭依据《华盛顿公约仲裁规则》支持了Fedax公司的诉请，认为委内瑞拉政府的本票构成贷款，[4]P79属于荷委BIT所定义的投资。

运用这种主观主义解释方法的典型案例还有Philippe Gruslin v.Malaysia⑥Philippe Gruslin v.Malaysia(ICSID Case No.ARB/99/3)https://icsid.worldbank.org/en/Pages/cases/casedetail.aspx?CaseNo=ARB/99/3。在该案中，因为争端双方国家签订的BIT Belgium-Luxembourg-Malaysia 1979（以下称比马BIT）中有些条款对投资有领土要求的限制，而《华盛顿公约》第25条对投资没有领土要求的限制。因此，争端双方对是否应对投资进行限制性解释、仲裁庭是否对此案具有管辖权存在分歧。仲裁庭认为，《华盛顿公约》第25条既不涉及该公约，也不涉及任何具体双边投资协定中的投资定义，这个分歧应当由争端双方签订的双边投资协定予以解决。争端双方签订的比马BIT明确要求在缔约一方领土内进行投资。仲裁庭对该案不具有管辖权，因为该争议涉及的投资不是在缔约一方领土内进行的[6]P154-155，不属于比马BIT所定义的投资。

尽管在国际投资法中没有具有约束力的先例，但之后有很多裁决遵循Fedax案的解释方法，例如Consortium R.F.C.C.v.Kingdom of Morocco⑦Consortium R.F.C.C.v.Kingdom of Morocco (ICSID Case No.ARB/00/6)https://icsid.worldbank.org/en/Pages/cases/casedetail.aspx?CaseNo=ARB/00/6#.、Azurix Corp.v.Argentina⑧Azurix Corp.v.Argentine Republic (ICSID Case No.ARB/01/12)https://icsid.worldbank.org/en/Pages/cases/casedetail.aspx?CaseNo=ARB/01/12，2018年5月31日访问。、Camuzzi v.Argentina⑨Camuzzi International S.A.v.Argentine Republic(ICSID Case No.ARB/03/2)https://icsid.worldbank.org/en/Pages/cases/casedetail.aspx?CaseNo=ARB/03/2，2018年5月31日访问。等，此类案件具有以下共同点：如果争议方明确或含蓄地就某一交易的投资性质达成共识，则《华盛顿公约》第25条所指的投资应符合双方的协商一致意见。而且在某些规则下的临时仲裁，例如，联合国国际贸易法委员会的仲裁规则，授予争端各方几乎完全的自由裁量权去同意投资争议可受投资者－国家仲裁程序的约束。①参See Mahnaz Malik,Recent Developments in the Definition of Investment in International Investment Agreements.P9,http://www.iisd.org/pdf/2008/dci_recent_dev.pdf.因此，任何交易均可列入《华盛顿公约》的范围或被排除在当事方协议之外。

主观主义解释方法虽然强调了对投资的保护，但忽视了《华盛顿公约》第25条的作用，主要依赖于争议双方所签订的BITs，而大多数BITs都是基于资产或财产的开放式定义，涵盖了广泛的投资。该解释方法对投资者更有利，相比启动其他任何类型争端解决机制来说，更容易启动国际投资仲裁，但不适当地加重了东道国的举证责任和申诉压力。

（二）客观主义解释方法

客观主义解释方法认为，一项争端必须符合争端双方国家签订的BITs和《华盛顿公约》的投资定义规定才能提交给国际仲裁庭。由于投资有一些固有的特征和要素，尽管《华盛顿公约》没有定义投资，但这些特征和要素为仲裁庭判断交易是否构成《华盛顿公约》下的投资提供了重要的标准。[4]P79

晚近客观主义解释方法大量应用于国际投资仲裁实践案例，其中最著名的是Salini Costruttori S.p.A.and I－talstrade S.p.A.v.Kingdom of Morocco②Salini Costruttori S.p.A.and Italstrade S.p.A.v.Kingdom of Morocco (ICSID Case No.ARB/00/4)https://icsid.worldbank.org/en/Pages/cases/casedetail.aspx?CaseNo=ARB/00/4.（以下称Salini案），在该案中投资特点和投资要素逐渐定型。仲裁庭认可争端双方原则上可以对可提交给ICSID的争端达成一致，这比Fedax案更进一步明确地认识到客观标准的存在，即如果某一特定资产为《华盛顿公约》的目的被认为是一种“投资”，就必须满足这些客观标准，即“Salini标准”的四个要素。在随后的ICSID仲裁实践中，多起案件都适用“Salini标准”，甚至联合国国际贸易法委员会也在仲裁中引用了这一标准。如，在Beijing Urban Construction Group Co.Ltd.v.Republic of Yemen（北京城建诉也门案）③Beijing Urban Construction Group Co.Ltd.v.Republic of Yemen，ICSID Case No.ARB/14/30，案件基本信息可参见ICSID官网：https://icsid.worldbank.org/en/Pages/cases/casedetail.aspx?CaseNo=ARB/14/30，2018年5月31日访问。中，对工程承包行为是否能认定为投资，也门政府认为不构成“合格的投资”，而北京城建主张本案中存在适格投资。仲裁庭依据《维也纳条约法公约》第31条的规定“按其上下文并参照条约之目的及宗旨所具有之通常意义”，解释了《华盛顿公约》第25条，并选定了“Salini标准”。通过对比《华盛顿公约》和中也BIT中的投资定义，仲裁庭认定：中也BIT第1条对投资的定义并未超出《华盛顿公约》对投资的定义范畴。北京城建对萨那国际机场新航站楼工程项目的“投入”使其可主张“具有经济价值的行为请求权”，符合中也BIT第1条第3款的界定，这足以判定仲裁庭对申请方主张的管辖权。即使适用“Salini标准”，北京城建在也门的投入也符合该标准的四个要素，构成适格投资，理由如下：（1）投资者北京城建在萨那国际机场新航站楼工程建设过程中进行了资本或其他资源的投入。（2）这种投入很明显将北京城建置于被也门政府主权干预的风险以及其他商业风险之中。（3）建筑合同的执行必然持续一段较长期间，这也会使投资者面临一定风险。（4）萨那国际机场新航站楼工程耗资逾百万美元，这无疑有助于也门的经济发展。由此，仲裁庭得出结论：无论是适用“Salini标准”，还是对比投资的定义，都可认定北京城建在也门的投资符合《华盛顿公约》和中也BIT第1条的投资范围，应该受到保护。[10]

采用客观主义解释方法的案件还有Patrick Mitchell v.Democratic Republic Congo④Patrick Mitchell v.Democratic Republic of the Congo(ICSID Case No.ARB/99/7)https://icsid.worldbank.org/en/Pages/cases/casedetail.aspx?CaseNo=ARB/99/7，2018年5月31日访问。、Joy Mining Machinery v.Egypt⑤Joy Mining Machinery Limited v.Arab Republic of Egypt(ICSID Case No.ARB/03/11)https://icsid.worldbank.org/en/Pages/cases/casedetail.aspx?CaseNo=ARB/03/11，2018年5月31日访问。、Malaysian Historical Salvors,SDN,BHD v.Malaysia⑦等，仲裁庭均采用“Salini标准”分析，裁定相关经济活动不属于涵盖投资。

然而，在国际仲裁实践中仲裁庭对“Salini标准”的认定分歧很大，特别是关于“Salini标准”是否应包括“对东道国经济发展有贡献”这一要素分歧最大。仲裁庭要么认为其他三个要素已经涵盖这一要素，要么认为量化这一要素非常困难，在后来的多起案例中都排除了“对东道国经济发展有贡献”，形成了“三要件说”。此外，也有仲裁庭对“Salini标准”本身的合法性与权威性提出质疑，放弃直接适用这一标准，并倾向于回到主观主义解释。如，在Philip Morris Brand Sàrl(Switzerland),Philip Morris Products S.A.(Switzerland)and Abal Hermanos S.A.(Uruguay)v.Oriental Republic of Uruguay①Philip Morris Brand Sàrl(Switzerland),Philip Morris Products S.A.(Switzerland)and Abal Hermanos S.A.(Uruguay)v.Oriental Republic of Uruguay(ICSID Case No.ARB/10/7).https://icsid.worldbank.org/en/Pages/cases/casedetail.aspx?CaseNo=ARB/10/7，2018年6月9日访问。一案中，仲裁庭在裁定投资定义时，沿用“Salini”标准的四要素，认为这些要素只是反映投资的特征，而不是界定投资的必备要素，其中“促进东道国经济发展”要素不过是个保护投资的一个潜在结果，而不是界定是否构成投资的一个条件。②北辞.安全的裁决：“坏人”就该败诉——Philip Morris诉乌拉圭投资争端的评论[DB/OL]，http://blog.sina.com.cn/s/blog_5e0d343f0102wweb.html2018年6月8日访问;Malaysian Historical Salvors,SDN,BHD v.Malaysia(ICSID Case No.ARB/05/10)https://icsid.worldbank.org/en/Pages/cases/casedetail.aspx?CaseNo=ARB/05/10，2018年5月31日访问。

总之，虽然仲裁庭对主观主义解释方法和客观主义解释方法一直争论不休，但对客观主义的含义和具体标准却未形成一致意见。但毫无疑问，无论是哪种解释方法，它都或多或少扩大了投资的定义，而且有一种过度偏袒发达国家投资者的倾向。[4]P79就目前裁决的结果而言，通过仲裁庭的解释被认为是投资的交易通常被明确包含在当事人之间的投资协定中。但在应用“Salini标准”的情况下，也有可能出现符合当事人之间的投资协定对投资的定义但不符合“Salini标准”的交易。

三、中国与欧盟双边投资协定谈判时投资定义条款的设计思路

在国际投资仲裁领域过度保护投资者的趋势无疑加重了东道国的负担和风险，为了尽量避免这种负担和风险，东道国在签订国际投资协定时愈加谨慎。因此，中国与欧盟在进行双边投资协定谈判时，应从中国和欧盟的投资实际出发——都将作为资本输入国和输出国的双重角色参与国际投资活动，对投资定义进行设计。在进行具体设计时应明确投资定义的功能效应，从模式、结构和内容等方面进行综合考虑，以通过在尊重东道国合法规制权和保护外国投资者权益之间达到适度平衡来鼓励和促进缔约双方的投资。

（一）明确投资定义之功能定位

BITs中投资定义条款界定了协定适用事项的范围，因而具有"不完全法条"的性质，对协定及其他条款具有限制适用功能，并具有限制BITs下其他定义条款、实体性条款及程序性条款的实际效力。反之，后者对前者的限制功能具有反限制作用。因此，为了实现投资定义条款的功能，既需条款本身规定准确合理，更需条款适用准确合法，二者都须以准确掌握条款的功能效应为基础。在制定BITs时，缔约方必须考虑投资定义条款与其他条款之间的相互作用，而投资定义条款的设计应以BITs的缔约目的和其他条款的具体规定为依据，而BITs缔约目的的确定取决于缔约国在BITs实践中所采取的政策定位。[11]

随着国际投资的不断发展，中国和欧盟成员国逐渐从单一资本输出国或输入国向双向投资国转变，BITs中“共赢互利”的特征逐渐取代了“利益冲突”的特征。这一转变投射到BITs的内容上，就表现为BITs应具有保护、促进跨国投资与管制跨国投资者行为的双重目标。[12]再投射至BITs的投资定义上，就表现为发达国家和发展中国家都逐渐一致地认识到“应更加清楚详细地定义投资”。③See Mahnaz Malik，Recent Developments in the Definition of Investment in International Investment Agreements.P20,http://www.iisd.org/pdf/2008/dci_recent_dev.pdf.兼顾资本输出国和输入国的政策定位要求，在拟定BITs具体条款时应“换位思考”。[5]P78对此已有学者指出，BITs谈判不仅是一个微观技术性问题，而且是一个宏观战略问题：并非单纯的经济选择，而是一个融政治经济于一体的综合判断。中国的BITs政策，应当是其国内投资乃至经济社会政策的合理延伸，理应以自身利益为皈依，以自身实践为路径，并坚持对国际法的贡献。[13]总之，在确定投资定义时，首先，要明确BITs缔约实践的整体政策定位，即保护的投资范围应能适当平衡国内外投资和促进本国经济发展之间的利益。其次，须以实践总体定位为前提，拟定的投资定义条款应能更好地服务于BITs的目的及其实现。

（二）确立投资定义之模式与结构

首先，鉴于国际投资协定中投资定义的最新发展趋势和国际投资仲裁实践，结合中国与欧盟成员国之间的BITs、中加BIT、中坦BIT与CETA中的定义模式，中欧BIT极有可能采取广义的基于资产和企业的混合投资定义模式，理由有三：1.广义的投资定义反映了为适应资本市场的无穷创造力所做的努力，也反映了一种愿望：鼓励现在和未来各种形式的外商投资。[1]P3这种宽泛的投资定义符合中国与欧盟成员国的自由化BITs政策，而且各自的投资政策方法也没有根本性分歧①See Axel Berger,China's New Bilateral Investment Treaty Programme:Substance,Rational And Implications For International Investment Law Making.P14,http://www.asil.org/files/ielconferencepapers/berger.pdf.http://www.asil.org/files/iel conference papers/berger.pdf.。2.以企业为基础的投资定义模式有其优势：（1）更有利于规定了准入阶段的待遇和保护的投资协定中对投资的认定，因为企业的设立不只包括资产如货物或服务的交易，还包括很多其他投资行为。（2）更有利于东道国法律法规的实施和适用，因为东道国的法律法规很多规定都是针对“企业”进行的。（3）更有利于投资者在利益受损时，不仅有权代表自己提出索赔要求，也有权代表它拥有或控制的东道国企业提出索赔要求。②See Scope and Definition,UNCTAD Series on Issues in International Investment Agreements II.,P69http://www.unctad.org/en/Docs/diaeia2010－2_en.pdf.3.目前更多的BITs采取了基于以资产或财产为基础的投资定义模式，说明该模式的影响力依然较强。而且可以说当前中国的BITs协定范本与欧洲国家所采纳的准入后范本基本相同③See Axel Berger,China's New Bilateral Investment Treaty Programme:Substance,Rational And Implications For International Investment Law Making.P14,http://www.asil.org/files/iel conference papers/berger.pdf.，所以，未来中欧BIT谈判时的投资定义最有可能采取的模式就是两者的混搭，即广义的基于资产和企业的混合投资定义模式，对投资的宽泛定义体现了对投资者的保护，同时又从“涵盖投资”和“投资特征”等方面对投资范围进行合理限制，体现对东道国外资管制权的尊重与维护。

由于投资定义的开放式结构并不一定小于封闭式结构所涵盖的投资类型，投资定义所依存的BITs是侧重投资保护还是投资自由化也并不一定影响对于结构范式的选择。目前，绝大多数BITs中的投资定义都采用开放式结构，包括中国与欧盟成员国之间的BITs。虽然CETA和中加BIT中都采用了封闭式结构，但从国际投资协定的最新实践来看，开放式结构与封闭式结构实质上并无太大区别。为保持协定的连续性与一贯性，在中欧BIT谈判中，投资定义仍宜采用开放式结构，这无疑是一个更好的选择。[5]P81。同时，为减少开放式结构范式的不确定性，投资定义中应尽可能地明确双方都能接受与不能接受的投资类型，从而达到最优化的规范形式。

（三）明确投资定义之内容与限制

1.投资定义之内容

如前所述，中欧BIT中的投资定义模式宜采取广义的基于资产和企业开放式的混合投资定义模式，其内容主要应包括：（1）以资产为基础对投资进行概括性定义，即投资是指投资者直接或间接拥有或控制的、具有投资特征的各种资产或财产。（2）以企业为中心规定各种具体的投资形式，即除继续规定中国与欧盟成员国BITs中的5种主要投资形式以外，应明确增加两种投资形式：①对企业的贷款，应符合这家企业附属于投资者，或者此贷款的原始到期时限至少为三年；②根据交钥匙合同、建筑合同、生产合同、收入分成合同或其他类似的合同产生的权益。[2]P91（3）为保护参与中国和欧盟成员国基础设施建设的投资者的合法权益及贷款安全，明确规定，中欧BIT只保护那些具有投资特征的资产，不包括完全没有投资特征的资产。

2.投资定义之限制

由于最近宽泛的投资定义带来了负面影响，为平衡投资者与东道国之间的利益，许多国际投资协定开始倾向于适度限制投资的范围，要求投资“依照东道国法律进行”和具有“投资特征”，这是限制投资类型的两种实质性要素。只有通过对限制性要素及其不同组合的限制，才能在“开放式”的投资定义下实现准确界定投资类型的目标。因此，在中欧BIT缔约实践中应审慎引入并明确限制性要素。[5]P81

（1）在“涵盖投资”条款中规定“符合东道国法律”要素

双边投资协定中要求投资“依照东道国法律”进行的规定主要有两种模式：①定义条款规定模式，即在投资的概括性定义中直接要求投资“依照东道国法律”进行。例如，中国与欧盟成员国现行BITs中的规定。②非定义条款规定模式，即投资促进条款、协定适用条款和准入条款等非投资定义条款中要求投资“依照东道国法律”进行。例如，中坦BIT、中加BIT和CETA投资规则均在“涵盖投资”条款中对“依照东道国法律”问题进行了规定。两种规定模式的意义并不完全一致，前者是为了排除非法投资滥用BITs及其争端解决机制，进一步明确投资定义和范围；后者则是为了促进和保护外国投资，强调BITs对实体保护的范围。要求投资“依照东道国法律”进行，可以引导外国投资者及其投资活动符合东道国的国内法，也有利于实现东道国经济发展政策的目标。但是，各国不同的法律及其不断的发展变化，上述“定义条款规定模式”将使BITs中的投资定义不再具有确定性，损害投资者对东道国投资法律环境的合理预期。

因此，在中欧BIT谈判中，应采取“非定义条款规定模式”，即在投资定义条款中不必要求投资“依照东道国法律”进行，改为在“涵盖投资”条款中作出规定，理由有二：①为符合中方双重角色下传统的、短期内占主角的东道国角色定位，应在投资定义条款中慎重考虑引入“符合东道国法律”。即不规定该项要素更适合传统的单一资本输出国的需求，既体现了BITs保护和促进投资的缔约目的，又尊重和维护了东道国的外资管制权。②ICSID仲裁实践已经认定，投资定义条款中“符合东道国法律”的要求是构成仲裁管辖权的要件之一，但违反该要求的具体认定标准还远未达成一致，从而导致个案的结果具有极大的不确定性。另外，目前学术界对投资定义条款中“符合东道国法律”要求的真实含义缺乏准确的理解，争议很大。而“符合东道国法律”要求不仅是构成确立仲裁管辖权的要件，而且是确认投资合法性的要求。因此，在仲裁实践尚未明确该要素的含义、投资定义仍未统一的情况下，中国应尽可能在未来的中欧BIT中详细规定该要素的具体内容，以避免这种不确定性。[5]P82如果确实要排除不符合东道国法律法规所规定的投资类型，或者要特别排除准入阶段的违法投资，可在该要素项下以注释的形式或者增加单独一款对该要素予以详细说明。

（2）准确详细规定“投资特征”要素

晚近各国签订的国际投资协定中一般均会借鉴“Salini标准”来界定一项投资是否具有“投资特征”，从而实现对投资范围的适当限制，防止不加区别地扩大投资。“投资特征”要素的目的是限制仅具有投资特征的资产受到BITs的保护。在这种情况下，从货物买卖合同或服务合同而取得的金钱请求权以及基于国家司法程序获得的收入都被排除在BITs保护范围之外。该要素在中国已签订的BITs中虽然很少见，但在最近的国际投资规则中常出现，如，在中加BIT、中坦BIT、CETA都表述为“包括资本或其他资源的投入、收入或利润预期、承担一定的风险”。笔者认为，尽管中欧BIT应采用这一要素，但应结合国际投资争端解决实践，特别是ICSID仲裁实践来确定“投资特征”的含义。一系列仲裁案例，如前述Fedax案与Salini案，都反映了ICSID仲裁庭普遍接受《华盛顿公约》第25条项下的“投资特征”，即“持续一定期间、一定的定期利润和回报、存在风险、相当数额的投入、对东道国发展的贡献”。但这些“投资特征”与中加BIT、中坦BIT、CETA中规定的“投资特征”并不完全吻合。因此，对于限制性要素，应结合仲裁实践所反映的法律效果，找出可能引起争议的问题，并尽可能准确地予以描述，以实现其限制BITs所保护的投资类型的作用。如果中欧BIT接受ICSID的仲裁管辖，在规定“投资特征”要素时，应避免该要素具体表述的内容与ICSID仲裁实践所确立的要素之间的矛盾，并尽量详细说明“投资特征”的具体内容。

结语

投资由什么构成的问题是至关重要的，因为它是国际投资协定仲裁中管辖权问题的起点。投资定义也是中欧BIT谈判中缔约双方关心的首要议题，科学合理的投资定义对于促进国际投资合作、解决国际投资争端具有重大意义。中国与欧盟成员国现存BITs中的投资定义已经明显滞后于国际投资法制的发展，难以适应大力推动投资合作的现实需要。作为主要资本输出和输入国之一，中国在制定国际投资规则中应发挥更加积极的作用，为国际投资活动建构相对稳定、合理的国际法治秩序，促进域内国际投资合作关系的良性发展。在未来进行中欧BIT谈判时，中国应坚持双向投资国的立场，从模式与结构、内容和限制等方面对投资定义进行最优化的范式设计，以实现投资者利益与东道国利益在中欧BIT中的适度平衡。当然，上述对投资定义的设计仅是一种理想的定义模式，有待将来中欧BIT缔约实践与争端解决实践的检验。