论社会契约说从乌托邦到法律——制度修辞的一种证成根据

谢 晖

(甘肃政法学院 法学院，甘肃兰州 730070)

把政治—法律统治视同契约，是人类社会长久以来的一种理念。这种理念，不惟在近、现代的西方国家存在，而且也存在于其它文明体中。例如，有人认为，契约论的观念，来自一位波斯商人的论述。而在我国，荀况早就形象地以水和舟作比喻，把庶人安政与君子安位的道理置于一种类似契约的理念下：“马骇舆则君子不安舆，庶人骇政则君子不安位。马骇舆则莫若静之，庶人骇政则莫若惠之。选贤良，举笃敬，兴孝弟，收孤寡，补贫穷，如是，则庶人安政矣。庶人安政，然后君子安位。传曰：‘君者，舟也；庶人者，水也；水则载舟，水则覆舟。’此之谓也。”*《荀子·王制》，载王先谦撰：《荀子集解(上)》，中华书局1988年版，第152-153页。我以为，如果说荀况的上述见解是从正面阐述了类似契约论的观念的话，那么，孟子的如下见解：“君之视臣如手足，则臣视君如腹心；君之视臣如犬马，则臣视君如国人；君之视臣如土芥，则臣视君如寇仇。”(《孟子·离娄下》，载杨伯峻译注：《孟子译注(上册)》，商务印书馆1960年版，第186页)，则从反面阐述了类似契约论的观念。这说明作为一种以交换为特征的社会契约观念，其萌芽也曾生于中土。在此意义上，社会契约观念明显具有普世性。但只要社会统治是社会契约模式的，就意味着它是社会博弈的结果，同样也是社会主体们在社会博弈中获得接受及可接受的结果。因之，法律的社会契约属性与可接受性要求这些理念，都在佐证着法律的制度修辞属性。本文即从社会契约从乌托邦到法律的转变视角，来证成法律的制度修辞属性。

一、作为乌托邦的社会契约

社会契约论“具有悠久的历史，它起源于古人的认识，即社会安排是协议的成果而非自然发展的结果。在这几个世纪中，社会契约论持续发展，尤其是理论家们聚焦于寻找那些能够判定和区分社会治理效果好坏的伦理标准。”*Michael Keeley, Continuing the Social Contract Tradition, Business Ethics Quarterly, Vol. 5, No. 2, Social Contracts and Business Ethics (Apr.,1995), pp. 241-255.社会契约论给人们勾勒了一幅美妙的社会治理画卷和严谨的社会秩序治理图式，它是在肯定个体自治的基础上，把每个个体结构于表达了个体意志自由的契约中，从而契约本身必然接受和服从每个个体自由意志的一种政治理想状态。在这种理想状态中，人人向公共捐出自我，因而人人也从公共那里获得自我。众所周知，作为社会契约论的集大成者，卢梭曾经对这个激荡时人、影响后世的政法概念，做出了如下振奋人心的规划：

“……既然每个人的力量和自由是他生存的主要手段，他又如何能置身于力量的总和，而同时既不至于妨害自己，又不至于忽略对自己所应有的关怀呢？这一困难，就我的主题而言，可以表述为下列的词句：

‘要寻找出一种结合的形式，使它能以全部共同的力量来卫护和保障每个结合者的人身和财富，并且由于这一结合而使得每一个与全体相联合的个人又只不过是在服从其本人，并且仍然像以往一样地自由。’这就是社会契约所要解决的根本问题。”*[法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1980年版，第18-19页。

而卢梭的先辈，另一位对社会契约论见解独到，并作出了深刻论述的霍布斯则这样写道：

“当一群人确实达成协议，并且每一个人都与每一个其他人订立信约，不论大多数人把代表全体的人格的权利授予任何个人或一群人组成的集体(即使之成为其代表者)时，赞成和反对的人每一个人都将以同一方式对这人或这一集体为了在自己之间过和平生活并防御外人的目的所作为的一切行为和裁断授权，就像是自己的行为和裁断一样……”*[英]霍布斯：《利维坦》，黎思复等译，商务印书馆1985年版，第133页。

两位思想家对社会契约的表述，文字虽异，但其意涵相通。他们都设计了一种每个人都献身于社会契约，而社会契约又令每个人完全自由的契约理想状态。在西方学术史上，此种社会契约观念源远流长。在古希腊时期，伊壁鸠鲁就有如下名言：“任何人都不能在隐秘地破坏了互不伤害的社会契约之后确信自己能够躲避处罚，尽管他已经逃避了一千次。因为他直到临终时都不能确定是否不会被人发觉”*[古希腊]伊壁鸠鲁、[古罗马]卢克莱修：《自然与快乐》，包利民等译，中国社会科学出版社2004年版，第42页。，已然表明彼时社会契约观念之深入。所以马克思曾指出：“国家起源于人们相互间的契约，起源于……【社会契约】，这一观点就是伊壁鸠鲁最先提出来的。”*《马克思恩格斯全集(第3卷)》，人民出版社1960年版，第147页。而被人视为黑暗阴沟的中世纪，照例提供并践行着一种社会契约的理念，那便是上帝与选民之约。尽管这种约是单向度的，但这些约，无论是创世前的“伊甸园之约”、“亚当之约”、“挪亚之约”、“亚伯拉罕之约”，还是创世后的“摩西之约”、“帕勒斯坦之约”、“大卫之约”以及“新约”，都深深地培植和影响了西人有关社会契约的理念，并且因为有了神圣的印记，就尤为扎根深广、影响巨大。“社会契约论已经存续了几个世纪，这一事实是证明其实用性的铁证。根植于宏观社会假设契约这一概念体系，凭借对社会契约论的倚重，理性人在内容缺失的情况下仍然能建构社会，这不仅是对古典政治哲学的研习，更是对近年伦理理论和组织学理论研究的关照。”*Jeffery A. Thompson, David W. Hart, Psychological Contracts: A Nano-Level Perspective on Social Contract Theory, Journal of Business Ethics, Vol. 68, No. 3, Contractualist Business Ethics (Oct.,2006), pp. 229-241.

但行文到这里，读者也不难发现，无论是源自于古代，但在近、现代被发扬光大的社会契约，还是在中世纪被神化了的上帝之约，都明白无误地给人类传达了这样的理念：只有生活在契约约定的社会中，才既是安全的、自由的，从而也是幸福的——无论该契约是国家与公民之间交涉订定的，还是上帝与人间约定的。对社会契约的此种尊崇，在世俗层面确实强化了西人的法律意识，因为法律，一般说来就是世俗层面的社会契约。换言之，社会契约的现实表达，就是作为人们交往行为规范的法律。法律作为契约，要么是通过人们的参与、博弈和交涉而形成的强契约，要么是通过单向的命令和服从(压制型法)或同样单向的(社会)压力和接受(回应型法)而达成的弱契约。作为强契约的法律，寄望于公平地、甚至均等地表达那些人同此心、心同此理的普世要求；而作为弱契约的法律，即使不能期望从中实现立法表意的公平，但至少可能保障实现法律内的公平。因此，有法律总比无法律好，这正如有秩序总胜于无秩序。

但是，社会契约理论本身是一种修辞，因为社会契约的实现归根结底在于约——它不是自然对于人类的无可辩驳的指令，也不是上帝对于人类一言九鼎的发号施令；它不是什么规律在人间的表达，也不是人们进行严密论证的“科学”结果。社会契约一旦落实到人间，在实质上就是参与订约者的交涉、协商和博弈，最终的契约，只是意见和利益妥协的结果——它所表现的是人们对利益的权衡，而非其对科学的顶真。在这里，必然预示着对法律确定性的挑战：法律尽管要尽量体现出其确定性，但那是一种“追求中的确定性”，而不是铁板钉钉、不容更改的确定性。反之，从实践交涉的视角看，法律总是不确定的，总是修辞性的——法律的不确定性和其修辞性之间具有内在相关性。麦考密克正从此入手，探讨法律修辞：

“……即使法律涵盖或包括了大量的规则，它也可能成为各种痛苦且旷日持久的争论与争端之源。对法律规则的正确解释与适用，以及对和法律适用有关的事实做出证明和解释，可能也是个很大的问题。语言不确定性理论对法治支持者所宣告的法的确定性之可能提出了质疑。当人们提出的论证乃至质疑迄今似乎已经成为法律最为珍视的确定的东西的时候，问题也就显而易见了。承认法律领域是论证的所在地，是修辞及其全部优雅的与说服的、有时候亦是令人生疑的艺术之摇篮，跟承认法治是一种政治理想一样古老”；

“……如果不可能存在法的确定性，那么法治怎么可能一如宣称的那样具有那一价值呢？又怎样才能将二者调和在一起呢？修辞学自身将是那个可以用来试图在这两个明显相互矛盾的常识之间找到一种有说服力的调和或平衡的东西。”*[英]尼尔·麦考米克：《修辞与法治：一种法律推理理论》，程朝阳、孙光宁译，北京大学出版社2014年版，第17、18页。

可见，正是在追寻法律意义的博弈和交涉中，修辞学在法律中获得了用武之地，并进而形制和铸造法律——社会契约的修辞品格。进一步的问题在于：这种对修辞的自信，进而对社会契约和法律的自信，既然建立在修辞基础上，是修辞的结果，同时自身也是一种修辞，并且既然这种修辞是可辩驳的，那么，我们如何保障现实的社会契约——法律的权威性和可接受性？对此，除了申明修辞本身的合法性，以及这种合法性对上述问题的当然寓意之外，还不得不涉及社会契约理论的乌托邦——理想特征。此种理想，恰如法治的理想一样。

一直以来，乌托邦、乌有之乡等表达人类理想的词汇，在中文语境中被赋予了一种近乎贬义的意义，所谓乌托邦，就是不切实际的空想。然而，人在本质上是会设定理想的动物——既能因势利导，变不利为有利，也会异想天开，把其肉身和精神寄托于某种美好的理想之境。人类前进的一切动力，就源于其对理想的设定和追求。乌托邦这一理想，人们可以在我国固有的“大同”理想中获得灵感，当然，还可以在柏拉图的《理想国》中得见其貌——这是一种依靠美德和智慧而构建的社会体系。在这里，或者人民是讲信修睦，极其善良的；或者统治者是大智大慧，集美德与智慧于一身，且能够得到人民普遍接受和响应的。这样的美妙理想，转换为人们的如花妙笔，就形成了人们都不陌生的如下文字：

“大道之行也，天下为公，选贤与能，讲信修睦。故人不独亲其亲，不独子其子，使老有所终，壮有所用，幼有所长，鳏寡孤独废疾者皆有所养；男有分，女有归；货恶其弃于地也，不必藏于己；力恶其不出于身也，不必为己。是故谋闭而不兴，盗窃乱贼而不作，故外户而不闭，是谓大同。”*《礼记·礼运》，载杨天宇撰：《礼记译注(上)》，上海古籍出版社2004年版，第265页。

“除非哲学家成为我们这些国家的国王，或者我们目前称之为国王和统治者的那些人物，能严肃认真地追求智慧，使政治权力与聪明才智合而为一；那些得此失彼、不能兼有的庸庸碌碌之徒，必须排除出去，否则的话……对国家甚至我想对全人类都将祸害无穷，永无宁日。我们前面描述的那种法律体制，都只能是海客谈瀛，永远只能是空中楼阁而已”；

“只有在某些必然性碰巧迫使当前被称为无用的那些极少数的未腐败的哲学家，出来主管城邦(无论他们出于自愿与否)，并使得公民服从他们管理时，或者，只有在正当权的那些人的儿子、国王的儿子或当权者本人、国王本人，受到神的感化，真正爱上了真哲学时——只有这时，无论城市、国家还是个人才能达到完善……假如果真不可能，那么……被叫做梦想家，就确是应该的了。”*[古希腊]柏拉图：《理想国》，郭斌和等译，商务印书馆1986年版，第215、251页。

当然，众所周知，虚构了一个对后世影响甚大的“乌托邦”的，是托马斯·莫尔《乌托邦》一书，在其中我们可以窥乌托邦之全豹——那是一部“关于最完美的国家制度和乌托邦新岛的既有益又有趣的金书”！在那里，“乌托邦人”有“非常贤明而神圣的制度……他们中间法令极少而治理得宜，善必有赏……由于分配平均，人人一切物资充裕……”*[英]托马斯·莫尔：《乌托邦》，戴镏龄译，商务印书馆1959年版，目录后插页、第43-44页，并参见该书第二部对“乌托邦”的系统论述。

可见，自古以来，从中到外，乌托邦就是一种理想，因为有这种理想，人类才更完美，才更彰显其是一种精神实在，而不仅仅是物质存在。社会契约理论毋宁是另一种乌托邦，是人类趋向理性生活的一种乌托邦式的制度设计。这种乌托邦并不意味着纯粹空想，并且事实上也没有耽于空想，相反，恰恰是因为这一乌托邦式的理想，人们才竭力在实践中推动了一种“取法乎上，而得其中”的制度事实，这就是通过人们积极的参与、商谈和博弈所带来的、具有明显修辞属性的法律制度。那么，如何理解法律是一种社会契约？法律究竟在什么意义上是社会契约？是不是所有的法律都具有社会契约的属性？

二、法律，社会契约从乌托邦到现实化？

“准确意义上的法(Laws)，具有命令(Commands)的性质。如果没有命令的性质，无论何种类型的法，自然不是我们所说的准确意义上的法”；

“所有实际存在的由人制定的法，或者，我们径直而且严格地使用‘法’一词所指称的法，是由掌握主权的个人，或者群体，对独立社会之中的一名成员或一些成员制定的。掌握主权的个人，或者群体，在独立的政治社会中，是独一无二的，或者是至高无上的。换句话说，所有实际存在的由人制定的法，或者我们径直而且严格地使用‘法’一词所指称的法，是由独揽权力的主体，或者地位至高无上的主体，对处于隶属状态的一个人，或者一些人制定的。”*[英]约翰·奥斯丁：《法理学的范围》，刘星译，中国法制出版社2002年版，第2、11页。

但“法律是主权者的命令”和“法律是社会契约”这两个命题，并不必然是冲突关系。

在前一命题中，命令并不必然导致有效，因此也未必必然取效。命令要能够有效且取效，必须存在对命令的服从。这意味着一种作为命令的法律要能成立，需要命令者和服从者这样两个向度、两种主体。只有命令而没有服从，意味着法律不能取效。无法取效的规范，即便它被命名为法律，也徒具法律之名，而无法律之实。可当作为命令的法律一旦被服从者服从，就意味着命令者与服从者之间达成了一项相关的契约。只是这样的契约，在不同的法律情境中有不同的特征：或者是弱的契约，或者是强的契约。前者是指命令者(压制型法)或压力者(回应型法)在法律中处于绝对优势地位，而服从者只是对命令、压力权衡利弊后的接受，有时甚至是无可奈何的，但只要接受之，就成契约之一方。后者是指命令者同时也是服从者，并且命令者优先要服从其命令，以便收到“上行下效”、“厉法禁自大臣始，小臣不犯矣”*苏轼：《厉法禁》。的效果。在这个意义上，“法律是主权者的命令”这一命题，只有表现为具体的或弱或强的契约时，才说明法律取效之可能。

在后一命题中，表面看去，似乎契约与命令毫无关联，但事实上，契约就是一种命令，不过这种命令对所有参约的主体而言，具有相互性。因为契约的特点是权利义务的相互性。一方对另一方付出义务，同时，一方从另一方获得权利。此种情形，不仅存在于民事契约中，而且也存在于社会契约中。社会契约的重要目的，就是要在社会与国家、权利和权力、个人和组织之间取得相互性：公民权利的让渡，是为了获得更可靠的权力保护。权力的行使，不是权力者的任性，而是根据法律的约定或者权利者的请求。所以，没有保障权利、保护社会的正当目的，那么，权力的设置就是非法的、多余的。权力不能与民谋利争利，缘由即在此。契约不仅在当事人之间是一种相互性的命令，而且对于第三人也具有命令的属性：对当事人合法地或合理地达成的契约，第三人尽管可以评论，但不能干预。因此，第三人应尊重契约。

契约的命令属性，其实也取决于契约的社会属性。麦克尼尔把契约的本质总结为社会：

“要理解什么是契约，我们就必须摆脱自己强加的智识隔绝状态，接受一些基本的事实。没有社会创造的共同需要和爱好，契约是不可想象的；在完全孤立、追求功利最大化的个人之间的契约不是契约，而是战争；没有语言契约是不可能的；没有社会的结构和稳定，契约——仅从字面上看，也是不可思议的，就像远离社会的人不可思议一样。契约的基本根源，它的基础，是社会。没有社会，契约过去不会出现，将来也不会出现。把契约同特定的社会割裂开来，就无法理解它的功能。”*[美]麦克尼尔：《新社会契约论》，雷喜宁等译，中国政法大学出版社1994年版，第1-2页。

其实，当我们说契约的基础乃至其本质是社会的时候，所指的正是在社会结构和社会交往中人们的相互性——相互命令、相互服从。由此，契约才能型构社会、安排秩序，并且增进团结——契约型团结。这一点，对于社会契约而言，尤为重要。如果说体现经济内容的民事契约主要在微观层面，或者私人交往层面增进私人之间的团结——即私人之间因为经济利益的互需而达成一种有机团结的话，那么，体现政治—社会内容的社会契约，则主要是在宏观层面或者公共交往层面增进公共主体之间的团结，因此，其团结的内容、方式和效果更值得人们特别关注。如果没有权利与权力、社会与国家、个体与集体之间的相互依赖——相互命令以及相互服从，社会契约就不可能现实化为公共团结和有机团结。

3.深港股市的动态相关系数具有显著的时变特征，并且整体上呈现“N”型趋势。且“深港通”启动初期，深成指收益率和恒生指数收益率的动态相关系数呈现波动下降趋势，随着政策的深入推行逐渐呈现跃升趋势，说明“深港通”对深港两地联动效应的加强作用需要一定的过渡期才能实现。

我们知道，对于这种契约(社会契约)团结与有机团结的关系，涂尔干采取了一种切割和分离两者的立场，因此，他并不认为契约就是有机团结的条件，相反，要真正实现建立在劳动分工基础上的有机团结，就必须彻底否定这一契约论的前提。他在引述了斯宾塞的一些观点之后，笔锋一转，对于有机团结和契约团结的关系，做出了如下的评论：

“斯宾塞的意思并不是说，社会是建立在正式或非正式的契约基础上的。恰恰相反，社会契约的假设完全是与社会分工的原则不相容的。这就意味着，分工越是显得重要，我们就越应该彻底否定卢梭的前提。因为若要使这种契约成为可能，在某个特定时期内，所有个人意志都必须赞同社会组织的共同基础，继而所有个人意识也都为自己提出了一种普遍的政治问题。但是，要想做到这些，每个人就必须跳出自己的圈子，在社会中扮演同样的角色，即都以政治家和立法者的姿态出现。不妨设想一下，如果有一天社会真的按照这种方式确立了契约，如果所有人真的达成了共识，那么，所有意识也就都千篇一律了。这样，社会的团结起因就与劳动分工丝毫没有联系了”；

“社会契约的概念在今天已经不堪一击，因为它与事实之间毫无瓜葛。观察者从未欣逢其面。不仅不存在任何根源于契约的社会，而且在社会结构中，连契约组织的蛛丝马迹也无从谈起。它既不是某种历史固有的事实，也不是历史发展所呈现的趋势。”*[法]埃米尔·涂尔干：《社会分工论》，渠东译，三联书店2000年版，第160、161页。

涂尔干站在社会实证立场上对于社会契约的批判、甚至解构，自无可厚非，因为他和所有最终决定论的思想家一样，阐述了一种社会和法律、社会和契约究竟谁在最终意义上决定谁的问题。尽管这种宏大的论述揭示了法律(契约)和社会关系的事实，但问题是两者之间的关系不仅在原初意义上或者结果意义上，而且更在过程中。只要人们将法律(契约)和社会的关系置于过程中观察，就会发现，一个社会只要有法律(契约)存在，人们都会把其权利和义务尽量交由法律去解决。这正是法治之所以横空出世的事实，也是它能够在一定程度上结构社会、并型塑社会的缘由。因此，基于最终决定论的立场而断言并宣告“契约的死亡”，并不能阻断人们在其他视角寻求“契约的再生”*吉尔莫就以“契约的死亡”为书名。在该书中，他指出：“……古典契约理论提倡自由却不可能也产生同样的‘最好结局’，原因在于古典契约理论之自由把法律责任压缩至最小范围，也把对违法行为的制裁减到了最低点”；“……20世纪的观念已不同于19世纪的观念，如今，如果有那么一种理论体系只鼓励人们去做自己的事而不管对其邻人有何损害的话，我们就会将它视为为富有者和权势者谋利的体系。因为这些有钱有势的人能够在该体系之中自我照顾和自由行动。也就是说，他们能够进行自我保险……契约一般理论与放任主义经济理论的衰落，可以看作是对19世纪的个人主义向福利国家与超福利国家的转变所做出的最初反应”；“另外，……契约理论之衰落还有某些特殊立法因素，这有助于解释为什么契约在过去能具有特殊的形式以及为什么现在又逐步丧失其特有形式及其曾经拥有的法律创造力和想象力。”([美]格兰特·吉尔莫：《契约的死亡》，曹士兵等译，中国法制出版社2005年版，第126-128页)。但如上理由，只能说明契约的因时而变，并不能表明契约就真的“死亡”了。因此其他学者才能在另一视角，特别是“关系契约理论”视角提出“新社会契约论”(参见[美]麦克尼尔：《新社会契约论》，雷喜宁等译，中国政法大学出版社1994年版，第10-108页)；强调“契约的再生”(参见[日]内田贵：《契约的再生》，胡海宝译，载梁慧星主编：《为权利而斗争》，中国法制出版社2000年版，第159-326页)。。更何况契约理论一旦扩展到社会交往中，成型为社会契约，则其基本的外在表现就是法律，或者说法律就是社会契约的外在形式。因此，说“契约的死亡”，在推而广之的意义上，也就意味着“法律的死亡”。但这可能吗？即使在涂尔干的笔下，也强调一种法律的式微并不表明法律在整体上就式微，而只是法律改变了其存在的形式而已。所以，他深刻且正确地指出：

“一种法律越是原始的，它的规模就越小；反之，一种法律越是现代的，它的规模就越大。当然，法律规模的扩大并不意味着个人活动领域的缩小……在社会生活所受的规定越来越多的同时，它的范围也扩大了。这充分说明，社会纪律也没有逐渐松垮下去……在许多形式中间，有一种形式发生了退化，但与此同时，其他形式却变的更加丰富，更加复杂，并逐渐拥有了自身的地位。如果说压制法正在丧失自己的基础，那么起初不曾存在的恢复法却在逐步发展壮大。如果说社会不再强迫每个人去实施某种一致性的规则，但它却确定和规定了不同社会职能之间的特殊关系，那么社会的干预并不因为换了一种性质，就变成软弱无力的了。”*[法]埃米尔·涂尔干：《社会分工论》，渠东译，三联书店2000年版，第163-164页。

事实上，涂尔干在这里一方面指出了法律不可避免的与时而变，但另一方面却否定了契约以及作为契约的法律对社会的型构作用，这在逻辑上是很成问题的。对此，麦克尼尔基于其“关系契约论”的立场，特别强调了法律与团结之间的内在关联，并提出了“契约团结”——“使交换保持不破的规范”——的概念。他指出：

“……作为一种具有稳定性的制度，法律的存在就像市场和无数其他的现实存在的相互依赖的形式一样，对团结的信念产生的重大影响……在现代社会中，普遍有效的法律制度是有机的团结的基本前提”；

“除了提供普遍的稳定以外，法律还……以二种关键的方式起着直接的促进作用：第一，它为合作的完成提供了条件……第二，它的强制执行的机制保证了那种不借助于这种机制就可能会消失的相互依赖关系的继续存在。”*[美]麦克尼尔：《新社会契约论》，雷喜宁等译，中国政法大学出版社1994年版，第83、85-86页。

正是在这个意义上，可以认为法律作为社会契约理念的现实表达，其运行即社会契约的现实化——社会契约并非逃离社会现实的苦思冥想，其恰恰是用来取效的制度设计，且人类既往的合作历程，所展示的无非是契约合作的历程。正是在这里，法律既是社会契约，也是承载了契约意涵的制度修辞。

三、透过法律的社会契约属性证成法律之为制度修辞

法律作为社会契约的判断，不仅指向民治时代以来的法律，而且指向人类一切时代行之有效的法律。所以，我对社会契约的界定和判断，并不是采取的高标准的乌托邦立场，而是采取低标准的社会实践的立场。只要一种法律被人们在实践中所接受，那么，它就是一种契约。为什么？因为法律在实践中的行之有效，意味着它被实践中的各方主体所接受。对施令者(立法者)而言，意味着“君子一言，驷马难追”；对接令者(守法者)而言，则意味着“受人之命，忠人之事”。这种情形，是法律作为社会契约之最低限的标准。如果进一步把法律作为公共参与和社会商谈、交涉的结果，则会更进一步彰显法律的社会契约特征。在这里，我不准备继续讨论法律的这一属性，而想透过该属性，进一步探讨为何法律是种制度修辞。在论述这一问题时，先不妨回忆一下奥斯丁的这下论述：

“……实际存在的由人制定的法(法理学的真正对象)，与其他一些社会现象，是由于人们较为贴切的或十分牵强的类比式修辞活动，而产生相互联系的。这些社会现象，包括上帝法、实际存在的社会伦理规则(这里既指属于准确意义上的法的那部分实际存在的伦理规则，也指属于依赖舆论而设立的法的那部分实际存在的伦理规则)和隐喻意义上的法。”*[英]约翰·奥斯丁：《法理学的范围》，刘星译，中国法制出版社2002年版，第3-4页。

众所周知，奥斯丁被称为分析实证主义法学的开山祖师*或许人们会提到奥斯丁的老师边沁对分析实证主义法学的贡献，但正如一位论者所言：“在英国，尽管杰米里·边沁用一生的时间去努力，但英国还是没有拥有能够彰显实证主义精神的法典或任何外部发展。然而边沁有关法律作为主权者命令的表述……被他年轻的学生约翰·奥斯丁……承继了下来，并使之体系化……他就这一问题所作的讲座，于1832年以‘确定法理学的范围’为题出版，它远远算不上是里程碑式的著作，但是却在20世纪成为英国以及普通法世界其他国家的主要理论。”([爱尔兰]J.M.凯利：《西方法律思想简史》，王笑红译，法律出版社2002年版，第300页)。，他一方面视法律为主权者的命令，另一方面又把法律当作法学这个生产车间里待加工的主要原材料。可即使如此，他仍然用“类比式修辞活动”这样的描述来表达对法律的看法。这足以说明修辞之于法律、特别是立法的重要性，也足以说明在修辞的立场上理解法律的必要性。下文笔者将深入到如何从法律作为社会契约的视角，来理解其与制度修辞之间的内在关联。

如前文所言，所有契约乃是人们意志的表达。契约无论强弱，都在一定意义上表达着人们的意志。其区别不过在于弱契约的一方主体表达自由意志的程度较弱，而强契约的所有主体，表达其自由意志的程度在理论上均等而已。不表达意志的契约并不存在，即便一个人在契约关系中，纯粹是被动的接受者，也在一定程度上表明其接受的意志——尽管其未必一定是理想的“自由意志”。

当人们把契约——无论社会契约，还是民事契约作为意志交涉的结果，从而把其本质界定为“合意”时，契约本身的修辞属性便暴露无遗。任何意志，都是主观世界的产物，是人们在众多可选择的事物面前进行决断的心理活动和心理状态。而且意志是人类心理发展的最高阶段，其基本功能就是进行决策或决断。此种决断，所针对的尽管是客观对象，但其自身却是对客观对象根据主观需要所做出的。这对契约决断而言自然适用。

既然如此，则势必意味着契约，以及作为社会契约的法律并不必然表现为客观的、逻辑自足的存在，反而是主观意志裁剪、加工与决断的结果。尽管在这一过程中，可以肯定契约决断者必然会参照种种客观实情而做出决断，但同时无可疑义的是这种决断，乃是在众多可能性中不断进行类比，最终选择了一种最能接受，也最符合其需要的事实而予以加固，成为契约。可见，即使法律决策者、契约参与者做出最有利于人们或自身利益的决断，也不影响决断仍然是决断，仍然是主观判断的结果，也仍然是利益权衡的结果。所谓谈判、交涉和博弈，都不过是面对多种可能性时进行抉择的一个过程和一种方式。

正是在这里，契约获得了修辞属性，这种修辞未必表现为具体的修辞格，而表现为作为修辞话语的法律话语。在实质上讲，修辞话语是和科学话语相对照的概念。法律话语永远无法达到科学话语的境地，尽管法律话语可以尽量设法接近修辞话语，因为所有法律话语毫无例外，都要涉及以人为标准(无论这里的人是少数人、绝大多数人还是全体人)的利益权衡和选择，涉及人对科学的利害关系之打量与择取*这表明，科学性、有利性及有效性等是不同的概念。科学性固然能够在一定程度上带来有利和有效，但并不总是如此。有时候科学性反倒是妨碍有利和有效的因素。法律所追求的恰恰是有利和有效，而不是、或者至少不完全是科学性。如果有人把法律对有利、有效的追求，也勉强说成是追求科学性，那这里所谓科学，也一定是修辞比喻意义上的，而非科学公理或定理意义上的。。正因为这样，在涉及到相互利益或众人利益时，法律不可能不采取模糊性的修辞语言，而径直采用科学语言。

“法律的魔术形式……在很多相互联系的意义上可被证明是修辞的。从广义的引起争议的语言学意义上讲，法律语言不可理解或许可被视为是它的不指称特征造成的。从这个角度看，模糊的术语以及法律表达的比喻和隐喻手段基于语言的象征轴或内涵轴而运作，这种语言轴距离由外延或指称组成的‘真正’语言领域只一步之遥。不严格地讲，语言的修辞用法被视为通过象征或比喻手段，使得本性倾向于对抗和冲突的社会力量和制度力量相互合作和调和。也就是说，法律修辞是一个精巧复杂的、杰出人物的语言代码或言语变体。”*[美]彼得·古德里奇：《法律话语》，赵洪芳等译，法律出版社2007年版，第83页。正是法律语言的这种修辞特征，才使其担当了社会契约现实化的使命：一方面它需要且必须表达公共需求，否则，就不能作为公共合作的前提。另一方面，它也必须掩饰公共合作中不必要的争议与纠葛，或者对其进行模糊化处理，将冲突的对立状态变成合作的平缓状态；或者不将其带入语言或语言表意的规范世界，刻意隐藏或遮蔽这种冲突，而只开放人们合作的有关条款。显而易见，如果不经过这种修辞化处理，而一味呈现那种针尖对麦芒的对立状态、意见纠纷和事实冲突，那么，人们就不可能获得契约，也不能获得作为契约的法律。这或许正是罗马法谚所谓“枪炮作响法无声”的寓意所在。

对法律而言，尽管这种情形也会导致以公正以及权威的外形而掩盖实质的不平等，以及利益集团之间的勾心斗角*对此，有人在分析边沁对英国宪法的抨击时指出：“……以一种类似解开疑团的语调描述英国宪法的模糊概括性：‘集结在宪法周围：即，集结在滥用周围，集结在掠夺周围，集结在压迫周围，集结在欺骗周围——在地方法院的欺骗，在高级法院的欺骗，在每个法院的欺骗。’边沁的论点是，借助于授予它的权力，模糊的语言概括性被修辞性地用来掩盖宗派利益以及它在实际实践中的不平等。所以，它能宣称自己是崇敬和尊敬的对象，而不会成为他认为它应该成为诋毁的对象。”([美]彼得·古德里奇：《法律话语》，赵洪芳等译，法律出版社2007年版，第82页)。，但法律不采取这种修辞形式，契约不能尽量消除人们之间的歧义(哪怕其仅仅是形式层面的消除)，那么，还会有法律及法治吗？还会有契约交往、关系互动与社会合作吗？所以，在这一视角上，完全可以说作为契约的法律是修辞性的，是一种制度修辞。但这并不表明法律的修辞性特征就一定是理想的、至善至美的。反之，契约也罢，法律也罢，成于修辞，也败于修辞。修辞使契约成为契约，使法律成为法律，使对话、商谈、交涉、博弈者有所取舍，获得合作机会，争取迈向成功。但毕竟与此同时，它也不可避免地掩盖了很多真实。所以作为修辞的、在一定时空内固化了的社会契约——法律，给人们呈现出来的并非事实——过程的真，而只是形式的真、利益交涉结果的真和需要博弈终端的真。

与此同时，还必须强调，契约也罢，作为社会契约的法律也罢，归根结底是社会利益能够妥协的结果，在社会利益根本无法得到妥协，而只能通过战争形式决定胜负和利益得失的所在，契约不可能诞生，进而法律也不可能存在。所以，契约的妥协特征在对法律作为制度修辞的论证基础上，更加补强了作为社会契约的法律，其实质上是一种制度修辞的结论。因为在妥协的契约—法律形式背后，还隐藏或遮蔽了更多的细节和社会内容。这些细节和社会内容并非无关紧要，只是人们为了更为紧要的，而暂时“舍象”掉了它们。随着时空与条件的变迁，这些被“舍象”掉的内容，或许会成为未来契约—法律的内容；而当下作为契约—法律内容的那些规定，则可能被未来的契约—法律所“舍象”掉。这不正表明契约—法律的妥协特征，以及人们合作内容本身的开放—变迁性之内含的制度修辞意义吗？

下面进一步的问题是，作为契约的法律是如何成为契约的？或者，是如何成为人们信守的法律的？是否有了法律的外在强制力，作为契约的法律就有了人们信守它的全部要素和真正的力量来源？如果不是，人们信守法律还需要其它什么条件？