法律未列举的竞争行为的正当性如何评定——一种利益衡量的新进路

王 磊

(北京大学 法学院，北京 100871)

张守文教授对本文的写作提出了宝贵意见，在此谨致谢忱，一如惯例，文责自负。

引 言

当下的中国，商业变革热潮涌动，市场竞争日趋激烈。在反不正当竞争法明文列举的不正当竞争行为之外，*新修订的《反不正当竞争法》第6-12条共明文列举了7类典型的不正当竞争行为。一些新型的竞争行为(为求表述简练，下文称之为“未列举行为”)层出不穷。*如曾在学界和实务界引起广泛讨论的“屏蔽广告视频”行为，以及近一阶段发生的企业间“挖墙脚”行为，参见《不满被挖墙脚，厚大诉瑞达不正当竞争索赔1亿》，海淀法院网：http://bjhdfy.chinacourt.org/public/detail.php?id=5099，最后访问时间：2018年9月20日。这一类“未列举行为”的竞争属性有时十分难辨，就一项具体的“未列举行为”而言，它可能是符合竞争规律的正当竞争行为，也可能是破坏竞争生态的不正当竞争行为。但是，法律终归不是可能性的艺术，它必须为我们提供唯一的、确定性答案。所以，当我们无法借助演绎的逻辑从反不正当竞争法上直接求取答案时，一个永恒的难题就浮现出来了，即我们究竟该如何判定一项“未列举行为”是否正当？

在“未列举行为”正当性的判定方面，德国学者探索深入，贡献甚巨。黑费梅尔、洛贝等提出的“习惯说”“效能竞争说”都是具有世界影响的理论学说。*参见[德]沃尔夫冈·黑费梅尔：《通过司法和学说使<反不正当竞争法>的一般条款具体化》，郑友德译，载漆多俊主编：《经济法论丛》(第三卷)，中国方正出版社2000年版；Beier, The development and present status of unfair competition law in Germany: an outline, 4 International Review of Industrial Property 77 (1973).我国台湾地区学者承继了判断竞争行为正当性的“善良风俗标准”以及“商业伦理标准”*汪渡村：《公平交易法》，五南图书出版股份有限公司2010年版，第7页。，并对“效能竞争说”展开了本土化实践。*参见廖义男：《公平交易法之释论与实务》(第二册)，元照出版公司2015年版，第45页。美国学者同样十分关注这个问题，且习惯于在反托拉斯法的分析框架下展开相关探讨。*参见Joshua D. Wright：《反垄断与反不正当竞争的关系》，载《竞争政策研究》2016年第3期。相比之下，大陆学者的研究具有较为鲜明的阶段特征。早一阶段的研究带有浓重的比较法色彩，主要师法德国。*详见邵建东：《德国反不正当竞争法研究》，中国人民大学出版社2001年版；范长军：《德国反不正当竞争法研究》，法律出版社2010年版。近些年的研究开始立足本土实践，反思、批驳司法实践中泛化适用一般条款的现象，*详见焦海涛：《不正当竞争行为认定中的实用主义批判》，载《中国法学》2017年第1期。探讨一般条款的司法适用模式，*详见吴峻：《反不正当竞争法一般条款的司法适用模式》，载《法学研究》2016年第2期。并已经开始寻求判定一项“未列举行为”是否正当的一般性方法，包括“商业道德”标准以及“利益衡量”的方法等。*详见蒋舸：《关于竞争行为正当性评判泛道德化之反思》，载《现代法学》2013年第6期。应当承认，学界、实务界关于“未列举行为”正当性的评定标准(方法)还远未达成一致意见。在这场论争中，笔者认为，“利益衡量”的方法更具有合理性，这不仅是因为该方法与反不正当竞争法的思维范式与理念高度契合，更重要的是，它要求细致考察行为对竞争相关的各类利益的影响，这显然有助于深刻且全面地揭示“未列举行为”的竞争属性。

目前，学界对“利益衡量”方法的研究仍显浮泛，需要进一步体系化。有鉴于此，本文拟对“利益衡量的理念基础”“利益的揭示与评估”以及“利益衡量的展开”等方法适用的关键环节展开论说，尝试建构一套相对体系化的、具有反不正当竞争法特色的“利益衡量”分析方法，以求完满解决“未列举行为”正当性的判定问题。

一、“利益衡量”方法的证立：兼与“商业道德”标准相比较

“竞争行为正当性的判断是反不正当竞争法的核心问题”*孔祥俊：《论反不正当竞争法的竞争法取向》，载《法学评论》2017年第5期。，而判断的“定盘星”是标准或方法，只有当判断是依据一定的标准或方法展开时才具有可验证性，才能避免落入主观臆断的窠臼。因此，标准(方法)的选取就变得十分重要。

(一)“利益衡量”的方法更具有合理性

在诸多判定“未列举行为”正当与否的标准(方法)中，“利益衡量”是一种更为妥适的方法，原因主要包括以下三方面：

第一，“确定市场中‘不正当性’的最重要因素，是从反不正当竞争法的立法目的中推导出来的。”*世界知识产权组织编著：《知识产权指南——政策、法律及应用》，北京大学国际知识产权研究中心译，知识产权出版社2012年版，第109页。因此，“未列举行为”正当性的判定也必须重回立法目的。利益衡量作为一种法学方法，与反不正当竞争法的立法目的、精神追求是高度契合的。反不正当竞争法讲求的是维护公平竞争，保护良好竞争秩序下各方市场主体的合法权益。所以，在判断一项“未列举行为”是否正当时，自然需要考察它对竞争秩序这一公共利益以及对经营者、消费者等相关主体利益的影响，需要进行多元化的利益衡量。竞争行为正当性的判断不能局限于“就事论事”地对其进行孤立评价，“而是把所有市场参与者和公众的利益纳入竞争法保护范围的必然结果。”*[德]沃尔夫冈·黑费梅尔：《通过司法和学说使<反不公平竞争法>的一般条款具体化》，郑友德译，载漆多俊主编：《经济法论丛》(第三卷)，中国方正出版社2000年版，第314页。

第二，利益是不正当竞争行为的最终指向。在此意义而言，对一项“未列举行为”的评判理应回到“利益”这一故事发生的原点。企业具有逐利的天性，经营者的一切竞争行为都是围绕利益展开的。典型的不正当竞争行为，诸如仿冒混淆、虚假宣传以及不当有奖销售等都不可避免地会影响市场主体的行为决策，进而引起经营者、竞争者以及消费者等市场主体利益格局的变动，使不正当竞争的利益流向违法者。毫不夸张地说，利益是我们深刻理解一项不正当竞争行为的钥匙，“利益衡量”的方法以“利益”为问题中心去解答“未列举行为”正当与否是十分适宜的。

第三，从司法裁判的角度而言，法官“处理不正当竞争纠纷实质上也是在平衡不同利益的冲突。”*范长军：《行业惯例与不正当竞争》，载《法学家》2015年第5期，另可参见郑友德、范长军：《反不正当竞争法一般条款具体化研究——兼论<中华人民共和国反不正当竞争法>的完善》，载《法商研究》2005年第5期。法官在判定一项“未列举行为”是否正当时，会将“逻辑演绎”还原为“利益衡量”，衡量相互冲突的各类利益，作出符合立法意图的判决，而这正是“利益衡量”的思维路径。实践中，已有一些法官尝试运用“利益衡量”方法去判定一项“未列举行为”是否正当，并取得了良好的裁判效果。这说明，“利益衡量”方法是具有可操作性的，且具有一定的优越地位。

(二)“商业道德”标准具有局限性

“商业道德”标准主张，不正当竞争行为之所以不正当是因为它违反了商业道德，与商业伦理不符。申言之，商业道德上的可非难性是评判竞争行为正当与否的决定性标准。*参见廖义男：《公平交易法之释论与实务》(第二册)，元照出版公司2015年版，第225页。这一类观点，在涉及反不正当竞争法一般条款的文献中尤为常见，也得到了实务界的肯认。

客观而言，“商业道德”标准确实具有一定的合理性。从制度经济学的角度来说，商业道德是经营者在反复博弈之后达成均衡的行为模式，它经由实践演化而来，具有很强的实践理性。商业道德作为内嵌于经济生活的一种“软制度”，时常在典律化的法条不敷使用时提供能动的规范基础。*参见[德]柯武刚、史漫飞：《制度经济学》，韩朝华译，商务印书馆2000年版，第129页。而且，反不正当竞争法有着商业道德的血统，大部分(并非全部)类型化的不正当竞争行为的构成要件中都暗含一定程度的道德评价。法律名称中所包含的“正当”字样本身亦是道德评判。但是，“商业道德”标准也存在严重的缺陷，它最为人诟病的一点就是主观色彩过于浓厚。为了重塑“商业道德”标准，学界、实务界曾进行了诸多的努力与尝试，最引人注目的再造方案是将商业道德具体化为行业惯例，强调符合行业惯例的就是符合商业道德的。这一具体化的思路虽能在一定程度上缓释“商业道德”标准承受的压力。但是，我们必须注意到，行业惯例有好有坏，它本身依然是一个需要审视的对象，而非公正、客观的标尺，若一味将希望寄托于行业惯例恐非合宜。一如德国学者所言，“仅仅依据行为满足行业普遍遵守的行业惯例的事实，得出该行为遵守商业道德的论断，进而推出行为具有正当性的结果，未免显得草率。即便行为贴近行业通行实践，也未必意味着行为契合竞争秩序。”*H. Harte-Bavendamm, F. Henning-Bodewig, UWG, C. H. Beck, 2013,p.183.而且，对于那些新模式、新业态、新产业而言，有时行业惯例尚未形成，问题更是无从解决。

总的来说，虽然“商业道德”标准具有一定的合理性，但是，它也存在难以克服的缺陷。这根源于我们“对于什么是符合道德标准的行为经常出现不完全一致的意见。当然，对于极端行为没有多少争议。但是很多行为处于灰色地带，即对什么行为是符合道德标准的，什么是不符合道德标准的和可接受的，意见常有分歧。”*[美]罗伯特·F·哈特利：《商业伦理》，胡敏等译，中信出版社2000年版，第3-4页。

随着竞争行为的复杂化以及受保护法益的多样化，判定一项“未列举行为”正当与否的难度越来越大，早期从商会行规中产生的“商业道德”标准已不敷其用，它不再是判定竞争行为正当与否的决定性标准，而只能退居于辅助性标准之位，“接力棒”已然传递到“利益衡量”方法的手中，德国反不正当竞争法“善良风俗”条款功能的变迁可以看作是上述评判方法演进的一个缩影。

二、“利益衡量”的理念基础

“利益衡量”应建立在反不正当竞争法特有的理念与思维之上，应当与反不正当竞争法的法教义、市场竞争的基本规律以及竞争行为的特性相融合，只有这样，衡量才能按照正确的方向行进。具体而言，“利益衡量”时应秉持的理念有三：

(一)动态竞争的理念

在“利益衡量”时，我们应持守动态竞争的理念，把公平竞争视为一个竞争者激烈对抗的过程，*参见[美]布里安·P.辛普森：《市场没有失败》，齐安儒译，中央编译出版社2012年版，第59页。一定程度上肯认竞争的“野蛮性”，对竞争者之间的“虎口夺食”保持必要的容忍。切忌将竞争虚构成外交辞令般的一团和气，假想为君子相交般的互敬互让，因为，这种静态竞争的思维并不能真正反映竞争行为的本质，不是实践中竞争的本来面貌。但令人遗憾的是，静态竞争的理念与思维在司法实践中并不鲜见，在“百度诉360插标不正当竞争”一案*参见北京市高级人民法院(2013)高民终字第2352号民事判决书。中，北京高院曾创设了“非公益必要不干扰”原则，这其实就是一种典型的静态竞争思维，强调的是竞争者非因公益必要，一般不得直接干预其他经营者的经营行为。对此，孔祥俊教授也批评道，“‘非公益不干扰’标准更多关注于竞争者之间互不干扰、相安无事或者和平共处的静态竞争……”，“‘非公益不干扰’所体现的是静态竞争思维，恰恰与市场经济背道而驰，不符合动态竞争的市场竞争基本规律。”*孔祥俊：《论反不正当竞争的基本范式》，载《法学家》2018年第1期。以此为鉴，我们在进行“利益衡量”时，更应该将竞争视为一个竞争者凶狠抢夺经营者的交易机会，经营者奋起争胜、反制，其间技术创新频繁发生，商业模式升级改造，消费者福利不断提高，竞争秩序渐趋臻善的动态过程，而不是将竞争孤立地对应于一个静态的市场结果(损害的结果出现等价于不正当竞争)，也唯有如此，“利益衡量”才不至于发生偏差。

(二)“损害常态”的理念

美国学者麦克马尼斯指出，“不公平贸易行为法始终隐含着这样的假设，即商业企业之间的交易和竞争会给那些不可避免地在竞争中失败的个体商业企业带来经济损害。”*[美]查尔斯·R·麦克马尼斯：《不公平贸易行为概论》，陈宗胜等译，中国社会科学出版社1997年版，第19页。Bork也认为，“竞争的对抗性决定了一项竞争行为总是不可避免地会损害竞争对手的利益。”*Robert H. Bork, The Antitrust Paradox: A Policy at War with Itself, Free Press,1978, p.66.质言之，损害是竞争的必然结果，根本无法避免，竞争者为逐利而“损人利己”才是市场竞争的常态，这就是“损害常态”的理念。

在“利益衡量”时，“损害常态”的理念要求我们应尽量中性、中立地看待竞争者所造成的损害，不能将损害视为当然的“恶”而一律拒斥。在个案中进行衡量时，应尤为注意两点：其一，要全面、客观评估经营者遭受的损害，不宜过分夸大。在我国的司法实践中，常常弥漫着一种倾斜保护经营者的情绪，这在“优酷诉猎豹浏览器屏蔽视频广告”案等一系列案件中表现的十分明显，该案中，法官认为，“在良性有序的市场竞争中，经营者对其经营活动及商业模式的改变或改善，可以来源于其他经营者经营活动的‘影响’，但不应来源于其他经营者的‘破坏行为’”，法官进一步解释道，“所谓‘影响’，是指其他经营者通过发展并改善自己的经营活动从而客观上对于该经营者的经营活动产生影响。”*北京市第一中级人民法院(2014)一中民终字第3283号民事判决书。但其实，“破坏行为”才是竞争运行的“实像”，才是市场竞争的大概率事件。相比之下，我国台湾地区以“造成损害之量及程度”*汪渡村：《公平交易法》，五南图书出版股份有限公司2010年版，第245页。来最终确定竞争利益是否受损的思路更为合理一些，具有一定借鉴意义；其二，除非损害是由竞争者针对经营者实施的、难以避免的压制所造成的，是经营者采取一定的合理反制策略仍无法有效阻却的，否则不宜将该损害认定为是不正当竞争行为造成的损害。“对于竞争性损害和竞争利益保护的认识偏差，很可能会导致不正当竞争行为认定的扩大化。”*孔祥俊：《论反不正当竞争的基本范式》，载《法学家》2018年第1期。这一点需要格外注意。

(三)“竞争行为中心主义”的理念

反不正当竞争法虽脱胎于传统侵权行为法，但两者的思维范式、运行路线早已有云泥之别。传统侵权行为法以权利、法益的保护为重中之重，依循的是，从正面保护权利主体某些特定的权利或法益的思路。相比之下，尽管反不正当竞争法也十分注重保护本法相关的利益(relational interests protected)，*参见Charles R. McManis, Intellectual Property and Unfair Competition in a nutshell, West Group, 2000, pp.36-39.但它走的却是，“从反面禁止某些特定的竞争行为”*邵建东：《德国反不正当竞争法研究》，中国人民大学出版社2001年版，第24页。这一“曲线救国”的路子。现代反不正当竞争法是一部行为规制法，而不是一部纯粹意义上的法益保护法，竞争行为居于法律中心。

“竞争行为中心主义”的理念要求，“利益衡量”要切实围绕竞争行为这一核心概念展开，从竞争行为本身出发，深入考察该行为对竞争的影响，具体而言，要分析竞争行为对公平竞争秩序、经营者利益以及消费者利益等可能造成的影响，进而评判其正当与否。此时，法益只是衡量时一个需要考量的因素，并不具有很高的权重，比如在判定模仿行为是否正当时，德国反不正当竞争法奉行的就是“模仿自由”原则，仅在少数情形下认定模仿行为构成不正当竞争，这意味着德国法律关注的是竞争者的模仿行为本身，而不是被模仿的对象(商品或者服务)，“反不正当竞争法保护消费者和诚实经营者不受不公平市场行为的损害，而不是立足产品本身的保护。”*Rogier W.de Very, Towards a European Unfair Competition Law: A Clash Between Legal Families, Martinus Nijhoff Publishers, 2005, pp.179-180,192-193.再如对商业模式的保护，反不正当竞争法更应该关注的是竞争者损害商业模式的行为是否正当，而不宜过分执着于商业模式本身的可保护性。综上，法益是否受损害、是否应当被保护只是竞争行为正当性评定时需要考量的因素之一，对竞争行为的综合把握才是“利益衡量”的重心所在。

虽分开表述，但其实，“利益衡量”的三个理念之间具有内在的逻辑关联。通常竞争行为就会造成损害，损害在市场竞争中是常态化的存在，所以，损害要放在动态竞争的背景中去考察，不能落入一有损害即予以保护的“法益”保护思维的窠臼，目光应转向竞争行为，并以之为衡量的最大关切。

三、“利益衡量”的前奏——利益的揭示与评估

在进行“利益衡量”之前，我们首先要揭示个案中与公平竞争相关的各类利益。反不正当竞争案件中可能牵涉的利益可统分为两大类：本法利益与他法利益，不同类型的利益之间的序位也有所不同。

(一)本法上的利益

反不正当竞争法上的利益包括具有“公属性”的公平竞争秩序以及具有“私属性”的经营者利益、消费者利益等等。

1.公平竞争秩序。良好的竞争秩序是取得持续的经济绩效和稳定的唯一办法，只有它才能够带来国民经济的安定与繁荣。*参见朱钰洋：《虚伪不实广告与公平交易法》，三民书局1993年版，第38页。但是，竞争秩序不是凭空建立、自行运转的，它需要现代反不正当竞争法律制度的护卫与支持。

实际上，竞争秩序入法是反不正当竞争法从传统向现代嬗变的重要标志。从世界范围来看，近年，德国反不正当竞争法在立法上的重大变革之一就是在保护经营者和消费者之外，引入对公共利益(公平竞争秩序)的保护，创设了“三重保护”的模式。我国新修订的《反不正当竞争法》第2条第2款也首次引入了“竞争秩序”的概念。相对于反不正当竞争法立法理念的转型，学界对竞争秩序的讨论要相对早一些，如对德国反不正当竞争法律制度产生深远影响的弗莱堡学派认为，竞争秩序包括两个层次，一是应然竞争秩序，也被称为“完全竞争秩序”或“奥尔多秩序”*参见[德]何梦笔：《秩序自由主义》，董靖等译，中国社会科学出版社2002年版，第2-4页。；二是实然竞争秩序，即实践中竞争活动的条理性。可以看出，无论是立法上的概念还是学界提出的应然竞争秩序、实然竞争秩序的分类都给人以模糊的感觉，需要进一步拓掘。笔者认为，公平竞争秩序如同洁净的水、清新的空气一样，在性质上属于一种特殊的分散利益，每一个市场主体都可以从这种分散利益中得到好处。这种好处包括但不限于：(1)商品(服务)的质量改善*在“百度诉搜狗不正当竞争”案中，法院将“商品或服务品质的提升”作为竞争秩序改进的一种体现，参见北京市高级人民法院(2017)京民终5号民事判决书。；有关商品(服务)的信息真实、准确且易于获取，市场中的虚假信息减少。(2)市场主体拥有行动和决定的自由。*参见Henning-Bodewig, A New Act against Unfair Competition in Germany, 36 ITC 421-432,425-426 (2005).比如，消费者的选择权得到充分的保障，竞争者的正常营业行为不被干扰。*新修订的《反不正当竞争法》第12条规定：“经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。”(3)技术创新易于发生。在良好的竞争秩序之下，企业能够完全享有创新的成果与收益，重要表现之一就是商业秘密在各国反不正当竞争法上都被强有力地保护，这激发了企业创新的活力，提升了竞争的效率。

此外，公平竞争秩序还有助于提升效率，*参见赖源河编审：《公平交易法新论》，中国政法大学出版社2002年版，第35页。降低交易的成本，增进整体经济效益。可以说，当竞争者实施的“未列举行为”具有上述一个或多个方面的影响时，它就可能是有利于竞争秩序的。

2.经营者利益。从反不正当竞争法的历史演进来看，经营者利益一直是该法保护的重心。世界上第一个对不正当竞争行为规制的国家——法国，就是以保护经营者利益为基点发展出了“反不正当竞争之诉”这一类独立的案型。英国反不正当竞争法的核心支柱——仿冒行为(passing off)，也是着眼于对经营者利益的保护。*参见Cornish and Lewelyn, Intellectual Property (8th ed., London 2003, p. 583); Kamperman Sanders, Unfair Competition Law. The protection of intellectual and industrial creativity, 1997, p. 52 et seq. It is interesting to note that in spite of this the United Kingdom was one of the driving forces for the establishing of international protection against unfair competition within the Paris Convention; see Chapter 2.I.1.巴黎公约第10条之二同样把对经营者利益的保护摆在了十分重要的位置。*参见《保护工业产权巴黎公约》第10条之二规定。可以说，“反不正当竞争法最初都是聚焦于诚实经营者的利益，保护他们不受不诚实竞争者的攻击。”*孔祥俊：《反不正当竞争法的创新性适用》，中国法制出版社2014年版，第74页。

反不正当竞争法保护经营者的利益，但是，并不是所有类型的经营者利益都可借由反不正当竞争法寻求保护，反不正当竞争法上的“经营者利益”是特定化的，它只与公平竞争相关，只与不正当竞争行为相对。至于何为反不正当竞争法语境下的经营者利益，对此，有学者认为是交易机会，因为反不正当竞争法“禁止经营者通过不正当手段获取顾客的‘惠顾’而不正当地争取比其他诚实正当的经营者更多的交易机会。”*谢晓尧：《在经验与制度之间：不正当竞争司法案例类型化研究》，法律出版社2010年版，第5页。也有学者主张从投资与回报的角度去理解经营者利益，指出“竞争者的利益是反不正当竞争法的直接保护对象，司法实践中的案例均考虑了竞争行为对竞争者造成的影响。这种影响可以从竞争者投资与回报之间的联系中加以判断。”*Reto M.Hilty, The law against unfair competition and its interfaces, Springer, 2007, pp.1-52.这些观点都具有一定的启发意义。

笔者认为，对于“未列举行为”而言，我们可以从“效能竞争”的理论出发来理解经营者利益。根据“效能竞争”理论，只有当经营者通过提供更高质量的商品(服务)、更佳的交易条件等手段来吸引消费者，获取交易机会，拓展交易范围，提升自身营销业绩时，他的竞争行为才是符合竞争规律的，才是积极进取性的竞争，*参见范长军：《德国反不正当竞争法研究》，法律出版社2010年版，第115页。才有利于经济与社会的良性运行与协调发展。经营者的一切努力归根结底都是为了培育、增强自身的竞争优势，并借此增加交易的几率，提高经营业绩。所以，竞争优势带来的交易机会、经营业绩才是经营者的利益所在。这种观点在司法实践中也具有一定影响，在“北京生命源科技有限公司诉北京福运泉有限责任公司不正当竞争”案中，法院就将损害经营者利益解释为“剥夺他人竞争优势，影响市场销售。”*北京市朝阳区人民法院(2003)朝民初字第13361号民事判决书。

3.消费者利益。“竞争通常表现为一个指向消费者的过程。”*[比]保罗·纽尔：《竞争与法律》，法律出版社2004年版，第12页。经营者为赢得消费者会展开激烈对抗，*参见[英]奥利弗·布莱克：《反垄断的哲学基础》，向国成等译，东北财经大学出版社2010年版，第6页。消费者是这场经济竞赛的裁判，*参见世界知识产权组织编著：《知识产权指南——政策、法律及应用》，北京大学国际知识产权研究中心译，知识产权出版社2012年版，第105页。也是竞争结果的承受者之一。可以说，反不正当竞争法的立法目的“不仅仅限于保护商人，也是为了保护消费者。”*[法]伊夫·居荣：《法国商法》(第1卷)，罗结珍、赵海峰译，法律出版社2004年版，第919页。

承认消费者利益并对之进行保护是反不正当竞争法自身发展的一次飞跃。在传统反不正当竞争法上，不正当竞争之诉受制于严格的个体视角，始终无法冲破侵权之债的相对性约束，保护的只是经营者的利益。这一思想影响甚广，至今仍有一些学者，如阿道夫·鲍姆巴赫(Adolf Baumbach)等，依然坚持对反不正当竞争法的个体法理解，认为公共利益与消费者利益等，其实都是对私权客体进行保护的“镜像”现象。但令人欣慰的是，一些学者开始反思这类观点，*Ohlhausen, Maureen K. and Okuliar, Alexander, Competition, Consumer Protection, and the Right (Approach) to Privacy (February 6, 2015). Antitrust Law Journal, Forthcoming. Available at SSRN: https://ssrn.com/abstract=2561563.并逐渐意识到，“所有竞争立法均以保护消费者利益为目的。”*[法]贝尔纳·克莱芒：《自由竞争》，黄传根译，商务印书馆2001年版，第73页。维护有效的竞争与保护消费者不可分割。*参见Cseres, Kati, What Has Competition Done for Consumers in Liberalised Markets? 4 Competition Law Review, 77-121(2008).而且，很多国家的立法与司法实践也已十分注重对消费者利益的保护，在德国、奥地利、卢森堡、比利时，“全面系统保护消费者权益已经成为这些国家反不正当竞争修法、执法与司法的基本利益导向。”*翟巍：《我国<反不正当竞争法>修订的宗旨设定与内容设计——以德语系国家反不正当竞争法律制定与修订为借镜》，载《法治研究》2016年第6期；另可参见[德]弗诺克·亨宁·博德维希主编：《全球反不正当竞争法指引》，黄武双等译，法律出版社2015年版，第678页。我国《反不正当竞争法》第2条第2款亦明确了对消费者利益的保护。

反不正当竞争法保护消费者的利益，这一点应无疑问。但是，这种保护是直接保护还是间接保护？对此，笔者认为，反不正当竞争法对消费者利益的保护是一种间接保护，而非直接保护；是集体保护，而非个体保护，它指向的是消费者群体，并不指向单个的具体消费者。反不正当竞争法关注的是全体消费者的消费剩余(consumer surplus)，是消费者群体获得的间接的不特定利益，而非具体、直接的消费者权利。实际上，这也正是反不正当竞争法与消费者权益保护法的法际分野所在。实践中，这种间接的不特定利益往往表现为消费者选择权，法院在认定消费者利益是否遭受侵害时，也是看不正当竞争行为是否剥夺了消费者的选择权等，如在“北京淘友公司等与北京微梦创科公司不正当竞争”案中，法院指出，认定一项竞争行为不正当，其一是要确认“该竞争行为确实损害了消费者的利益，例如，限制消费者的自主选择权、未保障消费者的知情权、损害消费者的隐私权等。”*北京知识产权法院(2016)京73民终588号民事判决书。一定程度上说，自主选择权是消费者利益的核心，因为它能够迫使企业将利益以价格、质量以及选择权等方式转移给消费者。*参见[英]奥利弗·布莱克：《反垄断的哲学基础》，向国成等译，东北财经大学出版社2010年版，第6页。

公平竞争秩序、经营者利益以及消费者利益是我们在个案中进行“利益衡量”时需要重点关注的。除此之外，我们还应关注市场参与者的利益，市场参与者也是一类重要的市场主体，他包括“除消费者、经营者以外的产品(服务)的提供者、需求者或者关联者，如公司员工、非经营性单位客户或社会中间层组织等。”*翟巍：《我国<反不正当竞争法>修订的宗旨设定与内容设计——以德语系国家反不正当竞争法律制定与修订为借镜》，载《法治研究》2016年第6期。这类主体的利益也有可能受到不正当竞争行为的侵害，同样需要反不正当竞争法的关照。

(二)他法上的利益

在个案中进行“利益衡量”时，可能会牵涉到宪法以及其他法律上的权利或者利益，择其要者如下：

第一，商业诋毁VS言论自由。新修订的《反不正当竞争法》第11条明确了商业诋毁行为的构成要件，根据该条规定，经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉，所以，一旦经营者实施了上述行为，法院认定其构成商业诋毁是没有任何问题的。但是，如果经营者发布的是关于商品(服务)存在缺陷的真实信息呢？又或者经营者发布的虽是真实的信息，但与商品(服务)完全无关，而是竞争对手曾经受到市场监管部门处罚的信息，这时是否构成不正当竞争？可见，经营者在行使言论自由的基本权利时，有可能会逾越必要的限度，诋毁了经营者的商业信誉、商品声誉，也有可能是十分正当的行为，这就需要“利益衡量”，以厘定合法行使言论自由的行为与非法的商业诋毁行为之间的界限。*参见邵建东：《德国反不正当竞争法研究》，中国人民大学出版社2001年版，第281-282页；范长军：《德国反不正当竞争法研究》，法律出版社2010年版，第131页。

第二，商业秘密VS择业自由。经营者要求其商业秘密得到保护的权利，可能会与宪法上劳动者的择业自由这一基本权利相冲突，这在“山东省食品进出口公司等诉青岛圣克达诚贸易有限公司、马达庆不正当竞争纠纷”案*最高人民法院(2009)民申字第1065号民事裁定书。中有较为集中的呈现。实践中，两者间的矛盾不易平衡，需要仔细权衡。

(三)利益重要性的评估

在不正当竞争纠纷中，案件关涉的各类利益有时是“异质”的，它们可能是宪法上的权利，也可能是反不正当竞争法上的利益；可能具有“公的属性”，也可能具有“私的属性”，这使得它们有时并不处在同一位阶上。遇此情况时，我们有必要在各类利益之间确定一个大致的保护序位，非此不足以判定竞争行为正当与否。关于利益的位次，德国联邦行政法院在“平玻璃判决”中指出，“如果在利益衡量的过程中没有认识到有关利益的重要性，或者对有关利益的平衡与这些利益本身的重要性不相称，即构成对利益衡量要求的违反，利益衡量的结果因此违法。”*参见[德]汉斯·J.沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔：《行政法》(第二卷)，高家伟译，商务印书馆2002年版，第266页。

那么，各类利益之间的大致位次该如何排定？有学者提出，“利益重要性程度的判断并非来自于衡量本身，而是来自于教义学、共识或是实践论辩”，具体而言，“在一个特定的教义中，群体利益通常会高于当事人的具体利益，社会公共利益也往往居于更为重要的位置。虽然有时候当事人的利益可能会与社会公共利益存在内在的统一关系，但当我们以此来命名和分析时，其实已经暗含了重要性比较的标准。”*蔡琳：《论“利益”的解析与“衡量”的展开》，载《法制与社会发展》2015年第1期。这一观点具有一定的借鉴意义，当我们判断各类与竞争相关的利益的重要程度时，也应首先取向于宪法、反不正当竞争法等部门法的法教义及其确定的法秩序，在上述法秩序的基础上展开评判。鉴于宪法的位阶高于反不正当竞争法，我们可以初步认定，宪法上的言论自由、择业自由等基本权利高于反不正当竞争法上的各类利益。在反不正当竞争法上的各类利益之间，公平竞争秩序具有一定的优先性，*参见孔祥俊：《论新修订<反不正当竞争法>的时代精神》，载《东方法学》2018年第1期。消费者利益作为一种群体利益通常高于作为案件具体当事人的经营者的利益。当然，这只是一个初步的结论，还需要根据具体情况来深入分析，在“利益衡量”时，我们应“综合考虑我国特有的政治、经济与社会的相关政策，以决定法益保护的优先次序。”*汪渡村：《公平交易法》，五南图书出版股份有限公司2010年版，第7-8页。尽量避免一元论式的价值等级序列可能导致的“价值专制”局面。

综上，各类利益的揭示与重要性评估需要我们熟稔“利益衡量”的三个基本理念，深入细致地体察案情。显然，这是一项艰难的工作，因为在适用一般条款认定“未列举行为”是否正当时，面对的往往都是新情况，单单是在错综复杂的案情背后厘清需要反不正当竞争法保护的利益就已十分困难，更何况还要对各类利益依重要程度进行排序。从这个意义上来说，对几类重要的利益进行解说是非常必要的。

四、“利益衡量”的展开

运用“利益衡量”方法判定“未列举行为”是否正当要跨越两道障碍：一是个案中利益的揭示、评估，这个上文已经有了一些框架性的思考；二是如何在利益之间进行适度的取舍与协调，实现“衡量”过程的合理化，进而使得认定结论较为妥当。解决第二个难点的关键是选择合理的衡量标准。

(一)衡量标准的选取

“利益衡量”的核心意旨并非是冲突利益之间的相互排除，而是以“利益保障的最大化(die Guetergewaehrleistung zu optimieren)”为目标。*参见[德]齐佩利乌斯：《法学方法论》，金振豹译，法律出版社2009年版，第102页。在反不正当竞争法的语境下，有学者进一步提出，“维护交易秩序、确保公平竞争与消费者利益之保护，均属公平法应兼顾的法益，然法益间如有冲突时，则应以全体国民最大利益作为法益价值考量、取舍之依据。”*汪渡村：《公平交易法》，五南图书出版股份有限公司2010年版，第7页。

应当说，利益最大化的标准，与美国法上的“成本——收益”分析以及德国法上的“效能竞争”理论是一脉相承的，它强调一项竞争行为在总体上应当有利于促进公平竞争，有助于增进反不正当竞争法律制度的制度利益。关于利益最大化标准，有两点需要进一步明确：其一，这里的利益最大化不是指消费者利益的最大化，也不是指经营者利益的最大化，与一些学者提出的“社会整体利益最大化”也有不同，*史欣媛：《利益衡量方法在屏蔽视频广告行为正当性判定中的适用》，载《中南大学学报(社会科学版)》2017年第1期。它指的是竞争利益的最大化，只有当一项“未列举行为”能够实现与竞争相关的各类利益的最大化时，它才可能具有正当性；其二，我们不能陷入对“数值比较”的迷恋，妄图通过经济分析的方法将各类利益都换算成准确无误的数字，然后比较孰大孰小、孰增孰减，这是不可行的。更多的时候，我们需要借助定性分析的方法，*参见William J. Clinton, Executive Order 12866: Regulatory Planning and Review, 3CFR638, 1b(1)-(12)(1993).通过客观、细致的描述性分析，比较各类利益，得出相应结论。

(二)衡量的展开：以“优酷诉猎豹浏览器屏蔽视频广告”案为例

近年来，中、美、德等国发生了多起屏蔽视频广告的不正当竞争案件，这些案件的核心争点基本是一样的，但裁判结论却存在明显差别，详见表1。新修订的《反不正当竞争法》第12条似乎可以答疑“止争”，该条列举了一些典型的互联网企业不正当竞争行为，并以兜底条款规定，经营者不得实施“其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。”但问题是，屏蔽视频广告能否归入“其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为”？这一兜底条款本身又是否合理？事实上，为了看清屏蔽行为是“美”是“丑”，我们依然需要借助一般条款去揭开其面纱。有鉴于以上，下文拟运用“利益衡量”方法分析“优酷诉猎豹浏览器屏蔽视频广告”案中的屏蔽广告行为是否正当，在验证“利益衡量”方法有效性的同时，反思现有裁判理念和方法的不足。

表1 “屏蔽视频广告”系列案一览表

本案中，金山公司开发了一款具有“页面广告过滤”功能的浏览器——猎豹浏览器，用户在使用这款浏览器登录优酷网浏览视频时，加载在视频之前的广告会被过滤掉。优酷网的经营者合一公司诉称，广告模式是其主要经营模式，金山公司的猎豹浏览器使其合法投放的视频广告被过滤，系不正当竞争行为。金山公司辩称，浏览器具有过滤功能，但是该功能由用户自主启动，技术中立且符合用户需求，行为基于公共利益，具有合法性。海淀区法院一审认为，视频广告属于优酷正当商业模式下提供的整体服务之一部分，并非恶意广告，该商业模式可受法律保护，猎豹浏览器过滤广告的行为具有不正当性，应承担相应法律责任。北京一中院二审维持原判。*参见北京市海淀区人民法院(2013)海民初字第13155号民事判决书、北京市第一中级人民法院(2014)一中民终字第3283号民事判决书。上述裁判结论与说理过程具有典型性，国内相关裁判往往都是先确定“免费+广告”的商业模式具有可保护性，被告的行为侵害了原告的合法利益，主观上存在故意(恶意)，据此认定被告的行为系不正当竞争行为。但是，这是一种权利保护或者侵权法的裁判思维，未能恰当体现反不正当竞争法行为法的特性与理念。如果运用“利益衡量”的分析方法，或许我们能够获得一个更为妥当的结论。

本案涉及三类与竞争相关的利益，分别是公共利益、经营者利益以及消费者利益，如表2所示。

表2 案件中与竞争相关的利益及其重要性程度

屏蔽行为会引起利益格局的变动，在“动态竞争”“损害常态”以及“竞争行为中心主义”这三个理念之下，我们可以清晰地观察到各类利益的损、益变化情况：

第一，公共利益有所增进。本案二审法院认为，“《反不正当竞争法》所追求的公共利益应是整体的长期的公共利益，而非部分消费者所获得的短期利益……长远来看，其很可能使得以广告收入作为主要营利来源的视频网站丧失生存空间，从而最终使用户失去在互联网上观看视频的机会，而这一结果必然最终会使网络用户的整体利益受到损害。”*北京市第一中级人民法院(2014)一中民终字第3283号民事判决书。但我们要清楚，这是基于静态竞争的竞争观得出的结论。若从动态竞争的角度出发，面对屏蔽行为，优酷公司显然不太可能取消免费视频浏览这项服务，因为，这意味着放弃自己、与用户决裂。相反，屏蔽行为能够逼迫优酷改进商业模式，提供更为优质的视频浏览服务以挽留、吸引消费者；其次，屏蔽行为能在一定程度上推动网络广告产业的技术创新，在“电视精灵”案中，德国最高法院就指出，“广告屏蔽本身是被告商业创意创新和商业效果的核心。”*BGH, Urteil v.24.06.2004,Az.I ZR 26 /02.综上，屏蔽行为是能够在一定程度上增进公共利益的。

第二，优酷公司的利益可能会遭受损害。短期来看，屏蔽行为可能会对优酷的利益造成一定的不利影响。但这种影响不是必然的，优酷公司完全可以采取一定的反制措施，如广告加密技术等去消解这些影响。而且，视频网站经营者的盈利模式并不是只有“免费+广告”这一种，优酷完全可以选择“特定收费+一般免费”的模式，这些商业模式也能取得很好的盈利效果。此外，优酷还可以努力提高广告的可观赏度，减少屏蔽的几率，抑或是相应减少广告时间，如从60秒减少到10秒等。总之，优酷的应对策略有很多，屏蔽行为并没有对优酷的生存产生难以避免的压制。在“动态竞争”和“损害常态”的理念下，优酷遭受的损害是正常的市场竞争带来的。“白名单”案中，德国法院判决就指出，“研发出带有白名单功能的广告屏蔽软件是被告建立销售市场的前提。这就是说，任何一家企业都会因此产生收入。因此，原告的销量受损是此事的伴随现象，这是纯粹的正常竞争，不能因此证明存在不公平竞争。”*Vgl. LG Hamburg 16. Kammer für Handelssachen, Urteil vom 21.04.2015, 416 HKO 159/14.

第三，金山公司的交易机会增多、业绩提升。网络广告是新媒体产业，具有广阔的发展前景。相比之下，屏蔽网络广告也是一个十分重要产业，同样存在巨大的用户群体与发展潜力，根据美国学者Miller的统计，“在2016年，有将近7000万美国人使用广告屏蔽软件，有超过2亿的中国和印度人使用屏蔽广告的移动浏览器。”*Miller, Russell, Liberation, Not Extortion: The Fate of Internet Ad-Blocking in German and American Law (August 15, 2017). Washington & Lee Legal Studies Paper No. 2017-15. Available at SSRN: https://ssrn.com/abstract=3019254.可见，这种需求是十分巨大的。金山公司开发猎豹浏览器满足了用户的正当需求，并由此获得了交易机会，提升了自身经营业绩。

第四，消费者的观看体验更好。网络广告在一定程度上会降低用户获取信息的注意力，还有可能降低网速并伴有一定的安全风险。因此，消费者总体上对于网络广告是拒斥的。一份调查显示，消费者厌恶的广告依次为：“干扰或侵入性广告(64%)；打断用户的工作(54%)；引发安全关注(39%)；提高下载时间与降低带宽(36%)……”*梁志文：《论<反不正当竞争法>下广告屏蔽软件的合法性判断》，载《电子知识产权》2018年第1期。基于金山公司开发的猎豹浏览器，用户可以自主选择是否屏蔽广告，这保障了消费者的自主选择权，也改善了消费者观看视频的体验。

综上，在本案中，屏蔽行为虽有可能短暂损害优酷的利益，但却能够在一定程度上增进公共利益，给金山公司带来交易机会，同时改善消费者的体验。综合权衡下来，该行为能够实现竞争利益的最大化，是一项正当的竞争行为，因而无需反不正当竞争法施加规制。本案中，法官误读了公共利益，过分夸大了优酷的利益，忽视了金山公司以及消费者的利益，以致裁判结论有失公允，应引以为戒。需要言明的是，笔者并非认为所有屏蔽广告行为均具有当然的正当性，这还需要在个案中具体衡量，仔细论证。

(三)小结

坦率地说，在个案中进行“利益衡量”时，不染一丝主观尘埃只是一种理想状态，我们对于竞争利益最大化的追求很难做到数学计算般的客观与精致。这从上文对于“优酷诉猎豹浏览器屏蔽视频广告”案的分析中也能感受到。但是，衡量的精髓，“也并非是去确定不同的利益或不同价值所应被设定的‘值’，而是提供一种思考的方式与路径。通过衡量的方式，使决定的作出趋于理性化，并且其也产生了评价合理性与否的可能。”*蔡琳：《论“利益”的解析与“衡量”的展开》，载《法制与社会发展》2015年第1期。

结语

“竞争是获致繁荣和保证繁荣最有效的手段。”*[德]路德维希·艾哈德：《来自竞争的繁荣》，祝世康等译，商务印书馆1983年版，第115页。但是，通往竞争的道路却遍布不正当竞争的“荆棘”，难言平坦。因此，用法律去规制纷繁复杂的不正当竞争行为，提振公平竞争的活力，就成为当今世界任何一个国家或者地区的重要使命。本文紧扣这一新时代的命题，对在反不正当竞争法中引入“利益衡量”的方法去评定一项“未列举行为”是否正当进行了体系性的思考。初步结论是，应在“动态竞争”“损害常态”“竞争行为中心主义”这三个理念的指引下，基于个案全面揭示各类与竞争相关的利益，评估利益的重要性，然后，从经营者之间的利益冲突出发，密切联系公共利益(公平竞争秩序)、消费者利益以及他法上的利益等，深入细致地考量该竞争行为能否实现竞争利益的最大化，以此为基础得出相应结论。这一方法与2018年新实施的《反不正当竞争法》第2条在内在精神上是高度一致的，有助于一般条款制度功能的发挥。我们有理由期待，随着“利益衡量”方法在个案适用中的不断完善，中国反不正当竞争的本土实践将进入一个崭新的阶段。