论指导性案例中的公共政策因素——以弱者保护为例

张友连

(浙江工业大学 法学院，浙江杭州 310023)

一、问题的提出

我国法院的指导性案例是指由最高人民法院按一定程序在全国各审级法院生效判决中选取编发的、并在今后的裁判中具有“应当参照”效力的案例。*参见张志铭：《我国法院案例指导制度的全新定位》，载《光明日报》2011年6月29日。作为司法改革的举措之一，案例指导制度至少在当前中国的政治——司法话语体系中已经拥有了不容置疑的正当性。*参见雷磊：《指导性案例法源地位再反思》，载《中国法学》2015年第1期。截至2017年11月24日，最高人民法院已经发布了17批共92个指导性案例。作为联结实践与理论、问题与规则的桥梁，指导性案例迅速成为理论研究的热点，并形成了不少质量较高的成果，*参见陈兴良：《我国案例指导制度功能之考察》，载《法商研究》2012年第2期；张琪：《再论指导性案例效力的性质与保证》，载《法制与社会发展》2013年第1期；孙光宁：《“末位淘汰”的司法应对——以指导性案例18号为分析对象》，载《法学家》2014年第4期；李友根：《论多倍赔偿的基数确定———最高人民法院第17号指导案例研究》，载《南京大学学报(哲学·人文科学·社会科学)》2015年第1期；宋保振：《法律解释方法的融贯运作及其规则———以最高院“指导案例32号”为切入点》，载《法律科学》2016年第3期。但仔细分析不难发现，这些成果存在着明显的不足，其中很重要的一点就是，现有以证成指导性案例合法性与合理性为内容的解释论研究，没有涉及其中蕴含的政策性因素。究其原因，主要是对指导性案例采取“内在视角”研究范式所导致的结果。该类研究范式过于关注法律规范等内在变量的作用，而忽视了社会性的“外在因素”对指导性案例的构造性影响。其实，早在案例指导制度实施之初，最高人民法院的相关权威人士就已经指出，指导性案例的一项重要功能就是正确适用司法“政策”，*参见蒋安杰：《最高人民法院研究室主任胡云腾——人民法院案例指导制度的构建》，http://www.legaldaily.com.cn/zbzk/content/2011-01/30/content_2463590.htm，2016年6月8日访问。只是并没有引起研究者的足够重视。

在对包括司法决策在内的相关法律活动的正当性进行论证时，主要有两种论证进路：即“原则型”论证和“政策型”论证。与传统的原则分析不同，公共政策*法律原则在法律之内，由相应的法律规范(条文)加以确定，在裁判中亦可直接适用，不存在转化为司法依据的障碍。与法律原则不同，“公共政策”是指狭义的规范之外，为了解决某些社会问题，由国家公权力主体制定和实施的，通过确定和调整社会利益，来达到一定目标或目的而采取的各种具体措施和行动。参见张友连：《最高人民法院公共政策创制功能研究》，法律出版社2010年版，第10页。研究将作为法律调控对象的社会变迁和“不同情况，不同对待”的特殊情形纳入视野，进而更加深刻地探求法律与社会之间的有机关系，为法律正义的实现提供了一条新的途径。具体到本文，笔者尝试从公共政策因素入手加以探讨，力图在把握影响指导性案例的背后力量方面有所贡献。希冀本研究能有助于人们从社会性和伦理性角度更好地理解指导性案例，而不是仅仅将其视为由法律人强行嵌入社会生活，并由他们以某种“神秘莫测”的方式进行操纵的一套技术范畴。政策分析的研究路径一般包括：描述政策——调查原因——探究结果，借鉴这一思路，本文将从以下几个方面来展开：首先，证明指导性案例中确实存在公共政策因素；其次，论证指导性案例中公共政策因素的正当性；再次，探讨指导性案例中公共政策因素的实现；最后，分析指导性案例中公共政策因素的边界。

二、指导性案例中公共政策因素的考察

如果要将最高人民法院已经发布92个指导性案例全部整理出来，逐一考察其中蕴含的劳动、福利、环境等公共政策因素并不是一件不可实现的事，但那样会使研究过于庞杂，超出了一篇论文的容量。限于篇幅原因，本文主要以弱者保护类型指导性案例为对象来探讨指导性案例中的公共政策因素。

所谓“弱者”往往是“在自然的、社会的、政治的、法律的剥夺之下，从而在心理上、生理上、能力上、机会上、境遇上处于劣势地位的人。”*胡玉鸿：《和谐社会视域下的弱者人权保护》，载《现代法学》2013年第2期。作为万物灵长的人类，其存在形态与纯粹的生物界(弱肉强食)有所不同，在社会竞争超过一定限度并且可能带来严重后果时，基于道义或者维护稳定等原因，政府就会进行一定的干预，“弱者保护”的公共政策便是如此逻辑的产物。“制定公共政策的目的就是为了减轻个人的痛苦或减少社会不稳定因素。”*[美]托马斯.R.戴伊：《理解公共政策》，谢明译，中国人民大学出版社2011年版，第1页。近年来，我国从官方到民间都开始关注“社会弱者”这个现实敏感问题，在一定程度上“弱者保护”已经成为当前中国社会最重要的公共政策之一。通过研读，笔者发现已经公布的92个指导性案例中有7个属于本文所讨论的弱者保护类型指导性案例(见表1)，分别蕴含了消费者保护、劳动者保护、交通事故受害人保护等弱者保护的公共政策因素。

表1 指导性案例中的公共政策因素(弱者保护)

(一)类型之一：消费者保护

在现代市场环境中，生产者、销售者与消费者之间已经不再是近代法律设计中的对等关系，第一，从经济实力的对比上看，各主体之间存在着明显的差异；第二，通常情况下，生产者、销售者同消费者互换其位置的机会很小，不可能真正体会和理解因为假冒伪劣产品给消费者造成的不幸，从而主动增强对自己行为的约束。*参见梁慧星：《从近代民法到现代民法——20世纪民法回顾》，载《中外法学》1997年第2期。第三，在很多情形下更为重要的是，就交易标的而言，自然人买方与卖方之间的信息存在严重的不对称。买方处于信息上的劣势，其利益常常受到交易对方的侵损。*参见应飞虎：《论经济法视野中的弱势群体——以消费者等为对象的考察》，载《南京大学学报(哲学·人文科学·社会科学)》2007年第3期。这些差异导致了卖方与买方之间的地位不平等，实质上形成了一种支配与被支配的关系，消费者在交易中处于弱势地位。所以在对市场交易的调控活动中，加强对消费者的倾斜保护就成为一项被普遍认可的公共政策。

在17号指导性案例中，首先，法院将汽车明确为生活“消费品”，因此原告是消费者；其次，原告所购买的“新车”，实际上在销售前曾经被局部维修过(主要维修内容为门面喷漆和叶子钣金)，但被告隐瞒了车辆存在的上述瑕疵；最后，生效判决认定，销售商的隐瞒行为构成欺诈，应加倍赔偿消费者购车款138000元。在23号指导性案例中，法院认可，为了个人、家庭生活需要(相对于职业活动或者生产经营需要)，在市场交易中接受服务或者购买、使用商品，就符合“为生活消费需要”的要件。因为法律并未对消费者购物的主观动机作出限制性的规定，所以法院对被告方提出的“原告方的购买动机”的抗辩理由不予支持，遂判决“被告欧尚超市江宁店赔偿原告孙某某5586元。”在最高人民法院案例指导工作办公室撰写的“理解与参照”中明确了该判决背后的政策性原因，即“单个消费者处于弱势地位，保护自身合法权益的成本很高，只有动员广大消费者一起打假，打一场‘人民战争’，才能有效杜绝假货，维护市场秩序。”*石磊：《<张莉诉北京合力华通汽车服务有限公司买卖合同纠纷案>的理解与参照》，载《人民司法》2014年第6期。

(二)类型之二：劳动者保护

在劳动关系形成过程中，由于双方“实力”的差异，普通劳动者很难与用人单位展开“平等”的博弈。这一点，在劳动力总体供过于求的就业市场上表现得尤为明显。在劳动关系形成后，劳动者在用人单位的安排下从事生产经营活动，在此过程中，劳动者要服从工作安排，遵守用人单位的各种规章制度的要求。这种从属性的劳动组织关系具有很强的“隶属”性质，即成为一种隶属主体间的指挥和服从为特征的管理关系。另外，与单纯的以“物”为标的的交易不同，劳务给付与劳动者的人格不能截然分开。“受雇人对雇主既有从属关系，其劳动力之提供，事实上即成为人格本身的从属。”*黄越钦：《劳动法新论》，中国政法大学出版社2003年版，第6页。因此，如何依据基本国情、根据社会情况的变化，积极调整就业政策，从而妥善处理好各种劳动冲突和劳动争议，加强对劳动者保护，一直是世界各国公共政策的重要内容。

在18号指导性案例中，依据《劳动合同法》“保护劳动者的合法权益”的立法目的，法院认为，中兴通讯公司存在违法解除劳动合同的情形，应当依法向王某支付经济补偿标准二倍的赔偿金。其裁判理由是：王某的考核末位等次既不属于严重违反用人单位的规章制度，也不能直接等同于不胜任现职工作。同时，王某转岗的根本原因是原工作岗位解散，所谓经转岗后仍然不胜任工作的依据不足。在40号指导性案例中，人民法院从劳动者保护的公共政策出发，对于不予认定工伤的情形，采取了从严掌握原则。将“工作场所”解释为“与职工工作职责相关的场所，在有多个工作场所的情形下，还应包括职工来往于多个工作场所之间的合理区域。”将只要是“职工受伤与其从事本职工作存在一定关联”就可以被认定为“因工作原因”，即使职工在其过程中存在一定“违规”，也不影响工伤的认定。

(三)类型之三：交通事故受害者保护

机动车数量的急剧增加使得道路交通事故逐渐成为当今社会侵害公民生命财产安全的“公害”之一，对于受害人而言，一旦因交通事故遭受不幸，最为希望的结果是能够迅速获得赔偿。因而，如何保障受害人能够得到及时、妥当和切实的救济就成为立法上和司法上解决交通事故纠纷的关键着力点。“一种法律秩序在何时、在什么条件下将已经发生的损失转由他人承担，这取决于很多因素，特别是取决于在该社会中占主导地位的思维方式和传统习惯。”*[德]马克西米利安·福克斯：《侵权行为法》，齐晓琨译，法律出版社2006年版，第2页。当优先保护交通事故受害者利益成为风险社会的一种主流认识时，势必在公共政策层面有所体现。政府公共权力机构应根据公众意志、突出“以人为本”将受害人保护作为弱者保护公共政策的重要内容，满足公众利益、确保社会公平，促进交通治理事业的全面发展。

在交通事故侵权案件中，法官已经开始将受害人保护公共政策作为一种考量因素纳入侵权案件裁判的全过程，并具体体现在责任主体认定、损害后果评估和责任免除等各个环节之中。比如，19号指导性案例通过对责任人范围的扩充(由使用人到使用人和出借人)，维护了交通事故受害者的权益。再比如，24号指导性案例中，二审法院认定，即便是受害人的体质状况在一定程度上对损害后果的发生有影响，只要其没有过错，交通事故的侵权人仍然要对全部损害后果承担赔偿责任。

三、指导性案例中公共政策因素的正当性

在法治日臻完善的今天，法律已经替代政策成为了主要的治国手段，但世界各国在努力制定完备的法律的同时，并没有完全抛弃政策因素，特别是在司法环节更是如此。公共政策围绕着回应性、执行性和实质性来展开，同现代司法的功能有诸多暗合之处，这些内容构成了指导性案例中公共政策因素的正当性基础。

(一)回应社会发展的诉求

仅仅有稳定性和确定性毕竟不足以为我们提供一个行之有效、富有生命力的法律制度，法律还必须不断满足社会发展和变革提出的正当要求。作为当代中国社会的基础性特征，转型发展把经济提升、政治民主化和文化重建等要素集合在一起，构成了一个复杂的社会改造和进步过程。在此过程中，利益格局和构成正在发生着深刻的变化，就业安全、贫富差距和社会保障成为了矛盾多发领域。转型发展使得不少纷争的形成有复杂的因素，而法律需要维持一定的稳定性，这样两者之间必然会出现一些偏差。指导性案例中的公共政策得以将体现当代中国转型要求的“活生生的生活关系”以及深藏于特殊关系后的社会结构和公众福祉纳入到司法之中，以保持法律、司法和整个社会变迁之间互动关系的流畅。当代中国社会的另一个发展性特征是“风险性”，这时社会核心议题和焦点开始逐渐从财富分配领域转移到风险分配领域。因此，如何回应风险带来的挑战，就成为当前社会治理中必须解决的难题。在人类制造的各种“怪物”面前，“生活在文明的火山上”的个体的力量总是十分微弱的。在各种事故频发的现代风险社会，加强受害人的各种法益的保护，无疑具有充分的社会伦理基础。*参见郑晓剑：《组织过错理论与受害人保护》，载《法制与社会发展》2013年第6期。

“司法部门的决策往往不是新政策之制定，毋宁是既定政策之发现或阐释，接近于诠释学所称之对于客观存在之‘深入理解’。”*蔡岱霖：《司法裁判与解释的政策功能——兼论司法部门行动的合法性基础》，台湾地区司法院印行2004年版，第101页。指导性案例正是司法回应社会发展诉求(转型社会、风险社会)的产物。比如，面对小汽车广泛进入家庭这一现实，司法只有及时跟进才能真正发挥作用。17号指导性案例将汽车认定为生活消费品，纳入到《消费者权益保护法》的调整范围，充分贯彻了消费者保护的公共政策，将有利于进一步刺激消费需求，促进相关产业的发展，成为回应社会发展诉求的典型案例。另外，40号指导性案例的“政策发现”在于，法院通过判决重新宣示了弱者保护公共政策的一种重要形式——劳动者保护。同时，19号指导性案例通过交通事故责任在肇事者(套牌机动车所有人或者管理人)、车号牌机动车所有人或者管理人之间的连带承担，24号指导性案例将一定程度上受害人体质原因引起的损害后果分配给侵权人，都体现了交通事故受害人保护的公共政策，具体回应了风险社会的新诉求。

正如最高人民法院《关于发布第二批指导性案例的通知》(法[2012]172号)中所指出的那样，“发布指导性案例是沟通司法与社会、联结法律与现实，充分发挥司法社会功能的重要方式。”只有回应了社会需求的司法裁判才容易获得广泛的认同，指导性案例涵盖了社会现实中存在的主要热点和难点问题，案例的积累为立法建议和司法解释的制定提供了有针对性和代表性的素材，并且增强了说服力和可信度，促使法律发展更能契合社会现实需要。*参见江必新主编：《最高人民法院指导性案例裁判规则理解与适用》，中国法制出版社2011年版，总序第1页。

(二)实现政策执行目标的要求

“现代社会的政治制度建设始终都将合法性的寻求和维持作为特别重要的考量因素”，*姚建宗：《论法律与政治的共生：法律政治学导论》，载《学习与探索》2010年第4期。而执行公共政策已经成为政治组织及政府机构获得合法性的重要途径之一。对于中国这样一个想要按照某种理念来改造社会的国家来说，自然希望政府各个部门能够协调起来，共同服务于国家设定的政策目标。为了回应民众的呼声，为了与我国长期强调的司法人民性、能动性、司法所应肩负的社会责任等基本理念相一致，以增强政府的合法性和代表性，“政策实施型”司法已经成为一种必要政治策略。另外，我国司法参与社会治理的功能、司法运行的政治逻辑等客观现实基础，也使得司法应服务于治理、服务于政治大局，从而使得政策介入司法成为必然。*参见安晨曦：《最高人民法院如何统一法律适用——非正规释法技艺的考察》，载《法律科学》2016年第3期。在上述背景下，我们需要“以一种更加理性的态度认真对待我国法院执行公共政策的功能，认真对待我国法院的角色定位问题。”*孟融：《我国法院执行公共政策的机制分析——以法院为“一带一路”建设提供保障的文件为分析对象》，载《政治与法律》2017年第3期。当前我国司法的价值追求不再简单的局限于是非抉择、定分止争，而还要弘扬社会的主流价值观，在促进法治的实践中形成社会共识，从而“培育公共政策得以有效产出和落实的土壤”。*参见冯辉：《判决、公共政策与社会主流价值观——“跌倒争议案”的法理省思》，载《政法论坛》2012年第4期。中国特色的案例指导制度既不能脱离中国社会的实际，又必须能够解决当前中国所面临的问题，这些都构成了指导性案例必然受公共政策因素影响的外在制约条件。

最高人民法院审判委员会(法院内的一个比较专注于司法问题的司法业务机构)审核通过的指导性案例，完全有可能是最高人民法院的大法官们回应公共政策而做出的决定。正如时任最高人民法院副院长张军在关于案例指导工作会议上所要求的那样：“各级人民法院要高度重视案例的应用工作，以典型、鲜活案例的示范意义，作为贯彻落实中央有关政法工作部署、最高人民法院工作要求的有效抓手。”*参见《全国法院案例工作会议在云南丽江召开》，http://www.gy.yn.gov.cn/Article/xwgj/fyxw/201209/29567.html，访问日期：2016年6月8日。近年来，系列法规和政策标准的接连推出，政府机构的层层考核甚至是问责，并没有能够很好解决食品安全这一难题，对于该问题司法也有所回应。比如，法院以消费者保护公共政策为通道，通过案件裁判间接参与了食品安全治理。在23号指导性案例中，法院明确了一个新规制，即消费者是否“知假买假”的主观动机，不影响其要求惩罚性赔偿的权利。法院期待该规则能够激发消费者的维权意识，从而积极与食品违法行为做斗争，进而达到由群众监督食品安全，净化食品市场环境的政策目标。

(三)体现实质正义的需求

“从整个法治理念角度看，无论公法或私法领域，大陆法系或英美法系，都呈现出由形式法治理念向实质法治理念转型的主旋律。”*江必新：《论实质法治主义背景下的司法审查》，载《法律科学》2011年第6期。这一倾向必将对司法活动、乃至具体的案件判决产生关键的影响。在形式正义的视域中，法律关系的主体成为一个个抽象化的概念，在此基础上被法律“同等”看待。这些概念忽视或者无视具体对象之间的差异，在“同等”对待下掩盖了各主体间实际的不平等。特别是在一些群体分化严重，经济强弱对比明显的争议案件中，传统法律所坚持的民事主体地位平等、契约自由的信条在严峻的现实面前往往显得软弱无力。当面临上述困境时，需要运用政治判断才能有效解决，这就有了公共政策因素介入司法的空间。有法政策学者甚至认为，法律是实现特定政策目标的工具，“最好的法律是能顺利达成政策目的的法律。”*陈铭祥：《法政策学》，元照出版公司2011年版，第3页。

“司法改革者必须注意到中国与西方国家正义观的差异，即西方国家更多地讲求程序性思维，而中国人更加偏好实质正义。”*杨建军：《司法改革的理论论争及其启迪》，载《法商研究》2015年第2期。在当前形势下，面向某些社会阶层强调以公共政策为载体的实质正义，可以有针对性的解决相对剥夺感和不公正感所产生的危机，提供疏导和释放不满的有效渠道。作为一种创新社会管理方式的重要途径，案例指导工作对于实现“要努力让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义”*习近平：《努力让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义》，http://news.xinhuanet.com/politics/2013-02/24/c_114782198.htm，2017年4月1日访问。的目标意义重大。从64号指导性案例对于格式条款的规制中，可以看出通过实施消费者保护公共政策所达致的实质正义功能。现代市场条件下，格式条款的大量使用在给人们带来交易便捷的同时也产生了一些潜在的弊端。表面上看，格式条款经双方当事人认可，产生约束力符合形式正义的要求。但从实质上看，格式条款的提供方(经营者)往往利用自己的有利地位将一些不公平的免责条款订入合同。这时，对于经营方滥用交易优势加以适当的干预，为消费者提供合理的救济，以实现实质正义就成为必要。在64号指导性案例中，法院认为，话费有效期限制直接影响到原告(消费者)手机号码的正常使用，被告(电信服务企业)对此负有明确如实告知的义务，被告未能证明在订立合同时已将该限制条件明确告知消费者并获得消费者同意的，该限制条件对消费者不产生效力。

四、指导性案例中公共政策因素的实现

“从某方面来看，每当法院创造一项新的规则，或将旧的规则作新的利用时，这项判决，因为肇源于法院对‘社会需要’与‘正义的呼唤’所作的价值判断，无异于法院对公共政策评价的一项阐释。”*[英]丹尼斯·罗伊德：《法律的理念》，张茂柏译，上海译文出版社2014年版，第209-210页。指导性案例中的公共政策因素正是在法院“创造”新规则或对旧规则作新的“解释”过程中得以实现，笔者将前者称为“显性”实现途径，将后者称为“隐性”实现途径。

(一)显性途径：作为“法源”的公共政策因素

在现代法治条件下，政策在本质上已经逐渐脱离了人治的桎梏具有了全新的内涵和外延。政策和法律的关系达到了“否定之否定”之后的新状态，呈现出融合的趋势。“当法律工作者就权利和义务(特别是疑难案件中最棘手的权利和义务)问题进行推理或论辩时，他们使用的标准不是规则，而是原则、政策及其他。”*张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社2006年版，第321页。

作为高于一般性法律规范的理念和精神，作为民事活动的一个补充性法律渊源，公共政策因素在司法上充当着两个角色：制约着具体法律规范的解释；在法律规范出现“漏洞”时，充当“兜底裁决条款”。*参见冯辉：《判决、公共政策与社会主流价值观——“跌倒争议案”的法理省思》，载《政法论坛》2012年第4期。比如，我国《民法总则》第1条规定的“弘扬社会主义核心价值观”、第8条规定的“不得违背公序良俗”等内容就宣示了“关于社会主义在民事法律关系之实践可能涉及经济弱者之特殊保护问题。这与社会‘和谐’之维护息息相关。”*黄茂荣：《民法总则基本规定概论》，载《法治研究》2018年第1期。在这些抽象的不确定概念具体化过程中，公共政策因素制约着对《民法总则》第10条中“法律”和“习惯”的解释。另外，为了实现政策执行目标的要求，基于附属的制度性权威，公共政策在我国民事司法裁判中，已经成为具有弱规范拘束力的裁判依据。在实在法模棱两可或未作规定的情况下，公共政策发挥着补充正式规范漏洞的功能，构成了法官可以适当诉诸的法源。*参见张红：《论国家政策作为民法法源》，载《中国社会科学》2015年第12期。

在指导性案例创制规则时，法官并不是天马行空，而是被限定在一定可选择的范围之内，公共政策因素就是可供选择范围之内的重要内容之一。“虽然假定相关的政策被源自法律之外，但关于疑难案件的理论表明法院有义务求诸政策。如果法院有义务这么做，就当前目的而言，那些政策与已经确立的规则是无法区分的。这就是说，在指导疑难案件判决时政策是必须使用的标准。”*[美]迈尔文·艾隆·艾森伯格：《普通法的本质》，张曙光等译，法律出版社2004年版，第40页。

可能出于对特定年代“政策大于法”所带来“恶果”的担忧，我国主流司法理论中往往并不明确认可公共政策可以作为法院审判的渊源依据。然而，司法实践并未因为理论认识的排斥就否定了公共政策因素的法源地位。相反，在最高人民法院历年向全国人大所作的工作报告中已经明确——推行、贯彻政策是各级法院必须承担的一项重要的任务，因而政策(主要是民事方面的公共政策)是事实上案件裁判中的法源之一。*参见季卫东：《最高人民法院的角色及其演化》，载《清华法学》(第7辑)，清华大学出版社2006年版，第4-20页。在有些指导性案例中，法院已经直接涉及了政策运用。比如，在第39号指导性案例(何某诉华中科技大学拒绝授予学位案)中，“国家促进民办高校办学政策的相关规定” 成为裁判依据。法院认定，原告何某因不符合被告之一(华中科技大学)的学士学位授予条件，对其诉讼请求不予支持。

(二)隐性途径：作为“解释”依据的公共政策因素

虽然不能像立法机构那样直接创制规范，但在不少指导性案例中法院以裁判理由为载体通过“隐性” 的方式作出了创新。这一任务的完成，大多是通过法官“发现”隐藏于法律规范中的公共政策因素而达致的。从指导性案例的论证过程中可以看出，三种解释方法成为了作为“解释”依据的公共政策因素得以实现的隐性途径。

其一，社会学解释。所谓社会学解释是指从法的妥当性出发，以法实施社会后果的利弊，来判断法律解释的正确与否，以实现“法律效果与社会效果相统一”。一方面，当文义解释的结果出现两种或两种以上时，严格来讲，各种解释都是合法的解释。另一方面，法律所规范的对象处于不断发展变化之中，很多情形是立法者在制定法律时没有预料到的。在法律适用的过程中，由司法者对法律规范作出进一步解释，甚至是在某些特殊条件下需要加以补充就成为一个不可避免的环节。无论在哪种情况下，法官都必须要考量时下的需要、民众中占主导地位的观念等公共政策因素，从而将这些新的要素整合进法律的解释之中。通过社会学解释，能够使司法保持对社会环境的适应性，缓解法律本身固有的滞后性，充分发挥司法调整社会关系的功能。

作为在具体个案裁判场景中法律解释适用的结果，指导性案例是对法律进行“社会学解释”的一种极为重要的形态。具体而言，指导性案例以案件的处理为载体，充当了缓解社会现实和法律之间内在紧张关系，并促进两者实现沟通的一种媒介机制。19号指导性案例所针对的社会背景是：机动车套牌违法现象严重，并已经发展成为一种严重的社会“公害”。该指导性案例以交通事故受害者保护这一公共政策为通道，将机动车号牌出借人纳入赔偿主体的范围之中，来达到遏制该类违法行为、维护机动车管理秩序的社会效果。

其二，目的解释。在现代法律解释体系中，目的解释已经成为重要的解释方法之一。从形式上看，目的解释中的“目的”有“主观”与“客观”之别，司法适用中往往是在兼顾两者的基础上，偏重于“客观”目的。从价值上看，目的解释中的“目的”具有一定的导向性，其常常立足于秩序、公平和个人自由等基本法律价值的实现。在整个法律解释体系中，目的解释当之无愧地扮演了沟通政策学和教义学价值通道的角色。将公共政策因素作为目的解释的依据体现了案件裁判者对法律与司法之间关系的深刻理解，具有明显的价值合理性。同时，相比过于抽象的概念和术语，将公共政策因素作为目的解释依据又具有很强的可操作性。

在第40号指导性案例中，法院就采取了目的解释的方法对相关规范进行解释。劳动行政机关的《工伤认定决定书》中以职工个人存在主观上的过失为理由，将其所受到的伤害排除在工伤范围之外。法院认为，如此解释所作出的认定不符合《工伤保险条例》“保障劳动者合法权益”的立法目的，职工存在过失并不影响“工作原因”和“工作地点”的构成。以目的解释为通道，40号指导性案例完成了贯彻劳动者保护公共政策的任务。

其三，利益衡量。法解释学中的利益衡量，其目的为了回应社会现实。作为一种裁判方法，利益衡量则是一种较为灵活的法官处理和应对案件的方法。利益衡量的核心要素在于，当面临两种或几种冲突的利益时，法官应当探求和衡量何者是法律所欲保护的，并进而作出符合法律意旨的司法判断。司法过程尤其是疑难案件的裁判过程中，所面对的决定通常不是“二价性的”(非对即错)，利益衡量已经成为一个不可或缺的环节。“疑案判决是形式正义与实质正义取舍的结果，是交易成本与误差损失成本之差的利益最大化体现。”*刘晓源：《疑案判决背后的经济学思考——基于“于欢案”等案例剖析》，载《法学论坛》2017年第5期。法官针对可能造成的多种后果，审慎考量、权衡利弊的过程，就是公共政策因素进入裁判案件的过程。正如姜战军教授所描述的那样，“除了极个别纯粹技术性规则外，法律制度均体现着一定法律秩序对当事人利益衡量后的不同取舍。此不同取舍即为法律政策的选择。”*姜战军：《损害赔偿范围确定中的法律政策》，载《法学研究》2009年第6期。

在24号指导性案例中，因为我国《机动车交通事故责任强制保险条例》《道路交通安全法》和《侵权责任法》在确定交强险责任时，对于“是否考虑受害人体质状况对损害后果的影响”问题没有规定，所以从逻辑上分析，法院可以选择“是”，以减轻保险公司的赔偿责任；也可以选择“否”，从而维护受害人的获得赔偿权。也就是说，法院在裁判中面临着利益衡量，即原告人身损害和被告保险公司财产优先保护哪一个。二审法院没有认可原审被告永诚财产保险股份有限公司江阴支公司所提出的抗辩事由——“原告个人体质状况损伤参与度评定为75%，在计算残疾赔偿金时作相应扣减”。从中不难看出，交通事故受害人保护公共政策在利益衡量中所发挥的作用。

五、指导性案例中公共政策因素的边界

与法律规范的稳定性和道德标准的几乎一成不变不同，公共政策因素由于其短期性和易变性，很难被准确的理解和把握。如果在司法裁判中加以考虑，不可避免会引起破坏法律明确性及可预期性的担忧。因而，指导性案例中公共政策因素应当在一定限度下运行。

(一)尊重法律的规定

基于权力分立的民主政治原则以及司法权性质的要求，法院之裁判权应严格限定于法律案件的审理。同时，法院在我国宪政体系中的地位也决定了其不应该过于能动。司法运行中的很多工作是在两种倾向中作出妥协，“一个强调对一致性与对称性的考虑，并从基本概念中推导出最后的结论。另一个允许更自由的考虑衡平与正义，考虑受影响利益对社会的价值。”*[美]本杰明·N·卡多佐：《法律科学的悖论》，劳东燕译，北京大学出版社2016年版，第10页。作为一种“更自由的考虑衡平与正义”的倾向，指导性案例中公共政策因素需要在尊重现有法律规定的前提下，在法院能力许可范围内进行。“依法裁判”一直是 “自由裁量”的重要语境前提，只有在针对一定情形时，才可以在指导性案例中引入公共政策，以补强事实、补充规则、补足事实与规则之间的逻辑关系。这些具体的情形是：其一，难以确定争议的案件事实是否为法律规则中所要求的事实；其二，针对案件事实没有相应法律规则可以适用；其三，案件事实和法律规则之间缺乏必然的涵摄关系，存在一定程度的断裂。

在17号指导性案例的裁判中，所适用的法律依据是修改前的《消费者权益保护法》(该法由第十二届全国人民代表大会常务委员会第五次会议于2013年10月25日修改，自2014年3月15日起施行。)第49条，该条的核心关键词是“损失”和“赔偿”。17号指导性案例裁判理由最后的内容也正是“应退车还款并增加赔偿张某的‘损失’”，可见消费者“损失”的多少是赔偿数额的基准。具体到该指导性案例中，比较合理的标准应该是原告所购的“维修车”与全新同种车辆之间的差价，而不能脱离“损失”的语境，来片面强调增加“赔偿”。这也正是为什么理论和实务中将“汽车、商品房”等大金额交易行为不认可为“消费行为”的原因所在，因为这会出现一方与另一方之间不公平的反转。假设今后有人购买了家用私人直升飞机、巨额家庭财产保险甚至我们今天尚无法预见的“商品或服务”，*参见李友根：《论汽车销售的消费者法适用——最高人民法院第17号指导案例评析》，载《苏州大学学报(法学版)》2014年第2期。并根据修改后的《消费者权益保护法》第55条第一款以被经营者欺诈为由诉至法院要求价款的三倍赔偿时，司法裁判能否依旧理直气壮地“参照”17号指导性案例予以支持呢？17号指导性案例突破了法律中“损失”对“赔偿”的制约规定，能否发挥预期的“指导”作用并不令人感到乐观。*参见陆青：《论消费者保护法上的告知义务——兼评最高人民法院第17号指导性案例》，载《清华法学》2014年第4期。这个例子说明，如果指导性案例没有给予现有法律规定应有的尊重，过多或采取不当的方式介入了公共政策领域，不仅发挥不了其应有的功能，可能还会引起一定的反弹，甚至会带来损害审判的独立性，降低司法的权威等严重后果。

(二)作出严格的论证

从一定意义上讲，法律不同于强盗的“刀枪”正在于前者需要建立在讲道理的基础之上，而后者则是一种赤裸裸的暴力并无需给出任何理由。司法之所以取代自力救济成为现代社会最主要的纠纷解决方式，也正是因为通过给出理由使其自身逐步得到了争议各方和社会大众的认可。只有通过论证这个载体去不断地证明、说服和评论，法律和判决中的正义才能逐步变得具体化或实在化，才会成为人们用感官可以直接感知到的东西。在指导性案例中，法官必须对公共政策的适用给出充足的理由、作出严格的论证。主要是因为：其一，由于具有“应当参照”的效力，严格的论证一方面是指导性案例本身应该具有的较高品质，另一方面也是公共政策在以后司法适用中被判断是否做到“类似案件类似裁判”的关键依据。其二，指导性案例发展，离不开裁判实务和理论评议的互动，笼统言之、缺乏论证的公共政策因素将使得法律评论家和法学研究者失去真实的分析对象，不利于案例指导制度的完善。

19号指导性案例的指导意旨是：“明确出借机动车号牌给他人套牌使用的法律责任”。其所谓的“出借机动车号牌给他人套牌使用”除了一般借用(合同)关系意义上的出借(A情形)之外，还包括该指导性案例“裁判理由”中描述的另一种情形(B情形)，即“明知他人套用自己的机动车号牌而不予阻止”+“提供方便，纵容套牌货车在公路上行驶”=“出借机动车号牌给他人使用”。但19号指导性案例“裁判要点”中归纳的两种情形分别是“机动车所有人或者管理人将机动车号牌出借他人套牌使用(C情形)”以及“明知他人套牌使用其机动车号牌不予制止(D情形)”。仔细分析不难看出，A情形和C情形完全相同，但B情形和D情形却存在着明显的不同。可见该指导性案例在说理和论证方面存在着一些不足，仅借助“切实维护被害人的合法权益和机动车管理秩序”的公共政策，就草草得出了结论，并没有完全达到最高人民法院所设定的遴选指导性案例的标准。

(三)防止出现意外的后果

在一个多元化的社会里，解决某一社会群体需求的公共政策可能会给其他社会群体带来一些负面影响。从直接原因上看，政策制定时信息获取的不足、经济分析的缺乏、利益保护的简单化处理等是导致公共政策出现意外后果的主因；从根本上分析，是源于公权力机构对自身能力的过度自信以及对私权主体行为复杂性的认识不足。*参见应飞虎：《权利倾斜性配置研究》，载《中国社会科学》2006年第3期。在一些容易引起扩展性效果的领域中，法官若一味地热心追求他们认为有益的政策目的，而没有看到其判决可能引起的其他效果，这是很危险的。因为法院在尝试去解决社会问题时使用的政策分析方法常常会构建一种不确定因素，这些不确定因素是由于分析和价值相互作用而产生的，甚至在相对理性和正式的机制环境下也是如此。*参见[美]罗伯特·海涅曼，威廉·布卢姆，史蒂文·彼得森，爱德华·卡尼：《政策分析师的世界》，李玲玲译，北京大学出版社2011年版，第157页。

在指导性案例中，无论是目的解释还是社会效果的考察，其正当性来源于结果的有益性。有益性的衡量标准不只是目的和结果被证明为有益并且正当，还必须避免(除了这个有益的作用之外)一并带来其他会抵消(甚至超过)实现该目的之有益性的负面效果。*参见[德]英格博格·普珀：《法学思维小学堂：法律人的6堂思维训练课》，蔡圣伟译，北京大学出版社2011年版，第74页。虽然经过“省级高院推荐——最高人民法院案例指导工作办公室研究——相关庭室同意——最高人民法院审委会讨论同意——司法文件发布”等严格的程序，但一些指导性案例还是可能会出现所料未及的后果，这进一步说明确定指导性案例应该慎之又慎。一个例证是“作为普通案件，18号指导性案例的结论具有坚实的合法性与合理性，但作为指导性案例，该案件的扩展效果却存在着诸多问题。”*孙光宁：《“末位淘汰”的司法应对——以指导性案例号为分析对象》，载《法学家》2014年第4期。借助于劳动者保护公共政策，该指导性案例否认了“末位淘汰”这一解除劳动合同的“习惯”做法。而在地方司法实践中，广东省高级人民法院曾明确将“平等保护劳动者和用人单位的合法权益”作为法院处理相关劳动争议案件的首要原则，上海市高级人民法院在下发给基层法院的指导意见中要求“要全面正确理解、鼓励诚实守信、平衡双方利益的思路解决劳动纠纷”。*参见徐道稳、吴伟东：《劳动合同法社会效果与应对策略研究》，法律出版社2013年版，第179页。这样就不得不令人担忧18号指导性案例在地方法院能否被认真“参照”。另外，用人单位得到该指导性案例所传递的“单方解除劳动合同更困难”的信息之后，很可能会选择减少用工。在目前我国经济进入“新常态”、“就业压力大”的背景下，从劳动者整体利益上看，用人单位的该种行为可能会带来不利影响。这种扩展效果与指导性案例实施劳动者保护公共政策所追求的效果是相违背的，也是法院无法控制的。

结语

虽然上文的论述不一定能够为“主流”的研究者所完全接受，但它指出了指导性案例的另一个面向，将有助于人们突破原有的范式、从更开阔的视野思考和解决问题。“法政策学的层次更侧重现实问题的解决，同时也更注重既有的各种体制性和政治性约束。”*泮伟江：《论指导性案例的效力》，载《清华法学》2016年第1期。因为任何对于中国法治发展道路的探讨，如果不能紧密结合现实，并在既有体制内加以讨论，势必都将成为一种无意义的空谈。恰如有学者已经指出的那样“不研究政策，我们法理学如何描述中国的法律实践?”*吕明：《政策是什么——对我国法理学研究“去政策化”现象的反思》，载《法学论坛》2010年第3期。在构建中国特色的案例指导制度过程中，如果我们能够在注重指导性案例“外表”(规范条文)的同时，又能够关注其“背后的故事”(公共政策因素)无异于找到了打开这座“宝库”的另一把“金钥匙”。