对标国际最高标准的自贸区负面清单实现路径——兼评2018年版自贸区负面清单的改进

陶立峰

(上海对外经贸大学 法学院，上海 201620)

引言

2017年3月，国务院印发《全面深化中国(上海)自由贸易试验区改革开放方案的通知》，在肯定中国(上海)自由贸易试验区(以下简称上海自贸区)建设总体达到预期目标的基础上，进一步提出上海自贸区要按照国际最高标准，为推动实施新一轮高水平对外开放进行更为充分的压力测试，探索开放型经济发展新领域，形成适应经济更加开放要求的系统试点经验。在负面清单方面，要求上海自贸区进一步放宽投资准入，最大限度缩减上海自贸区外商投资负面清单，推进金融服务、电信、互联网、文化、文物、维修、航运服务等专业服务业和先进制造业领域对外开放。

自2013年发布上海自贸区负面清单以来，我国自贸区负面清单先后四次修订，最新版是2018年负面清单。从国务院对上海自贸区的要求来看，负面清单的下一步修订和完善必须锚定国际最高标准，对照我国自贸区负面清单与国际最高标准之间的差异，通过查找我国自贸区负面清单短板，针对存在的问题和情况，寻找改进我国自贸区负面清单的方法和实现路径。

一、负面清单的国际经验比较

目前，世界上至少有77个国家采用了准入前国民待遇和负面清单的外资管理模式，*商务部新闻发言人沈丹阳就中美积极推进投资协定谈判发表谈话，中国商务部官网，http://www.mofcom.gov.cn/article/ae/ag/201307/20130700196677.shtml ，最后访问时间2018年3月15日。既有加拿大、澳大利亚等发达国家，也有韩国、新加坡等新兴工业化国家，还有智利、刚果、卢旺达、孟加拉等发展中国家和最不发达国家。*任清：《负面清单：国际投资规则新趋势》，载《人民日报》2013年11月6日022版。

从法律角度分析，“负面清单”有国际法意义上的“负面清单”与国内法意义上的“负面清单”之分。*申海平：《菲律宾外国投资“负面清单”发展之启示》，载《法学》2014年第9期。国际法意义上的负面清单体现在一国对外签署的国际投资协定中的不符措施条款项下所附的禁止或限制另一缔约方投资者投资的详细清单，如美国、日本、韩国、墨西哥等国多在对外谈判签订的协定附件中列出本国对外资开放的管制措施。该清单的具体内容取决于协定双(各)方的谈判结果。国内法意义上的负面清单体现在一国外资立法或政府法规中的该国禁止或限制外国投资者投资的产业和相关措施，如菲律宾、印度尼西亚等国多在外资法或外资准入目录列明管理措施。该清单的具体内容取决于该国立法机构。

(一)美国的负面清单实践

1953年，美国与日本签署的《友好通商航海条约》以列举的方式对外国投资者在造船、公用事业等行业的国民待遇做出了例外规定，被认为是负面清单的雏形。*参见刘冰：《自由贸易试验区负面清单比较研究——以2015年版负面清单为视角》，载《哈尔滨学院学报》2016年第7期。此后，美国在其签订的双边投资协定(BIT)中采用列举形式表述负面清单。1992年，美国与加拿大、墨西哥签署《北美自由贸易协定》，在投资章节中以不符措施条款项下的固定格式列表附件形式表述负面清单，对应最惠国待遇、国民待遇和其他义务的例外措施。该列表附件作为协定的一部分，与协定具有同等法律地位。《北美自由贸易协定》负面清单的编制要素有：部门、产业分类编码、保留类型、政府级别、措施(即法律依据)。此后，美国对外签订的双边投资协定和含有投资章节的自由贸易协定(FTA)都采取了“非列入即开放”的负面清单模式，*参见孙元欣、牛志勇：《上海自贸试验区负面清单转化为全国负面清单的路径和措施》，载《科学发展》2014年第6期。作为缔约一方向另一缔约方投资者开放本国市场的承诺方式。该缔约模式的影响一直延续到美国主导下于2016年签订的《跨太平洋伙伴关系协定》(TPP)*美国特朗普政府已宣布退出TPP并重启北美自由贸易协定谈判，主要针对协定中具体义务的调整。从2012年美国双边投资协定范本不符措施条款内容看，负面清单作为不符措施条款附件的谈判模式将会保留。，基本保持的是固定格式列表形式的负面清单。

(二)欧盟的负面清单实践

由于长久以来欧洲大多数国家在给予外资国民待遇时普遍采用准入后国民待遇模式，对外国投资者在东道国内投资开业的法律权利重视不够，在相当长的时期内，欧洲国家对外资管理并未引入负面清单模式。*参见刘冰：《自由贸易试验区负面清单比较研究——以2015年版负面清单为视角》，载《哈尔滨学院学报》2016年第7期。2016年，欧盟与加拿大签署《全面经济与贸易协定》(CETA)，这是欧盟作为单一主体对外签署的第一个含有投资规则及负面清单的自由贸易协定。CETA第八章“投资”以“保留和例外”条款的形式，规定了欧盟和加拿大可以针对市场准入、业绩要求、国民待遇、最惠国待遇、高管和董事会项下义务采取不符措施。其负面清单的编制要素包括：部门、子部门、产业分类编码、保留类型、政府级别、措施(即法律依据)、描述(即具体管制要求)。对于欧盟而言，有的不符措施仅在欧盟某一成员国实施，如外商投资药品分销在斯洛文尼亚须经政府特许；有的不符措施在欧盟全部成员国实施，如外商投资废旧电池再生产，须在欧盟成员或欧洲经济区(EEA)成员设立公司。对于加拿大而言，仅附件一就不仅有针对加拿大联邦政府的不符措施负面清单，还有针对诸如安大略湖、亚伯达省等不同地方政府的194项不符措施负面清单。加拿大不同地方政府就其外资开放和外资监管，设计出与其地方经济发展相对应的各具特色的负面清单，对我国具有参考价值。当前我国已有11个定位各异的自贸区，随着未来自贸区数量进一步增多，有的自贸区如上海自贸区承担更加开放的战略任务，存在根据自贸区经济发展情况不同编制有区别负面清单的需求。这既可以是作为国内法意义上负面清单的主动尝试，又可以整合到我国将来国际投资协定不同层级政府的差异化负面清单。

(三)菲律宾的负面清单实践

菲律宾在1991年《外国投资法》规定了外国投资负面清单(Foreign Investment Negative List,FINL)，包括过渡性负面清单和常规性负面清单。这两种负面清单都不适用于中央银行监管的由《普通银行法》和其他法律调整的银行和其他金融机构。*1991年菲律宾外国投资法第4条、第8条、第15条。目前，菲律宾现行有效的外国投资负面清单，*菲律宾的外资政策及外国投资法，中国驻宿务总领事馆经济商务室网站，http://cebu.mofcom.gov.cn/aarticle/ztdy/200303/20030300079152.html，最后访问时间2018年3月15日。执行的是2012年发布的第9版常规性负面清单，由序言、具体条款和附件三部分组成，附件由清单A和B组成。清单A列出的是依据菲律宾宪法或其他法律限制外资投资比例的领域；清单B列出的是依据国家安全、防卫、健康和道德风险，或者保护中小企业等原则，限制外资投资比例的领域。*王中美：《“负面清单”转型经验的国际比较及对中国的借鉴意义》，载《国际经贸探索》2014年第9期。尽管负面清单本意在于提高外国在菲律宾投资的透明度，减少外资准入的官僚裁量权，*参见Jamie P. Horsley, Philippines Enacts New Investment Code, E. Asian Executive Reps, July 1991.转引自申海平：《菲律宾外国投资“负面清单”发展之启示》，载《法学》2014年第9期。但根据世界银行的报告，菲律宾外国投资负面清单限制了外国直接投资在菲律宾的增长。*参见Karl Kendrick et al., Philippine Development Report: Creating More and Better Jobs, World Bank Group, 2013, p.116.

上述国家和经济体在对外签约和对内立法的负面清单编制，并没有形成统一的经验做法。发达国家盖因对外资多持开放态度，鲜有以专门外资立法来规定管制措施，而往往通过国际投资协定谈判的方式，在对外投资协定的附件中集中梳理该国对外资准入的限制和禁止规定。其中值得一提的是，加拿大在CETA附件一中列出194项不符措施远比我国自贸区负面清单多，可见外资开放的发达国家的负面清单措施数目并不一定少。发展中国家由于经济发展难以与发达国家匹敌，多以专门国内立法调整外资准入和经营活动，用专门法律文件如投资目录来归纳政府在不同产业对外资的限制和禁止措施。尽管根据国家主权原则，一国有权按照本国情况，选择在国际法层面或者国内法层面制订本国对外资开放的负面清单，但是由于国际法优于国内法，一国如不遵守对其有约束力的国际投资协定下的负面清单义务，必须承担国家责任，为此，一国在编制该国国内法意义上负面清单时必须优先考虑国际法意义上的负面清单。而国际法意义上的负面清单在不断实践中有可能演化成被各国普遍接受的新的投资规则范式，其重要指引作用不言而喻。

美国和欧盟是世界上最重要的经济体，无论是推动世界贸易组织(WTO)和多边投资协定(MAI)的谈判，还是设立投资争端解决国际中心(ICSID)和多边投资担保机构(MIGA)等方面，始终在国际经贸规则的制定上拥有较强的主动性和话语权。相比欧盟近年才开始尝试在国际贸易投资协定中纳入负面清单，美国主导下制定的投资协定负面清单积累了较为丰富的实践经验，其通过对外签署四十多个双边投资协定和二十多个自由贸易协定在缔约伙伴国中推行负面清单，缔约伙伴国遍及亚、美、欧、非、大洋洲。采取负面清单形式管理外商投资的国家中最具影响的美国FTA和BIT的负面清单，已成为国家间缔结投资条约的典型模板。*参见陈云东、宋瑞琛：《中国版“负面清单”解读与建议——以中国(上海)自由贸易试验区负面清单为例》，载《贵州社会科学》2015年第8期。可以说，美国参与主导下的投资协定负面清单代表了国际投资规则负面清单的发展方向，TPP下的负面清单作为国际投资规则最新成果，具备当前最高水平和最高标准。2017年11月，TPP因美国退出进入跨太平洋伙伴全面进步协定(CPTPP)时代。CPTPP宣布冻结包括投资争端解决在内若干条款，但投资章中不符措施及负面清单等保留执行，反映出在国际投资规则处于重构的背景下国际社会对TPP下负面清单设置的高度全面认可。

二、我国自贸区负面清单与国际最高标准的差距分析

(一)2018年版自贸区负面清单评析

1. 2018年版负面清单简述。2018年版自贸区负面清单，全称《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施(负面清单)(2018年版)》。该版负面清单于2018年6月30日由国家发展和改革委员会与商务部共同发布，统一适用于我国所有自贸区。该版负面清单依循以往前四个版本负面清单的体例，由“说明”和“特别措施列表”组成。

“说明”是负面清单的原则部分，主要介绍负面清单涉及特别管理措施的类型、负面清单之内和之外领域的管理原则、境外投资者投资方式限制、返程并购境内关联公司监管、港澳台等特别协定安排等。“说明”的内容基本参考了2017年《外商投资产业指导目录》中的《外商投资准入特别管理措施(外商投资准入负面清单)》相应内容。

“特别措施列表”是负面清单的核心部分，按照序号、领域、特别管理措施的顺序，对农林渔牧等在内的14个产业列明45项外资准入限制禁止措施。该列表是外国投资者向自贸区进行投资产业的选择、投资比例的确定、公司管理人员的选派等投资评估的最重要依据。2018年自贸区负面清单“特别措施列表”基本保持了2017年自贸区负面清单的体例结构。仔细对比2018年与2017年自贸区负面清单“特别措施列表”删改条目，可以发现自贸区新一轮外资产业开放呈现以下特点：

第一，外资进一步开放的产业广泛。2018年自贸区负面清单较2017年版减少的47项措施分布在除“卫生和社会工作”外的13个产业，调整范围的广泛反映出自贸区在推进各个产业进一步对外资开放的努力。比如，此前外商投资所有农作物新品种选育和种子生产须由中方控股，现在只限定于小麦和玉米且中方股比降至不低于34%。

第二，外资进一步开放的程度有限。2018年自贸区负面清单删减措施数目多达47项，但是有的措施是实质性的，有的则是非实质性的。比如，删除2017年自贸区负面清单第13项“船舶(含分段)修理、设计与制造须由中方控股”使外国投资者得以在船舶修理制造方面不受投资比例限制，是实质性开放措施。然而，在法律服务领域，表面上2017年自贸区负面清单的3项特别措施从数目上减为2018年的1项，但相应的内容全部合并保留在此1项措施中。与之类似的还有教育、文物保护、电影制作等产业。加上2017年版自贸区负面清单适用于所有产业的要求诸如境外投资者投资方式限制、返程并购境内关联公司监管等均前移至2018年负面清单“说明”部分，因此不能简单以2018年自贸区负面清单条目较2017年减少一半得出自贸区外资开放程度极大提高的结论。

第三，外商投资金融业调整力度较大。2018年自贸区负面清单全部删除了银行服务的5项措施；外商投资期货公司、证券公司和寿险公司不再要求外国投资者条件，只保留了外资股比要求，且将原先外资股比统一提高到51%。虽然股比提高幅度只有1%或2%，但使得外国投资者能够实现持有超过半数股份进而有机会控制公司的目的，对于外国投资者而言意义非凡。不仅如此，2018年自贸区负面清单还参考了菲律宾设置特别措施过渡期的做法，规定2021年将取消金融业外资股比限制，为外国投资者提供了可预期的投资空间。

2. 2018年版自贸区负面清单的问题。由于我国自贸区负面清单最初以 《外商投资产业指导目录》为基础编制而成，二者实质相似造成自贸区对外资吸引乏力，其后虽历经四次修改但并无大突破。2018年版自贸区负面清单不仅与2018年全国版负面清单出台时间相差2天，在特别管理措施数目上相差3条，*2018年6月28日，国家发展和改革委员会、商务部发布《外商投资准入特别管理措施(负面清单)(2018年版)》，包括8条“说明”和48项“外商投资准入特别管理措施”。2018年6月30日，国家发展和改革委员会、商务部发布《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施(负面清单)(2018年版)》，包括8条“说明”和45项“自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施”。而且在内容上高度重复，自贸区负面清单在产业开放度上的提升有限。作为外国投资管理模式重大转变的载体，自贸区负面清单存在以下问题亟待改进。

第一，“说明”中存在若干语焉不详之处。比如，“说明”有关负面清单未列出的文化、金融等领域与行政审批、资质条件、国家安全等相关措施，按照现行规定执行。然而，负面清单的重要管理原则是，清单之内领域按照清单措施管理，清单之外领域按照内外资一致原则实施管理。没有在负面清单列出的文化、金融等领域的准入措施规定本应直接适用内外资一致原则，无需特别设置一条说明。但此处专门着墨，似乎可以推测为应该存在两套不同的规定。为此，有必要予以澄清以免造成投资困扰。又比如，涉及负面清单与其他国际或区际特别安排的更优适用问题也应予释明。虽然“说明”确定了更优惠开放措施优先适用的原则，不过倘若要求外国投资者自行比照负面清单与我国签订的国际或区际自贸协定安排，并在充分理解二者差别的基础上作出能否投资的判断，无疑超出了投资者的能力。

第二，“特别措施列表”的个别措施不明确。比如，第11项特别管理措施 “卫星电视广播地面接收设施及关键件生产”，究竟属于禁止外资准入还是限制外资准入？具体措施表述的留白，将给政府过多权限空间，容易形成权力寻租，导致外国投资者无所适从，影响投资环境。又比如，第40项规定“对境外卫星频道落地实行审批制度”，第41项“对中外合作制作电视剧(含电视动画片)实行许可制度”，第43项“但经批准，允许中外企业合作摄制电影”等，其中提及的“审批”“许可”“批准”是否存在差异？我国政府在处理负面清单英文译本时如何选择措辞以免混淆？只有准确表述具体措施，才能帮助外国投资者正确理解管理措施，减少投资争议的产生。

第三，“特别措施列表”对上海自贸区的特殊规定指向不明。比如，第23项电信领域规定，“电信公司限于从事中国入世承诺开放的电信业务，增值电信业务的外资股比不超过50%(电子商务除外)，基础电信业务须由中方控股(且经营者须为依法设立的专门从事基础电信业务的公司)。上海自贸试验区原有区域(28.8平方公里)试点政策推广至所有自贸试验区执行”。由此引发的追问是，在上海自贸区原有28.8平方公里已经存在的政策是什么？是否既针对增值电信业务也包括基础电信业务？尽管2018年自贸区负面清单新增了负面清单的有权解释部门，但此类连环套式的负面清单设计显然加大了负面清单的不透明性，不符合投资便利化的要求。

(二)2018年版自贸区负面清单与TPP投资章节负面清单的不同

TPP是美国主导下达成的最新自由贸易协定，在投资规则的负面清单编制上充分借鉴了美国以往的双边投资协定和自由贸易协定的经验，是我国自贸区负面清单对标接轨的对象。不过需要强调的是，与国际接轨，其本质是一国对国际规则所持的立场，不应一概地强调或反对“与国际接轨”。*车丕照：《中国(上海)自由贸易试验区的“名”与“实”——相关概念的国际经济法学解读》，载《国际法研究》2014年第1期。在自贸区负面清单与国际最高标准对标接轨过程中，应注意立足我国实际情况和需求，作出自主选择。由于我国自贸区负面清单并不是基于某一国际条约义务将国际法转化为国内法，*参见陶立峰：《国际投资规则视阈下的负面清单法律定位》，载《上海对外经贸大学学报》2015年第3期。其和TPP负面清单的法律界定不同，某些国际投资协定负面清单中的因素是国际法意义负面清单特有的，作为国内法意义上的我国自贸区负面清单如要照搬，无异于邯郸学步。

2018年版自贸区负面清单与TPP投资章节负面清单结构对照表

我国2018年版自贸区负面清单和TPP投资章节负面清单不仅存在上述表格所列的结构差异，而且还包括以下主要差异：

首先，负面清单的列表数量上，TPP投资章节的负面清单有二个附件，相当于每个缔约方有二份特别措施列表。附件一列明的是一国不符合国民待遇等特定条约义务的现有措施。附件二列明的是一国不符合国民待遇等特定条约义务的可能维持现有和采取新的更为宽松或更加限制的措施。至于一国在金融服务领域不符合国民待遇等现有或未来的措施，被设置在TPP金融服务章节对应的负面清单附件三中。我国自贸区负面清单列出的现有已经存在的管理措施，接近TPP负面清单附件一。2018年版负面清单删除了银行服务的外资管理措施，相对集中地保留了资本市场服务和保险服务的3项措施。因此，在列表数量上我国自贸区负面清单虽然对应TPP的附件一，但已经涵盖了附件三的主体内容。我国自贸区负面清单与TPP的实质区别，主要在于我国自贸区负面清单缺少灵活性更大的附件二。自贸区负面清单新增的若干特别措施过渡期安排是趋于宽松管制的单向调节，尚不足为我国政府提供宽严弹性相对自主的外资管理权。

其次，负面清单的文字说明上，TPP负面清单的“解释说明”(introductory notes)因成员国不同有别，但整体而言文字简洁，主要解释所附的附件特别措施具体构成的各要素名词的含义，有助于投资者更好地理解特别措施。TPP“解释说明”并没有像我国自贸区负面清单涉及某些领域的行政审批、国家安全等措施另行执行相关规定，也没有涉及与其他协定对比适用优先顺序的内容，后者在一定程度加大了措施的理解难度。

再次，负面清单产业分类标准上，TPP没有统一各成员国所列负面清单的产业分类编码标准。从各成员国开列附件的实践来看，大多根据联合国统计署国际经济和社会事务处1991年第77号M系列统计报告的临时中央产品分类(CPC)进行编码。这一点与我国自贸区负面清单依据《国民经济行业分类》作出门类划分不一致。 我国的《国民经济行业分类》共20个产业门类，目前涉及18个门类，不包括社会组织和国际组织2个门类。*参见孙元欣、牛志勇：《上海自贸试验区负面清单转化为全国负面清单的路径和措施》，载《科学发展》2014年第6期。运用国内分类将产生的困扰有二，一是某一行业在国内的分类与国际标准可能不一致，二是因国内分类标准与国际标准不同而受到质疑，甚至由于分类标准不同而引起经济或投资争端。*参见陈云东、宋瑞琛：《中国版“负面清单”解读与建议——以中国(上海)自由贸易试验区负面清单为例》，载《贵州社会科学》2015年第8期。不过，这并不意味着一定要使用国际标准，现实中有些具有民族和地区特色的本国独有的行业并没有对应的CPC编码。例如，日本在其TPP所列的金融服务不符措施和墨西哥在其TPP的附件一附件二不符措施均采用了本国产业标准分类法。*参见赵雅玲、郎星、赵心语：《投资协定中的负面清单产业分类标准选择研究》，载《当代经济》2017年第10期。

最后，特别措施列表构成要素上，TPP负面清单附件一主要包括部门、涉及的条约义务、政府级别、措施、描述。我国2018年版自贸区负面清单只有部门和描述。当然，作为国内法意义上的自贸区负面清单缺少涉及的条约义务并不构成负面清单设计瑕疵，因其本身并不隶属某项国际投资协定。至于TPP负面清单的政府级别在不同措施分中央政府和地方政府，自贸区负面清单对此没有规定，盖与自贸区管理措施均由自贸区政府部门执行有关。然而，我国自贸区负面清单所列涉及中国政府批准或许可，如第38项“中外新闻机构业务合作，须中方主导，且须经中国政府批准” 是否都已下放至自贸区或其所在省直辖市一级政府执行，尚待确认。

在特别管理措施列表的诸个构成要素中，差异最大的是“措施”这一要素。TPP负面清单的“措施”指的是规定某一外资准入措施的法律法规，既包括该投资协定生效之日已经制定或修改的法律法规，也包括根据这些法律法规制定的细则等。如TPP中加拿大的负面清单附件一水上运输产业，要求船长、大副、工程师和特定其他船员在加拿大籍船上服务必须持有加拿大交通部长签发的证书。该证书只能颁发给加拿大公民或永久居住者。该项管理要求的“措施”即法律依据是2001年加拿大航运法(S.C. 2001, C.26)和海事人员条例(SOR/2007-115)。*Annex I-Canada-28 to TPP.遗憾的是，我国2018年版及此前的各版自贸区负面清单并没有列明某一管理措施的法律法规依据。我国自贸区负面清单更新速度过于频繁，且缺乏明确法律依据支撑对应特别措施，以致其稳定性和权威性难以与TPP负面清单相比。

三、我国自贸区负面清单的改进方向和路径

鉴于我国自贸区负面清单是国内法意义上的负面清单，目前更适合对标TPP负面清单的附件一，因此其改进应朝着TPP负面清单更加明确更加稳定的方向努力。

在“说明”部分方面，应当注意产业分类的国际国内标准的对接，增强文字表达的针对性和准确性，减少模糊和不确定。

第一，参考TPP负面清单产业分类主要依据国际标准的做法，在现有基础上增加产业分类依据，即保留我国自行编制的《国民经济行业分类》的同时增加联合国临时CPC编码。*参见樊正兰、张宝明：《负面清单的国际比较与实证研究》，载《上海经济研究》2014年第12期。新增联合国CPC编码，能够便于我国未来在进行双边投资协定和自由贸易协定负面清单谈判时与谈判对方在同一国际标准的语境下对话。事实上，2015年内地与香港《关于建立更紧密经贸关系的安排》(CEPA)服务贸易协议对商业存在形式的服务贸易，已经在采用负面清单和行业附件的基础上兼采国内国际产业分类标准。CEPA行业表述方式是部门+分部门，凡是涉及的分部门如有CPC代码，同时也列出其对应的CPC代码。因此，对自贸区负面清单产业分类作出附加分类的适度调整，既有国际参考依据又有国内实践先例，操作难度并不大。

第二，参考TPP“解释说明”的文字表述确定性，清单未列出的文化、金融等领域的有关行政审批措施如与内资准入一致，则无必要再重复强调可予删除；如与内资准入不一致，则宜纳入“特别措施列表”。如港澳台和其他自贸协定存在更优的外资准入措施内容，建议在自贸区负面清单中进行统一权威列出，以使外国投资者能够便捷地了解在其他协定和安排下可能获得的更优待遇，提升自贸区投资便利程度。

在“特别措施列表”方面，只有对各领域及细分行业的发展现状、竞争能力、问题成因进行认真细致研究，才能设计出开放适度、保护得当的措施。*参见武芳：《韩国负面清单中的产业选择及对我国的启示》，载《国际贸易》2014年第6期。除开放度之外，特别措施列表的编制改进还应注意文字表述准确，结构要素完整。

第一，参考TPP特别措施的准确表述，改善现有限制措施的不规范不清晰。2018年版自贸区负面清单的此点不足在我国立法中并非孤例，此前商务部于2015年1年公布的《外国投资法(草案征求意见稿)》已强调，对于所有限制类条目均应“详细列明对外国投资的限制条件”，不是笼统地规定需审批或者在清单中列明一些条件而实际上还存在其他限制条件。*参见任清：《小改不小：中国外资法进入负面清单时代》，载《中国外资》2016年第10期。

第二，借鉴TPP特别措施中“措施”要素，查找自贸区负面清单措施对应的法律依据。对已有法律法规的，按照法律法规的位阶进行标明。如第13项“核电站的建设、经营须由中方控股”，其法律依据为电力部1997年颁布的《关于外商投资电力项目的若干规定》第十条“中外合资、合作建设、经营核电站和总装机25万千瓦及以上水电站，应由中方国有资产占控股或主导地位”。事实上，2017年6月上海自贸区通过发布《中国(上海)自由贸易试验区金融服务业对外开放负面清单指引》已就增加各项措施法律依据做了有益尝试。该指引参照TPP负面清单附件一的构成要素对2017年版自贸区负面清单金融领域的特别措施，详细列明了序号、类别、行业、特别管理措施、效力层级、措施来源、措施描述。相比TPP负面清单，上海自贸区金融负面清单指引内容更详尽更易懂，其透明度的执行力度甚至高于TPP负面清单。

第三，借鉴TPP投资章节负面清单附件二，尝试对可能反复的外资准入措施单列或集中列出，该部分可以作为我国将来对外商谈负面清单附件二的压力测试标本。在措施的选择上，可将2013年版负面清单到2018年版负面清单修订中变动较大的产业，如制造业、金融业、租赁和商务服务业，以及出现过先开放后限缩的典型措施如外资医院开放考虑进附件二。具体的表述可以参考TPP负面清单附件二，在规定现有措施之后增加“并保留在……产业调整管理措施的权利”。

第四，借鉴TPP金融服务章节负面清单附件三，尝试将金融领域的管理措施单列，包括“特别措施列表”现已明确的3项金融业准入措施和“说明”仅提及但未明确的金融领域现行准入措施。该部分可以作为我国商谈对外投资协定负面清单附件三的压力测试标本。上海自贸区有关金融服务业对外开放负面清单指引的出台，反映出上海自贸区对金融服务开放以及金融服务的监管具有高度敏感性和政策前瞻性。虽然该指引主要只是补充了2017年版负面清单金融领域特别管理措施的法律依据，并未在开放力度上超越2017年版负面清单，但这一开端已经使得金融服务领域从现有负面清单脱离出来独立单列成为可能。当然，后续编制的重点和难点是将金融服务领域未来可能发生变化的措施参照TPP负面清单附件二进行弹性表述。

第五，上海自贸区肩负全面深化改革的重任，应当在负面清单上有更进一步的创新作为。如果上海自贸区负面清单的整体框架和维持现状的思路保持不变，将会失去上海试验与国际经验接轨的意义。*王中美：《“负面清单”转型经验的国际比较及对中国的借鉴意义》，载《国际经贸探索》2014年第9期。上海自贸区在继续保持服务业开放的同时，可以考虑在金融领域作出指引的基础上，继续在国家要求的“电信、互联网、文化、文物、维修、航运服务等专业服务业和先进制造业领域”编制相应指引，以逐步形成对标TPP负面清单附件一的完整的负面清单。

当然，负面清单本身并不是一个固定不变的规则体系。在直接用于调整政府市场规制的负面清单之上，还存在调整、适用、解释负面清单的规则。*参见王利明：《负面清单管理模式与私法自治》，载《中国法学》2014年第5期。除了针对外国投资的负面清单本身与国际最高标准对接的调整之外，还需要关注到自贸区外商投资负面清单在适用过程中与国内其他相关政策的协调和解释问题。国务院2015年发布的《关于实行市场准入负面清单制度的意见》，要求从2018年起正式实行全国统一的市场准入负面清单制度。*目前市场准入负面清单已形成的是2016年《市场准入负面清单草案(试点版)》，在天津、上海、福建、广东试行。全国通行的市场准入负面清单尚未面世。参见商务部：《将全面修订2018年版负面清单》，载《经济参考报》2017年12月22日。由于市场准入负面清单同时适用于国内投资者和外国投资者，防止两份负面清单之间的适用冲突将是对我国立法者和管理者的新考验。