依宪治国下民主政治渠道的司法疏通理路

季金华

(南京师范大学 法学院，江苏南京 210097)

对民主概念的认识关系到司法是否具有民主功能的判断。德沃金、巴拉克和霍维茨等人从形式民主和实质民主的角度来理解民主概念，主张现代社会的民主应该是宪法民主，民主不仅应有程序价值，而且应有实体价值，民主是形式和实质的统一，形式民主意味着人民主权和多数人的统治，而实质民主意味着民主的价值统治、所有公民都具有平等的政治地位、对所有人的尊严与价值予以保障；*参见[美]罗纳德·德沃金：《自由的法：对美国宪法的道德解读》，刘丽君译，上海人民出版社2001年版，第30页；[以]巴拉克：《民主国家中的法官》，毕洪海译，法律出版社2011年版，第34-35页；[美]莫顿·J·霍维茨：《沃伦法院对正义的追求》，信春鹰、张志铭译，中国政法大学出版社2003年版，第136页。在司法和民主是否相容的问题上，克拉玛德雷、哈贝马斯等学者认为司法与民主是相容的。司法是主权性权力，议会的主权在于法院，法院是具有主权地位的机构，宪法法院不是作为人民公开意志的代表，而是人民缺场时的主权代表，法官履行着主权的职能。*参见[德]哈贝马斯：《在事实与规范之间：关于法律与民主法治国的商谈理论》，童世骏译，生活·读书·新知三联书店2003年版，第340-341。因此，法官必须在自身中寻求法律得以生成的社会良知的映像，从自己的良知来理解社会公众打算通过法律实现的普遍目标；*参见[美]皮罗·克拉玛德雷：《程序与民主》，翟晓波、刘刚译，高等教育出版社2005年版，第28-31页。在司法审查是否具有民主功能的问题上，伊利、胡克、夏皮罗、埃格里斯托等学者认为司法具有疏通政治渠道的功能。由于拥有相对独立的地位和职业保障，法官被人民置于一个能够客观地接触争议的位置，此外，法院通过与诉讼当事人、立法者之间的沟通，其司法意见获得了鲜活的生命力与充分的民主性，从而弥补了代议制民主的僵化与局限，因而具有纠正政治失灵、清理政治改革渠道堵塞的能力。法院倾向于履行多种政治职能，法院承担的职能在不同的情况下从支持政权的合法性到分配稀缺的政治资源或确定主要的社会政策之间变化。法院最终的功能是维护和滋养自由和民主的理念，司法审查是一种有助于民主自身进行合宪性统治的制度。*参见[美]J.H.伊利：《民主与不信任——关于司法审查的理论》，法律出版社2003年版，第104-106页；[比]马克·范·胡克：《法律的沟通之维》，孙国东译，法律出版社2008年版，第272页；[美]马丁·夏皮罗：《法院：比较法上和政治学上的分析》，张生、李彤译，中国政法大学出版社2005年版，第87页；[美]约翰·埃格里斯托：《最高法院与立宪民主》，钱锦宇译，中国政法大学出版社2012年版，第164页。

一、代议制民主政治渠道的堵塞

民主开始于古希腊的直接民主制度。每个城邦公民都有均等的机会参与政治活动，可以通过参加民众大会、陪审法庭直接行使政治权利和审判权力，表达自己的政治意见、形成相应的法律决定。受地域和人口的限制，它使用的范围受到了限制。于是，作为人类群体处理共同事务的一种方法，代议在人类文明社会发展的早期阶段就已经出现。当家庭和父权制形成后，家庭成为有组织社会的最小单元，成为部落或部落联盟大群体的组成部分。当大群体面临需要紧急处理的突发的共同事务时，家长自然成为家庭的代表，他们一起商议作出决定。后来的议事会、元老院、英国的贤人会议、法国的等级议会都是代议组织。代议作为人类社会处理共同事务的一种制度化程序，广泛存在于当代人民社会的诸多领域，例如公司的董事会、政党的代表大会。随着社会的发展，代议在国家政治生活领域中得到了广泛的应用成为一种国家政治制度。在代议制架构中，代议机关由人民选举产生，对人民负责，接受人民的监督；代表要代表和表达人民的意志，在行使权力的时候必须要考虑到选举他的人民的利益。但是代表也应该有一定的独立性，使自己在行使权力的时候免受各方面的打扰。作为直接民主的一种替代形式，它使民主制度延续着强大的生命力。

代议制民主思想真正形成是在17世纪以后,它以社会契约论为理论基础,以人人平等的政治权利为基石,以间接民主和严格复杂的民主程序为特征。按照社会契约理论，社会共同体是政治权力的最终来源，人民仍保留着对它的所有权和终极控制权，公共权力的运用应以社会共同体的同意为基础，人民同意成为立法、行政及其他政治决策的基本原则。在代议制民主的框架内，民主的法治化是人民行使权利的根本保障。选民通过定期的选举实现对政治权利的让渡，以集合为国家权力。而国家权力根据地域、规划方向等因素划分为不同的类型，将相应的公民权利予以表达，并且权力之间相互制衡。但是，最终的控制权要掌握在人民的手中。人民通过国家权力内部的相互牵制，实现权力之间的稳定运行，防止权力膨胀和腐败。在外部，人民通过立法设置国家权力的边界，并行使政治参与权，利用媒体等公共产品的监督，对国家权力予以一定的限制。在内部，通过遴选机制保证公职人员的应有素质，并通过规范化的权力运行程序和责任追究程序，保证权力在法治的轨道上运行，防止权力越过法律的界限，减少权力寻租和政治腐败现象；代议制民主需要通过国家的自我更新来实现国家权力运行渠道的畅通，通过精英阶层的领导和人民的广泛参与相结合的途径实现国家权力与公民权利的平衡配置，促进政府和社会的良性互动。

民主渠道的畅通是人民意志转化为政治意志和法律意志的前提，也是利益诉求转化为法律权利的基本保证。人民能够通过政治渠道表达利益诉求，进而在立法程序中获得审议和选择，是政治渠道通畅的标志。但是代议制民主也存在失灵的情况，人民代表或多数议员赞同的法律议案不一定能够产生资源和权利的公正分配，多数人的政治决定有可能侵犯少数人的权利和自由。法律的普遍性假设建立在全体人民一致的立法选择和权利义务安排之上，此时的法律意志就是人民的公共意志。这种统一的公共意志实际上并不存在，全体人民对一部分人作出规定或者一部分人对全体人民作出规定时，有可能是非公共意志或者超公共意志，这将导致代议制民主实施的空间扭曲和代议制民主的失灵。

精英民主存在内在的局限性，议会意志并不是理想意义上的公共意志，法律并不能完全体现公共利益。作为公民利益代表的所谓社会精英，在政治活动中扮演着政治代理人的角色，其自身的利益要求和普通民众的利益要求之间总会存在着一定差距，因而立法意志就有不同的表现方式。人民想要实现的利益诉求所依赖的经济基础和精英阶层想要实现的利益诉求所体现的经济基础是不同的，精英阶层的立法取向与社会大众的权利要求之间就产生了分裂。经过民主选举出来的精英们有时会带有很强的阶级偏见，这在一定程度上不利于精英们在立法程序中维护大部分选民的利益。这些精英为了自身的利益，有时候会不公正地权衡公民利益和社会的长远利益，造成了阶级立法的产生，进而严重地影响代议制民主政治目标的实现。作为民众的代议机构应该在各种利益充分表达或实现的基础上实现国家利益。但在现实的政治活动中，都是由议员们独自对国家利益进行判断、选择，并通过公共政策的方式来调整特殊利益与国家利益的关系。在这种情况下，一些与国家利益相冲突的特殊利益反而成为议会制定公共政策的重要目标。现代国家的选举程序相当复杂，有些国家采用了层级选举机制，由下级代表选举上级代表，在这其中强势的政治势力会影响选举出来的代表在今后的权力实践当中迎合政治势力的需要抛弃选民的利益。因此，在这样的情形下代议制民主不可能完全表达和实现人民的意志，政治过程及其结果在一定程度上表达和实现了精英阶层的意志和利益诉求，也就是说代议制民主在现实的政治生活中无法发挥应有的功能。这样一来，代议制民主在选民的心目中会丧失地位，进而消解了代议制民主的权威，扩大了代议制民主失灵的损失。

代表行使议决权的方式存在着不合理的地方，立法权也存在异化的危险。在一些国家，议员在成功当选后就与选民基本脱离了关系，议员本着对国家利益负责的姿态而不是围绕着选民的利益行使审议人事议案、财政议案和法律议案的权力，形成体现国家意志的政治决定。在许多情况下，不对选民负责、不能充分反映选民意志的政治决定，给利益集团的利益捆绑国家利益提供机会，使其进入公共政策的保护范围。在有些国家，代议制民主被利益集团所控制的政党政治所影响，利益集团就有可能为了本行业或者本集团的利益进行经济政策的调控，从而导致全民的立法意志被单个或者多个利益集团的立法意志代替。这时候，代议制民主的立法本性就表现不出来，其失灵在所难免。因此，代议机关也必须在人民的监督和制约下，才能按照人民的意志行事。反之，如果没有监督和制约机制，议会党团有可能按照自己的利益诉求行使立法权，久而久之就会形成极权主义的权力运行模式，进而导致立法意志与公众意志的背离。除了人民广泛参与立法活动外，一个有效的途径就是公民请求法院启动司法审查程序对法律进行合宪性审查，修正违背人民意志的法律，及时地疏通民主政治渠道。

行政国家的兴起对于传统意义上的代议制民主产生了严重的冲击，在一定程度上堵塞了民主政治渠道。20世纪以来，所有西方国家的政府都逐步实现了对经济生活大多数方面的普遍控制，公共部门支配了相当数量的社会资源，公共行政管理者在相应的政府运行过程中发挥着重要的作用，国家通过行政行为来解决其面临的问题并达成目标。*参见[美]戴维·H·罗森布鲁姆：《公共行政学：管理、政治和法律的途径》，张成福等译，中国人民大学出版社2002年版，第49-50页。随着国家对经济规制的加强，政府要承担一系列的经济调控、公共产品供给等职能，就必须增加相应组织管理机构。机构和人数的急剧膨胀带来了行政权的扩大，进而导致政府运行成本的增加和行政效率的缺乏，世界各国的政府机构都或多或少的存在浪费资源、办事拖沓等现象。行政权力的扩张也为寻租和腐败提供了机会和土壤，给代议制民主增加了防止和消除行政腐败的难题。行政权力的扩张导致立法机关在很多方面对行政权威作出让步，一部分立法事务和政策性监督事务都从立法机关原本的职能中划分出来。行政机关行使自由裁量权的过程也就是对社会主体的权利与义务的微调过程，这实质上是一种微观立法活动，需要获得民众的认同。而在实际行政过程中，由于缺少民众的有效参与，导致行政决定中的民意代表性降低或阙如，使得行政过程陷入合法性困境。另一方面，行政管理和服务的专业性和复杂性，使得代议机构事先制定详细的行政法律规范变得越来越困难，同时代议机关对技术性程度很高的行政过程进行监督的可能性越来越小。行政过程没有充分回应民意，民众的正当性诉求在行政过程中没有实现的可能性。在风险社会里，行政机关在对经济领域进行法律规制的同时，也加强对社会交往行为的法律规制，公民时刻感受到来自政府的约束力的存在，公民在私人和社会领域的自由行动空间受到行政机关管理权力的压缩。这种大量的管制行为是与代议制民主的基本原理相背离的，行政规制在给公民带来一定社会福利和社会安全利益的同时，也侵犯了公民自由选择的权利，损害公民的其他利益，进而导致人们对代议制民主的发展失去信心。因此，必须对其进行治理和疏通，拓宽公民的利益诉求的表达渠道，通过必要的直接民主机制来弥补间接民主的缺陷。

二、司法审查的民主维护功能

“宪法是人民意志的直接表达，或者至少可以归咎于人民意志。人民在自己的宪法中，规定行使公共权力要遵循的原则和形式……宪法乃立法权力的基础和运行框架。”*[德]迪特儿·格林：《现代宪法的诞生、运作和前景》，刘刚译，法律出版社2010年版，第154页。因此，立法机关制定的法律是宪法原则和规则的具体化表现形态，法律权利是宪法价值体系的制度化形式。代议机关在一般情况下，能够在一定程度上表达人民的意愿，代表人民的利益，实现人民宪法意志的法律化，“事实上，在美国历史上的大部分时间里，国会一直是美国民众宪法意愿的最可靠代表。美国历史上的著名宪法辩论，言论自由的涵义、平等与政治参与，都发生在国会之中，国会辩论达成的共识最终写进了美国宪法修正案。”*[美]杰弗里·罗森：《最民主的部门：美国最高法院的贡献》，胡晓进译，中国政法大学出版2013年版，第9-10页。在社会持续平缓演进的时期，“现实的法律被多数人接受并被视作大众意志的表达，实施它们的法官从心底感到与同胞们的立法声音步调一致。”*[意]皮罗·克拉马德雷：《程序与民主》，翟小波、刘刚译，高等教育出版社2005年版，第49页。因此，在社会变化平稳的阶段，立法基本上能够实现对大多数利益关系的合理调节，人们凭借着法律确定的社会期望结构计划自己事务、安排自己的社会生活。但是，在社会转型时期，复杂的利益关系给立法调整带来极大的压力和困难，国会并不能保证自己总是人民宪法意愿的代表，当国会自己的权力受到宪法挤压时，当一些利益集团对自己选出的精英代表施加政治压力时，国会的代表性就可能受到影响。因此，民选代表并不能时刻、完整、合理地表达民意。代议机关的行为违背民意的可能性随着代议制机关的权力行使和代表的利益分化而变形。当民众的利益诉求达到一定的程度，现实的利益纠纷需要通过权利、义务的分配来整体解决的情况下，民选代表就会感受到立法的民意压力，就会引发立法程序的运行。在具体的立法程序中，不同选区的代表在议案的提出、审议和表决活动中代表着不同的利益诉求，因此，立法过程实际上是不同利益代表之间的辩论和博弈活动，法律议案通过意味着不同利益代表有可能在某些立法安排上达成共识，也有可能一些代表所主张的利益获得了多数代表的认同。所以，立法意志不一定就是人民的整体意志，也不一定是人民在宪法中体现的意志。这就需要建立某种审查和疏通机制来保障代议机关的立法意志和民众意愿的契合。当立法机关在法律中体现出来的意志与宪法中体现的人民意志不一致时，法官选择宪法中的人民意志对宪法纠纷作出裁决。司法审查的目的是贯彻宪法中的人民意志，使其高于在某个时候立法机关或者行政机关所代表的人民意志，以防止人民意志的随意变更。*参见[美]克里斯托弗·沃尔夫：《司法能动主义——自由的保障还是安全的威胁》，黄金荣译，中国政法大学出版社2004年版，第21页；在这种情况下，立法机关要从法院的合宪性判断和裁决中获得合法性，法院在司法过程中发现和确认人民意志的过程，实质上就是疏通政治立法渠道的过程。

“如果没有立法，国家还可以按照传统和习惯法活动，而没有司法，则政治体系便不能维持——没有司法权的参与，国家就不能生存。”*胡伟：《司法政治》，香港三联书店有限公司1994年版，第34页。鉴于现代司法在国家管理和社会治理中的重要地位，许多国家的人民在民主政治的发展过程中选择了司法审查机制，把清理政治堵塞、维护法律合宪性的神圣权威给了法官。在美国人民心里，联邦法院可能比国会更准确地代表了全国大多数人的意愿，“在这样一个全新的、乾坤颠倒的世界，正是民选的代表在阻碍民意，反倒是非民选的法官成为表达民意的渠道。”*[美]杰弗里·罗森：《最民主的部门：美国最高法院的贡献》，胡晓进译，中国政法大学出版2013年版，第2-3页。作为政治家的议员，最重要的政治行动取向是政治成功和最终的选举胜利，因此，单纯地依靠定期选举和审慎的议会不足以建立起民主制度。民主政治还依赖于立法者和民众之间持续不断的互动。这种互动要得到维持，必须确保意见能够自由地形成和表达、利益能够自由地组合和主张。由于政府总是倾向于运用权力去压制或恐吓批评意见，因而需要通过给予平等的自由的特别保障来对抗政府的压制行为，而能够达到这种目的的手段就是基本权利的司法保护。宪法历史表明，没有宪法裁决支持的基本权利条款，基本权利就会成为一种没有实际法律效力的宪法组成部分。*参见[德]迪特儿·格林：《现代宪法的诞生、运作和前景》，刘刚译，法律出版社2010年版，第161页。“与政治家不同，法院享有的自治和独立地位有助于它们凭借专业标准来确定法律文本的含义，他们不受政治方案的影响，也无须费心去击败对手，赢得选举胜利。因此，出现宪法争议时，宪法的意图而非政治家的意图胜出的几率更大。”*[德]迪特儿·格林：《现代宪法的诞生、运作和前景》，刘刚译，法律出版社2010年版，第160页。在德沃金看来，法官在法律帝国居于举足轻重的地位，法律的世界并非由疆界、权力或程序界定，而是由态度界定。这是一种谈及政治的阐释性的、自我反思的态度，是一种表示异议的态度，而法官是公民异议最好的代理人，法院成为公民表达异议、政府自我反思的交锋碰撞的场所，这种异议与反思的良性互动为其法律帝国的存在源源不断地提供一种合法性基础。*参见[美]德沃金：《法律帝国》，李常青译，中国大百科全书出版社1996年版，第367页。

在司法审查程序中，法院基于宪法的司法独立原则能够在个案审理中发现和解决法律中的民意缺失问题，实现对政治资源的优化配置和对少数群体的平等关照。司法审查与民主具有内在的一致性，司法审查和民主之间的冲突是表面的，二者在本质上是共同的；司法审查是以实质民主为价值基础的，法官实施司法审查时深深地扎根于客观化民意之中。*参见张千帆：《环球法律评论》2009年第1期；庞凌：《实质民主——司法审查的理论根基》，载《苏州大学学报》2015年第2期；谢小瑶：《司法裁判中的民主追求——对美国现实主义法学的另一种解读》，载《南京大学学报》2014年第3期。当然，法院判断法律是否体现人民意志的权威依据是宪法原则，“基本权利构成法律秩序所依循的原则，一般情况下，这些原则指引立法者对法律秩序的界定或塑造”*[德]迪特儿·格林：《现代宪法的诞生、运作和前景》，刘刚译，法律出版社2010年版，第141页。；宪法中还包含着政治决策所需要遵循的基本原则，“宪法的意义就在于，把那些普遍接受的基本原则从政治论争中剥离出来，同时，在这些原则构成的框架中，为变动不居的偏好或者对变动情势的反映留下空间。在这个空间中，发挥作用的是多数决原则，同时需要保证的是，如果多数发生变换，或者有更好的意见，那么，就可以修改法律；但是，基本权利确立的那些原则却不受触动。”*[德]迪特儿·格林：《现代宪法的诞生、运作和前景》，刘刚译，法律出版社2010年版，第141页。实际上，“成功的司法判决应该是建立在宪法原则上而为全国所接受，而不是政治上的权宜之举。只有具备这种民主正当性，法院的判决才能被其他政治部门和美国全体民众所接受、实施与遵循。”*[美]杰弗里·罗森：《最民主的部门：美国最高法院的贡献》，胡晓进译，中国政法大学出版2013年版，第8页。因此，只有确保立法意志和立法行为不违反宪法原则，人民的宪法意志才能在政治生活中获得实现。由于人民的根本意志主要是通过宪法原则表现出来，宪法原则的抽象性和开放性决定了宪法原则中蕴涵的价值取向具有适应社会发展的能力，因而宪法中的人民意志在很大程度上能够反映多数民众现实意愿、能够预计未来的民意潮流。也就是说，法院在司法过程中发现和确认的人民意志必须是与宪法原则中的人民意志有着紧密联系的现实民意和发展中的民意，法院只要能够适用全国多数民众都愿意认可的基本宪法原则，习惯于遵从民众的宪法观念，就能够最好地维护自身的正当性，有效地发挥政治渠道疏通和民主补充的司法政治功能。*参见[美]杰弗里·罗森：《最民主的部门：美国最高法院的贡献》，胡晓进译，中国政法大学出版2013年版，第15页。

法院之所以能够发挥政治渠道疏通和合法性输出功能，更深层次的原因是不同性质的国家权力的合法性来源存在互补性。从经验主义出发，马克思·韦伯认为权力合法性和可接受性来源于被统治者的最低限度的服从愿望。依据服从动机的差异可以将权威分为：以理性作为合法性基础的法理型权威、以经验为合法性基础的传统型权威和以情感为合法性基础的魅力型权威。*参见[德]马克思·韦伯：《经济与社会》上卷，林荣远译，商务印书馆2004年版，第241页。民主立法机关提供的公共意志是一种普遍的可接受性，是面向未来的理性，也是一种最低限度的理性。因为多数人决定有可能造成多数人暴政，所以公共意志并不是一种完全理性，还需要其他理性的补充，尤其是公民通过司法理性对法律进行必要的修正。行政机关通过直接民主获取的民意属于具体的可接受性，是着眼当下的较高程度的理性。作为传统型权威基础的经验实质上是一种立足过去的生活理性，构成了对面向未来的理性和着眼当下的理性的补充、完善和纠正。而作为魅力型权威基础的情感，是一种与理性无涉的服从意识。

司法权威的可接受性和合法性基础是理性和经验的有机结合。法院以法律作为审理案件、作出裁决的依据，法律蕴涵的理性来源于代议机关表达的公共意志，即人民的间接意志，只要依法审理和裁判，司法过程和结果就应该具有理性的权威。但是，法律所具有的理性对具体案件的法律关系和法律行为而言，只是一种抽象的理性，并不能直接用来作为纠纷裁决的依据，非人格化的、普遍性和框架性的法律规则还必须由法官结合具体社会关系所处的文化环境和道德习惯基础对其进行解释和重构才能形成可以适用的判决规范，这里的法律理性已经是具体化的发展理性，已经在一定程度上融入了社会的共同经验和法律适用的历史经验。实际上，在司法机关也存在多种经验选择和经验整合的可能性。法官可以参照先例凝结的过去经验，也可以参考自己的生活经历、价值取向、心理倾向和常识判断方面的经验，来建构判决规则，形成司法判决的合法性前提和可接受性基础。

一个国家的最高法院或宪法法院能够对议会多数人决定的法律规则是否合宪行使裁判和纠正的权力，意味着法院拥有发现和确认人民的真实意志的能量，从而赋予了司法审查的至上性和终局性的权威。因此，法官个人对于司法裁决的合法性判断必须建立在更加厚实的基础上，因而需要寻求更加有力的支持，力图获得民众的认同，从而形成法官个人判断与社会一般共识的合意。有必要指出，司法机关在司法过程及其结果中形成的合意是不同于立法机关在立法过程及其结果中形成的公意的。凝集在法律文件中的公意来自于公民参与政治活动中的积极而又明确的意思表示，而司法裁判承载的合意来自于民众消极的默示认同。

总而言之，在现代司法社会中，法院在分权制衡的国家权力结构中拥有发现和确认人民意志的权威，可以凭借司法判断和裁判的至上权威，通过司法解释和司法审查来疏通政治渠道，为立法行为和行政行为提供合法性，同时肩负起保障公众自由、救助弱势群体和维持福利给付的公法使命，力图通过法律争议实现社会公正的价值目标。因而，司法审查成为疏通政治渠道、补充民意、保障公民政治参与权利、保证立法行为和行政行为合法的权威机制，成为协调过去的经验和现时的理性、实现过去的民意和当下的民意有机结合的有效沟通机制。

三、代议制民主政治的司法疏通模式

雅典政治的最重要的特征是雅典公民能够通过陪审法庭的方式参与统治，公民大会通过的法律必须由陪审法庭在具体的案例中解释和运用，原告与被告的要求能够提出引起议事会和公民大会注意的公共决策的重要问题。*参见[美]斯科特·戈登：《控制国家——西方宪政的历史》，应奇等译，江苏人民出版社2001年版，第80-82页。

作为人民意志的最高体现的现代宪法，对代议制立法机关提出了明确的要求，美国宪法第1条修正案明确规定：“国会不得指定任何法律，确立国教或禁止信仰自由、剥夺言论自由或出版自由。剥夺人民和平集会和为救济冤屈而向政府请愿的权利”；第9条修正案规定：“本宪法对特定权利的列举不得被解释为否认或贬损由人民所拥有的其他权利。”在美国宪法的价值构造中，人民意志高于代表的意志，宪法的效力高于法律的效力，这也是司法审查最深刻的正当性依据。在20世纪上半叶，美国联邦最高法院基本坚守自由主义的立场，司法审查成为政治渠道有效的疏通机制，成为防止民主偏离正轨的程序权威，有力地维护了私有财产权和契约自由权利。*在这期间最高法院偶尔也会赞同维护社会利益的法律。在1934年的“内比亚诉纽约案”认可了一项规定牛奶业最低和最高工资的州法，并趁机宣布，“界定事关公共利益企业的概念不是封闭的”，法官对于何为“公共利益企业”有发言权。参见[美]罗伯特·麦克洛斯基著：《美国最高法院》，任东来等译，中国政法大学出版社2005年版，第128页。进入20世纪下半叶，美国的司法机关已经成为民主法治建设的主导力量，它及时地汲取社会公众对于合法性的认识和评判，向制定和执行法律的政治系统提供合法性渊源，在经济管制仍然非常强劲的背景下，法院运用司法审查权力保证了国会立法活动的民主性，推动了民主立法制度的发展。美国最高法院开始以能动主义的姿态，参与社会公共政策的制定和实施活动，成为影响社会决策进程的重要力量。在沃伦法院时期，从1953 年直至1969 年期间，最高法院总共宣布21项联邦法律和150项州法律无效，在反对种族歧视、维护种族平等、扩大公民权利范围、促进美国民权保障事业发展等方面作出了巨大的历史贡献。从1969 年到1986 年是伯格担任联邦最高法院首席大法官的时期，最高法院在这段时间内积极回应各类社会敏感问题，继续深入政治问题，保障公民权利，充当社会各类争议的最终裁决者，推翻了31 项联邦法律和288项州法律。自伦奎斯特担任联邦最高法院首席大法官之后，最高法院将司法审查的干预范围渗透到权力制约、经济、个人权益和社会自治等诸多领域，对限制自由和民主的议会立法和行政法规仍然保持高度的戒心，明确宣示即使限制本身是合法的，但过度的限制是不正常的。最高法院仍然坚持运用司法审查机制保护公民的基本权利，“从1995年到2003年，最高法院推翻了33项联邦法律”。*[美]杰弗里·罗森：《最民主的部门：美国最高法院的贡献》，胡晓进译，中国政法大学出版2013年版，第16页。

美国民主政治的发展建立在宪法权威的文化基础之上。美国各种社会主体都自觉地把宪法作为最权威的行为规范，把宪法原则作为政治行为基本准则，把宪法制度看作是解决一切社会问题的权威机制，把宪法秩序看成是最为合理的社会秩序安排。美国最高法院有能力引导美国人民相信，它对议会立法是否违宪的判决植根于宪法原则。美国大法官查尔斯·伊万·休斯的一句名言成为现代司法审查被普遍认同的基础，即“我们生活在宪法之下，但这个宪法是什么意思却是由法官说了算……”*[美]亨利·J.亚伯拉罕：《司法的过程》(第七版)，泮伟江、宦盛奎、韩阳译，北京大学出版社2009年版，第385页。在美国，司法审查已经成为司法权威的重要表征，宪法权威在某种程度上是通过司法至上性表现出来的。许多政治问题都能通过司法程序转化为法院可以审查的法律问题，公民可以行使司法审查请求权挑战立法权威，只要公民主张的利益属于法律保护范围，法院就必须通过司法审查给予保护。就司法审查的范围而言，美国联邦最高法院已经通过宪法解释和司法审查机制进入立法权的领域，最高法院拥有并且常常行使对国会立法的否决权，甚至干涉国会议席的分配、总统特权的确定、选票的计算等最为核心的政治事务。

在美国政治生活中，代议制民主的合法性危机主要是通过民主政治渠道的司法疏通来解决的。联邦最高法院通过法律解释和宪法解释吸收社会运动所展示的、面向未来的直接民意形成着眼现在的理性，用来弥补立法机关传输而来的合法性不足，借助于个案的专业化解决思路实现司法的形式理性和实质理性的有机结合，在利用司法审查程序保障公民的法律修正权的同时，运用司法裁决宣告违背人民宪法意志的法律无效，试图维护代议制民主立法渠道的疏通。代议机关是现代社会法律的制定者，由于议员只是间接代表民意，立法所体现的不是理想化的人民意志，故议会制定的法律可能存在合法性不足。此时，法律只有通过接受违宪审查获得司法机关输出的合法性。这种合法基础在于法院在司法过程发现、吸收的现时民意与立法凝结的过去民意的整合，来源于过去的理性与现在的理性的结合。在通常情况下，美国大法官充分尊重多数民众的意愿和宪法观念，用宪法解释来扩大自由表达的范围，用司法判决促进民主政治的发展，倡导以民主的方式发现重要社会问题的有效解决途径。*参见[美]杰弗里·罗森：《最民主的部门：美国最高法院的贡献》，胡晓进译，中国政法大学出版社2013年版，第210页。在美国的这种政治渠道疏通模式中，人民通过法院来保障政治过程和决定的合法性，法院通过对立法行为的审查为立法机关提供源源不断的合法性判断和裁决，由此确立司法在美国政治生活中的至上权威。

当然，美国政治渠道疏通模式也存在一定的局限性，法院不能对重大的政治决策、重要社会政策和外交政策进行过多的司法干预，法院缺少解决这些方面问题的资源、能量和能力，这些领域中的问题仍然需要通过民主政治活动来解决。司法立足于过去的规则和经验解决延续性纠纷的司法逻辑，相对缺少展望未来的预测能力，其实现过去经验与现实理性相结合的能力在很大程度上依赖于当事人的法律意识和诉讼取向、依靠立法机关和行政机关的认同和支持。因此，政治渠道的司法疏通模式的良性运作，必须建立在尊重司法权威的社会文化基础上。

美国政治渠道疏通的司法化进路表明，代议机关的政治代理行为及其结果的最终合法性来源于司法机关发现的现时民意和过去民意在宪法原则意义上的有机整合，立法机关的立法行为必须接受司法机关的评判和裁决。在这种司法机关主导的政治渠道疏通模式中，议会行使权力的合法性在一个又一个判决中被输入而补充，最终实现较高程度形式理性与较高程度实质理性的融合，为社会组织和社会交往确立稳定、明确的期望结构，为社会和谐提供了坚实的司法基础。西方进入福利国家时代后，欧洲一些国家出现了政治问题法律化、政治生活司法化的现象，许多重大的国家决策和政治责任的合法性确认逐渐成为司法的政治功能，德国的宪法法院、法国的宪法委员会和超国家的欧洲法院成为了政治责任的主要裁决者，法院时常启动司法审查程序对立法机关进行政治监控，从而将自己推向了政治争议的舞台。但是，与美国代议制民主政治的司法疏通权威相比较，不论德国的宪法法院还是法国的宪法委员会主要通过传输立宪机关通过的民主公意来确认议会立法的合法性基础，有时也会应用宪法判例所荷载的过去理性来补充议会立法面向未来的理性之不足。“除了临时审查之外，根据有权机关的申请，联邦宪法法院还审查联邦或各州的立法是否符合基本法，州宪法法院还审查本州的立法是否符合宪法”。*[德]汉斯·J.沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔：《行政法》(第一卷)，商务印书馆2002年版，第304页。此外，德国的宪法法院在宪法解释方面走得比美国最高法院还要远，它不仅通过扩张的方式解释宪法条文规定的各种公民权利的含义和范围，从中推导出政府不能做特定行为的义务，创造出约束立法机关的宪法判例原则，使宪法法院成为所有政府行为合理性的审查者，而且确立了立法机关要履行积极保护基本权利免受社会力量侵犯的义务。“通过这种方式，宪法法院在其权限范围内，不仅可以宣布特定政府行为无效，还可以在政府不作为的情况下，要求其做出相应行为。由此，在许多案件中，立法之所以被宣布违宪，不是因为它在限制基本权利方面走得太远，而是因为它在保护基本权利免受私人威胁方面做得太少。”*[德]迪特儿·格林：《现代宪法的诞生、运作和前景》，刘刚译，法律出版社2010年版，第165页。在德国人民的宪法文化逻辑中，宪法约束立法机关，宪法法院作出的宪法解释也应该能够约束立法机关。当立法机关的立法与宪法发生冲突时，拥有最后发言权的是宪法法院。*参见[德]迪特儿·格林：《现代宪法的诞生、运作和前景》，刘刚译，法律出版社2010年版，第165页。

四、我国代议制民主政治的司法疏通路径

与美国疏通政治渠道、保障代议机关立法合法的司法进路相比，我国现阶段更多地依靠立法机关自我的力量来疏通政治渠道、保证立法的民主性。我国《立法法》第96条和第97条规定了对于行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的立法审查制度，公民、法人和社会团体可以向立法机关提出审查和纠正某一法律规定存在的问题，试图通过立法者的经验与现时的直接民意相结合，在立足过去相关规定的基础上有效地解决当前的社会问题，为社会建立面向未来的期望结构。为了增强宪法意识、维护宪法权威、加强宪法实施和监督、推进合宪性审查工作，《深化党和国家机构改革方案》决定将全国人大法律委员会更名为全国人大宪法和法律委员会。然而，在现有政治体制的内在约束下，宪法和法律委员会很难发挥政治渠道的疏通功能。

保证代议制民主渠道畅通的前提是保证人民能够通过选举程序选举政治素质和法律意识良好的人民代表，只有保证人民能够自由地行使选举权利，人民才能选出可以将人民的意志完整、合理表达出来的政治代理人，立法意志的产生过程需要选民和选举出来的代表的全力参与。“民主程序中未受阻隔的停滞就是司法审查必须仔细予以关注的东西，否定选举权似乎就是停滞之核心了。”*[美]约翰·哈特·伊利：《民主与不信任——关于司法审查的理论》，朱中一、顾运译，杨海坤审校，法律出版社2003年版，第118-119页。所以，代表的选举至关重要，代议机关的权力行使人员素质的良好与否决定着是否可以将人民的意志完整、合理地表现出来。目前，我国的选举制度亟待完善，选举权的保障机制还存在许多问题。选举过程中经常出现贿选、暴力影响选举过程或者是操纵选举等现象，对人民自由选举自己的代表造成了破坏性影响。如果选举出来的人民代表从开始就没有政治素质和法律素质的保证，就不可能期望他们完全代表人民意志、维护人民利益。为此，基于民主政治渠道的疏通和民意表达的通达，必须完善选举权的司法保障机制。虽然，《民事诉讼法》规定了“选民资格案件”诉讼的程序，《刑法》规定了“破坏选举罪”，但是，离选举保护的要求还有一定的距离，需要完善《民事诉讼法》中的特殊程序的制度性规定，加强刑法的司法解释工作。法院要公正审理和裁决选举资格纠纷，给予公民选举权利应有的司法保护，对破坏选举活动的犯罪行为要依据刑法予以惩处，对于审判过程之中发现的选举不公或者违法违纪现象要及时告知相关的人大及常委会，以保证选举权的合法行使和选举结果的公正。

另一方面，我国司法机关没有解释宪法、适用宪法解决立法行为合宪性和合法性问题的权力，不能通过判例规则修改已有的法律规定为社会交往提供新的行为规范、确立新的合法性判断标准，从而不能通过积累和传承下来的司法经验和对现时民意的理性吸纳来输出合法性，弥补代议机关立法活动缺少直接民意基础的缺陷。根据《立法法》的有关规定，最高人民法院和最高人民检察院享有法律议案的提出权、法律解释的提出权和违宪审查的提出权，由此可见，我国司法机关在立法活动中的影响力是有限的。依据我国宪法的规定，最高人民法院和各级法院享有适用法律规定解决纠纷的独立审判权，最高人民法院在适用法律过程中有权对相关法律条文进行司法解释。“在多数情况下，一般性规范在适用于个案时具有的含义必须通过解释来确定，而解释通常会为不止一种答案留下空间。”*[德]迪特儿·格林：《现代宪法的诞生、运作和前景》，刘刚译，法律出版社2010年版，第163-164页。因此，在现实的法律生活中，法律解释是任何法律实施活动的前提和基础，法院在解释有关法律条文时，必须找出最权威的依据，这个权威依据就是宪法的相关规定，因此法律解释是与宪法解释紧密联系在一起的，适用法律的司法机关在解释法律过程中事实上也在解释宪法。解释是适用法律规范的前提，解释更是明确宪法规范具体含义的前提。“宪法要履行的职责是，为政治对手提供一个共同的基础，因此，与普通法律相比，宪法需要更宽厚的政治合意。它们也更难修改。由于这些原因，宪法一般会比普通法律更加开放，同时，也不如普通法律那样具体和连贯。因此，在适用范围和内容方面存在的裂隙，就需要通过解释或具体化来弥补。”*[德]迪特儿·格林：《现代宪法的诞生、运作和前景》，刘刚译，法律出版社2010年版，第164页。

我国最高人民法院拥有对有关法律适用问题的抽象解释权，不是通过个案形成的司法判断和决策，因而不能在司法过程中有效地发现民意、确认民意和吸收民意，不能为司法裁判自身和民主立法提供更高的政治合法性依据。尽管最高人民法院的抽象司法解释也是建立在不同层级法院在个案审理和法律适用中发现的问题、提出解决建议基础上的，其中各级法院有可能结合当时的民意对相关法律规定作出了合理的解释，但是，这种合法性阐释经过多层次的传输和选择会产生民意衰减的结果，以至很难在最高人民法院司法解释中感觉和发现清晰的民意。因此，司法解释的民主化成为最高人民法院确认合法性、疏通政治渠道的有效路径，我国最高人民法院从2007年开始推行司法解释的民主化，规定任何公民和组织皆可提出司法解释立项的机制，涉及人民群众切身利益或者重大疑难问题的司法解释应该向社会公开征求意见。由于仍然没有采用通过司法过程中发现和确认民意的合法性赋予机制，其政治渠道的疏通效果是有限的。因此，为了保持政治渠道的畅通，保证立法机关制定的法律体现人民的宪法意志，必须赋予法院一定的司法审查权威，由法院在个案审理过程中，对立法行为进行必要的合法性审查。考虑到我国最高人民法院具有的指导各级人民法院审判工作的职能，应该赋予其宪法解释权，这里的宪法解释权不同于人大常委会的宪法抽象解释权，而是在法律规定存在争议需要通过对相关宪法规则的解释来解决的情况下，通过具体案件审理过程中的司法审查程序来对相关宪法条文的含义和规定作出明确的说明。各级人民法院可以将在案件审查过程遇到的法律适用问题、法律规定与宪法原则可能存在冲突的问题，提交给最高人民法院进行司法审查。

无论是民主政治制度的完善还是社会经济文化制度的发展，我国将在相当长的历史阶段内处于社会转型时期，仅靠立法的努力，不可能实现推动民主、促进自由竞争、维护市场秩序、扩大社会自治领域、防范社会风险方面的立法任务，法律的制定、实施和发展是在所有国家机关和社会组织、公民良性互动下实现的，为了保证立法意志和宪法中的人民意志相一致，除了公民直接参与立法活动外，更重要的是运用司法审查机制清理政治立法中各种障碍，保障代议制民主政治渠道的通畅。在我国立法活动中，不同利益群体的权利诉求存在差别，城市与农村在土地利用方面也存在着利益纷争。在我国社会转型时期，利益分配、权益保障等方面存在的不公平问题是引发社会矛盾和冲突的主要因素，因此社会治理的根本任务是要依靠法律、通过社会治理的法治化来实现利益结构的调节和均衡，在继续坚持资源配置立法注重效率的同时，在收入分配和社会保障立法方面要更加注意体现社会公平原则，既要保护大多数人的权利，也要加强对弱势群体的生存权、发展权的保护，以期通过制度安排，缩小不同阶层之间的差距，达到弥合分歧、化解矛盾、控制冲突和降低风险的社会管理目标。这里要强调的是，对少数人和弱势群体的保护，不仅是社会正义的基本要求，而且是民主政治的内在要求，“对少数的保护亦是另一种对民主过程的保障，若无对少数的保护，民主轮换的机会就会严重减少。”*[德]迪特儿·格林：《现代宪法的诞生、运作和前景》，刘刚译，法律出版社2010年版，第155页。此外，还要通过立法对社会危害行为进行必要的社会控制，要加强对权力规制的立法，加大治理权力寻租和权力代际传递现象的力度，坚决制止既得利益集团垄断各种社会资源、固化特权的行为；严厉打击、制裁各种危害食品、药品安全和社会安全的犯罪行为。为了保证立法机关所制定的社会治理方面的法律能够充分反映民意，就必须通过能动的司法解释方法在司法过程中努力寻找和实现法律的社会目标，充分发挥司法审查的政治疏通功能，在宪法原则的框架内回应民意与社会力量，及时把正当性的利益诉求变成司法确认的权利，推动立法机关对相关问题进行立法。