张乔
【摘要】2017年3月15日,第十二届全国人民代表大会第五次会议通过了《民法总则》,这意味着我国在民事法律立法方面逐步走向体系化,同时也体现了我国法治建设的巨大进步,《民法总则》在自然人民事行为制度等方面做出了重要的改革与创新,对英雄烈士的人格权保护更成为《民法总则》出台之后的一大亮点。第185条规定:“侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉、损害社会公共利益的,应当承担民事责任”(以下简称“185条”)。该制度的创设,对于促进社会尊崇英烈,弘扬社会主义核心价值观具有重大意义,但该制度在民法总则中设置是否合理,作为一条法律规则的适用问题却值得探讨。
【关键词】《民法总则》第185条 民事法律立法 适用
一、“185条”在《民法总则》总则中设置的必要性问题
引起《民法总则》规定185条的事实起因,主要是基于对侵害狼牙山五壮士死者名誉的案件,该法条背后的理论基础是对死者人格利益的保护,我国法律对于死者人格利益的保护规定具体包括:1993年最高人民法院制定了《关于审理名誉权案件的若干问题的解答》,其中第5条规定:“死者名誉受到损害的,其近亲属有权向人民法院起诉,近亲属包括:配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。”1998年7月14日,最高人民法院作出《关于审理名誉权案件若干问题的解释》,就名誉权案件审理的管辖地,是否构成侵权的判断,赔偿数额如何确定等,作了进一步明确的规定。2001年3月10日最高人民法院做出《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的司法解释,其第3条将保护死者名誉的经验扩展到死者的其他人格要素,包括死者姓名、肖像、荣誉、隐私以及遗体和遗骨等。2003年12月4日,最高人民法院又作出《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》,其中18条规定,死者近亲属遭受精神损害请求赔偿精神损害抚慰金的,适用“精神损害赔偿解释”,精神损害抚慰金的请求权,除以书面方式承诺给与金钱赔偿或者已經起诉的外,不得让与或继承。
首先,从法的效力上来看,司法解释本身在法律对相关制度未作出规定,或者规定不明确时在一定程度上能弥补立法的缺陷,但是司法解释并不能代替立法,其在法的效力位阶上远远低于立法。因此,作为死者人格利益保护特殊制度的“185条”在《民法总则》尚未对死者人格利益一般的制度未做完整、系统化规定的情况下直接作出规定是否不利于法的体系化和完整化,有待思考。其次,《民法总则》仅仅对英雄烈士的人格权做出保护,而没有规定一般自然人死者人格利益的保护制度,是否有违法律面前人人平等原则,这也为舆论界所诟病。再次,从《民法总则》的立法结构上看,“185条”规定在“民事责任”一章,《民法总则》是民法典的总则编,规定了民事活动的基本原则和一般规定,在民法典中起统领性作用。这一规则在这里的设置是否符合以上要求,值得探讨。
二、“185”条的法律适用问题
从法的要素上讲,“185条”规定了假定条件、行为模式、法律后果,应当是一条法律规则,理应在实践中得以直接使用,但是仔细考证,就会发现,该规则所确定的被保护的主体,损害的界定都是无法明确的。
首先,从被侵权主体上讲,《民法通则》185条规定:“侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉、损害社会公共利益的,应当承担民事责任”。所谓“英雄”,从语源上讲,一般是指无私忘我,不辞艰险,为人民利益而英勇奋斗,令人敬佩的人。如何界定英雄,古往今来,标准似乎都不一致,在古代,曹操可以称作英雄,秦汉大帝也可谓之英雄,为中华民族传统文化作出巨大贡献的孔孟大家也谓之英雄。但是,对于历史人物褒贬不一,什么样的人可被誉为英雄完全是一个价值判断,而非事实判断。如果根植于社会公众心目中的英雄形象不可改变,那么是否意味着,对于近现代在中国历史上做出巨大贡献的人即使是基于客观事实也不可做出负面评价?如此以来,是否对于公民的言论自由作出了一定限制呢?有待思考。建国以来,我国虽然颁布了一系列关于革命烈士、革命军人、革命工作人员、民兵民工等褒扬褒恤条例,但是对于质疑概念的界定,仅与一项条例相关,即《中华人民共和国革命烈士褒扬条例》。该条例第三条规定:有下列情形之一的,批准为革命烈士:(一)对敌作战牺牲或对敌作战负伤后因伤死亡的;(二)对敌作战致成残废后不久因伤口复发死亡的;(三)在作战前线担任向导、修建工事、救护伤员、执行运输等战勤任务牺牲,或者在战区守卫重点目标牺牲的;(四)因执行革命任务遭敌人杀害,或者被敌人俘虏、逮捕后坚贞不屈遭敌人杀害或受折磨致死的;(五)为保卫或抢救人民生命、国家财产和集体财产壮烈牺牲的。但是此处的“革命烈士”是否等同于“185条”所规定的“烈士”,法律未予以明确,也无法在实务中得以适用。
其次,从危害后果看,我国学界对于死者人格利益保护是对死者个人人格利益的延伸,还是对近亲属权益的保护,亦或是对巩固利益的保护尚存在争论,那么侵害英雄烈士的人格利益是侵害到死者的个人姓名、肖像、名誉、荣誉并且损害社会公益才算侵犯呢,还是侵犯到活着的近亲属、继承人的利益并且损害社会公益才算侵犯,亦或是只要侵犯到社会公共利益就构成对“英雄烈士”人格利益的侵犯,需要承担相应的法律责任。
因此,笔者认为,在《民法总则》中,尚未对一般死者人格利益做出完整的制度规定的前提下,直接将此特殊保护条款位列于此,有损发电的体系化结构,并且该条款在适用过程中也存在个别事实无法界定的问题,英此,略有不妥。我们只有在立法中对一般性的死者人格利益保护做出系统完整的规定,该条的特殊规则才能沿用,否则,该条款将如同一条政治性宣誓规定,在实践中意义并不大。