债权规定的相关问题及修改建议

彭诚信

内容摘要：《中华人民共和国民法总则（草案）》（下文简称《民总草案》）在第五章“民事权利”中规定了债权。该规定对现行法有所改进的同时，也产生了新的问题，主要表现：一在条文设置方面，不当得利和无因管理是否可以设置在民法总则民事权利一章；二在条文内容方面，一般条款的内容设置是否合理，对于具体债因的规定是否合适。《民法总则》因此应反思该款对债因的规定，调整第105第2款的层次安排，将债权标的置于债因之前，改“一定行为”用语为“给付”。除此之外，还应增设单方允诺条文以及有关不当得利返还标的与返还范围的条文。第107条应规定不当得利的返还范围和不当得利的返还标的。

关键词：民法典 民法总则 债权 不当得利 无因管理

《中华人民共和国民法总则（草案）》（下文简称《民总草案》）在第五章“民事权利”中规定了债权。该规定对现行法有所改进的同时，也产生了新的问题，主要表现在条文设置与条文内容等方面。笔者将在分析条文设置问题的基础上，重点论述在现有规定模式下如何妥善设置法律条文及其规范内容以保持债权体系的内部逻辑一致。

一、《民总草案》对债权规制的“1+2模式”

《民总草案》用三个条文规制债权，第105条规定民事主体依法享有债权（第1款）和债的发生原因与标的（第2款），第106条规定了无因管理，第107条规定了不当得利。在上述三个条文中，第105条是关于债权的一般条款，第106条与第107条为具体债因。《民总草案》对债权的规制体例是由一条一般条款和两种具体债因构成，可称之为“1+2模式”。

“1+2模式”沿袭了2002年《中华人民共和国民法典（草案）》（下文简称2002年《民法典草案》） 〔1 〕中的债权规制体例。2002年《民法典草案》债权规制包括债权的一般条款（第86条）与无因管理（第87条）、不当得利（第88条）。所不同的是，《民总草案》第105条第2款后段增加了关于“债之标的”的规定，将债权规定为“权利人请求特定义务人为一定行为的权利”。“1+2模式”的问题主要表现为如下两点：第一，在条文设置方面，不当得利和无因管理是否可以设置在民法总则民事权利一章；第二，在条文内容方面，一般条款的内容设置是否合理，对于具体债因的规定是否合适。

二、“1+2模式”引发的民法典体例设置问题

（一）不当得利和无因管理不应放入民法总则

在我国起草民法典的过程中，立法者对于无因管理和不当得利条文的位置安排一直很“头疼”。立法者“先是试着把无因管理和不当得利两项制度放在‘合同编中，取名‘其他债权；后又把这两项制度各以一个条文民法典总则‘民事权利一章。这种安排总给人一种怪怪的感觉。” 〔2 〕出现这种选择困难的原因在于，大陆法系的立法例多将不当得利、无因管理与合同、侵权行为并列规定于民法典的债编之中。〔3 〕由于不当得利或无因管理不可能成为民法典的独立分编，〔4 〕符合常理的做法是将它们规定在债法总则中。

《民总草案》“1+2模式”决定了我国未来的民法典很有可能不再设置债法总则。〔5 〕其原因在于，《民总草案》“1+2模式”已经具体规定了不当得利和无因管理的基本条款，若再行设置“债编总则”，其中如何规定不当得利和无因管理即成问题。根据《关于〈中华人民共和国民法总则（草案）〉的说明》（下文简称《民总草案说明》），“民法典将由总则编和各分编（目前考虑分为合同编、物权编、侵权责任编、婚姻家庭编和继承编等）组成”，未来的民法典显然没有编纂“债编总则”的安排。或许有观点认为，民法典各分编的设置仅是“目前考虑”，而且在列举各分编后加了“等”字，说明目前分编的设置计划存在开放性，立法者似乎预留了讨论的空间。但设置“债编总则”即意味着民法典将设置债编，如此《民总草案说明》分编体例中合同编、侵权责任编仅可作为债编中债务关系的具体类型存在，在体例上并不能与物权编、婚姻家庭编和继承编并列，这无疑将较大改动《民总草案说明》计划的民法典编纂体例。而且，即便设置债法总则，如何平衡《民总草案》现有“1+2模式”与债法总则内容设置上的张力也成问题。〔6 〕由于我国未来民法典存在不设债编及债法总则的巨大可能，分编的编纂只能是独立设置的合同编、侵权编，这一法典体例使得立法者只好将不当得利与无因管理放在《民总草案》“权利”一章加以规定。

但《民总草案》民事权利一章规定不当得利和无因管理并不妥适。不当得利和无因管理皆因违背法律上规定的一般义务而设定，遭受损害的人因此享有请求给付的权利。〔7 〕其性质是法定之债，〔8 〕属于债因并非民事权利。不当得利和无因管理等债务关系虽然更多地是从债权人的角度描述的，即债权人应当能够向债务人请求给付，债法因此称之为债权。但从相反角度看，与债权对应的还是债务人的义务。〔9 〕不当得利和无因管理作为“债务关系” 〔10 〕只是债发生的原因，仅可作为债权（包括债务）产生的根据，其本身并非民事权利。

（二）“1+2模式”忽略了其他债因

“1+2模式”仅具体规定不当得利和无因管理却忽略了其他债因，在条文设置上存在欠缺。《民总草案》第105条第2款所规定的债因包括合同、单方允诺、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定，《民总草案》仅单列第106条规定无因管理和第107条规定不当得利，并未设置条文具体规定合同、单方允诺、侵权行为等债因，在体例上有失对称之美感。

首先，“1+2模式”并未设置条文具体规定合同和侵权行为。如此规定的原因应该是未来民法典合同编、侵权编可以规制合同、侵权行为所引发的债务关系，因此无需在总则中予以规定。即便如此，亦应考虑在债权一般条款下设置相应的“引致条款”。梁慧星主持的“债权总则编建议稿”第675条已经注意到此点并作出相应规定：“债因合同、侵权行为、不当得利、无因管理、单方允诺或者法律规定的特别规定发生。因合同发生的债，适用本法合同编的规定。因侵权行为发生的债，适用本法侵权行为编的规定。”

其次，“1+2模式”并未单独设置“单方允诺”条文。“单方允诺”独立作为债因是对《中华人民共和国民法通则》（下文简称《民法通则》）第84条的增补，它是不同于合同的一种单方法律行为，作为新的债因应在105条之后专设独立条文予以规定。

三、“1+2模式”下债权一般条款的规定仍有不足

《民总草案》第105条是关于债权的一般规定，该条与2002年《民法典草案》第86条相比，其第2款增加了“债权标的”内容。尽管如此，该条第2款无论在层次结构还是在内容设计上都仍有进一步完善的空间。

（一）调整第2款层次安排

第105条第2款的内容是：“债权是因合同、单方允诺、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定，权利人请求特定义务人为一定行为的权利。”该款首先规定了债的发生原因，然后规定了债的标的，这一层次安排不利于条文规范内容的明晰，容易造成理解债权的困难。

一般来说，对于民事权利的规定应首先对权利内容做出界定，然后再规定权利的具体形态或者产生原因。《民总草案》第103条对物权的规定即是如此，〔11 〕该条第2款首先规定了物权的内涵，然后列举了物权的种类。这一层次安排在逻辑上更为顺畅，符合一般人的认知习惯。第105条作为债权的一般规定，应该先对债权做出界定，然后再规定债因的存在形态，这样才能将各种债的发生原因包含于债的概念之下。不同债的发生原因构成债的共同因素。在不明确债权（标的）为何的情况下，民法典不能苛求私法主体对其所列举的具体债因完全理解。基于如上理由，可把第105条第2款的层次调整为：债权是权利人请求特定义务人为一定行为的权利，得因合同、单方允诺、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定而产生。

（二）增设单方允诺条文

第105条第2款中新增加了“单方允诺”这一债因，但并没有获得梁慧星等学者的赞同。梁先生认为，按照民法原理和立法例，作为债务关系发生原因的“单方允诺”即“悬赏广告”。虽然我国民法理论和实务界对悬赏广告的性质存在单方行为说与契约（合同）说的争论，但最高人民法院明确采纳了悬赏广告契约说。我国台湾地区“民法”债编亦将悬赏广告明定为契约。他因此建议，为免导致立法、理论和实务的混乱，应尊重最高人民法院的既定立场，删除作为债权发生原因的“单方允诺”。〔12 〕

但是将“单方允诺”规定为独立的债因，可在一定程度上可弥补《民法通则》第84条对于债的定义的缺陷。《民法通则》第84条只规定合同或者法律规定可以引发债，却忽略了单独行为作为债因的事实。〔13 〕在立法例上，《意大利民法典》债编第4章明确规定“单方允诺”（共5个条文），将其作为与契约、不当得利等并列的债因加以规定。〔14 〕《德国民法典》将悬赏广告作为独立一节（第11节）规定在第8章“各种债务关系”中，与无因管理、不当得利及各类合同之债并列。〔15 〕尽管“单方允诺”的通常形态包括悬赏广告、设立幸运奖和遗赠等，〔16 〕但我国的法释义学对悬赏广告的性质理解仍存在争议。〔17 〕若采合同说则单方允诺在内容上更为单薄，难以构成民法典的一个独立分编。因此，若保留“单方允诺”作为一个独立债因，应如不当得利或者无因管理一样在民法总则单列一个条文加以界定，如此即改现有的“1+2模式”为“1+3模式”。

（三）反思债因规定

用一个条文集中规定债因的做法，在立法例上为《俄罗斯联邦民法典》所采，其第307条第2款规定：“债因合同、侵权以及本法规定的其他根据而产生。”而典型的大陆法系立法例，如《德国民法典》债编和我国台湾地区“民法典”债编则无类似规定。有学者认为第105条规定债因的原因是，“我国民法理论一直倡导债的发生原因之抽象化及类型化”，因此需要对“债的发生原因做出概括性规定”。〔18 〕但这一理由并不充分，原因在于，对于债因的抽象是释义学上任务，民法典的任务是保护债权，而非限定债权的发生原因。与物权法不同，债法中并不无类型强制。〔19 〕债是在人与人之间相互信用的基础上产生的特殊关系，“在私法自治的框架内，当事人得自由改变、结合、混合法律已经规定的类型，创造法律完全没有规定的类型”，〔20 〕因此集中列举债因的意义不大。更为可取的立法设计应是，在债权一般条款中增加债权的一般规范内容以指导未类型化的债务关系。

（四）改“一定行为”为“给付”

依第105条第2款规定，债权是权利人请求特定义务人为“一定行为”的权利，这一称谓似乎借鉴了《俄罗斯民法典》第307条第1款“特定行为”概念。〔21 〕“一定行为”在民法释义学上即“给付”。“给付，即债之标的，是指债之关系上特定人之间可以请求的特定行为，不作为也可以为给付，且不局限于财产价格。” 〔22 〕之所以称为“给付”，是因为“债权人和债务人共同的利益（即债权债务）负载的都是特定行为，因此，这一利益的‘对象就是特定行为。……我国学者为显示债的动态价值，将其（债的标的，引者注）意译为给付”。〔23 〕目前，“给付”概念已被我国法释义学和司法实践普遍接受，〔24 〕是债法的核心范畴和基础支撑。给付概念可以涵盖交付财物、支付金钱、移转权利、提供劳务等债务人应为的各种特定行为。《民法通则》第84条并未使用“给付”概念，其内容是，“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。”这一规定以“‘义务取代‘给付有以上位阶概念取代下位阶概念之嫌；以‘履行取代给付（《民法通则》第88条、《合同法》第60条以下），不仅体现不出债的关系内容，而且会失去给付本身所具有的含义，导致无从确立作为债法体系核心的债之关系”，〔25 〕缺陷较为明显。改“一定行为”为“给付”也可以获得国外立法例支持。比如，《德国民法典》第241条和我国“台湾地区民法典”第199条即规定债权人有权“向债务人请求给付”；在债法改革后，《法国民法典》第1163条也采纳了“给付”的概念，即，“债务以现在或未来的给付为其标的。这一给付应当是可能的，并且是确定或者可以确定的。如果给付的内容可以从合同或者交易习惯以及双方过往的关系中推出而不需要求助于当事人之间新的合意，则该给付便可认为是可以确定。” 〔26 〕

可见，将“一定行为”改为“给付”更符合立法用语规范性与严谨性的要求，由此建议将105条的内容修改为：“民事主体依法享有债权。债权是权利人请求特定义务人为给付的权利，得因合同、单方允诺、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定而产生。”

四、“1+2模式”导致不当得利规制内容不足

《民总草案》第107条规定了不当得利基本构成，是不当得利制度的一般条款。就条文内容来讲，《民总草案》第107条是我国《民法通则》第92条的照搬，其条文设计并未注意到《民法通则》颁布以来的立法进步和司法实践经验总结，其规范内容过于单薄。〔27 〕其主要表现为以下两点：

（一）第107条应规定不当得利的返还标的

在《民法通则》实施后，为了进一步规范不当得利返还，《中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》（下文简称《民通意见》）第131条对于不当得利的返还标的做出补充规定：“返还的不当利益，应当包括原物和原物所生的孳息。利用不当得利所取得的其他利益，扣除劳务管理费用后，应当予以收缴。”《民总草案》第107条显然没有吸收这一成果，在此特呼吁我国立法者应重视《民法通则》实施三十年来所取得的立法和司法成就，〔28 〕在此的基础上设计出科学适当的不当得利条文。

（二）第107条应规定不当得利的返还范围

我国学界对不当得利的研究一直聚焦于不当得利的基本构成，而忽略了对返还范围问题的相关探讨。〔29 〕与此相应，深受学理影响的司法实践亦未发展出相应的案例体系。王泽鉴先生曾评价道：“关于不当得利的研究，向来偏重构成要件，而忽略其法律效果。实务上关于不当得利请求权构成要件的判例数以百计，涵盖面甚广，关于法律效果的判例判决，仅数则而已。” 〔30 〕这一情况在我国内地同样存在。得利返还主要包括返还标的确定和返还范围确定两部分内容。《民通意见》第131条虽然对返还标的已经规定，但并未规制返还范围。得利返还范围意指得利人返还数额的确定，其是否返还应因得利人的善意、恶意而有区别，尤其是得利不存在时如何返还在立法上亦应有所反映。〔31 〕《民法通则》颁布以来的司法实践和法释义学通说已经承认第92条对此问题存在漏洞。〔32 〕既然《民总草案》第107条是对其全面照搬，该漏洞显然无从避免，该条款的现有内容因此亦难以胜任对返还范围的规范，亟待补充完善。

作为不当得利的法律效果，得利返还是涉及不当得利功能定位及内在精神的重大问题。首先，由于不当得利制度的功能在于取除得利人所受不当利益，而非对债权人的损害赔偿，〔33 〕不当得利的返还因此不应超过债权人所受损失，得利返还的标的一般应以“得利和以该得利所获的利益”为限。其次，返还标的不因得利人主观状态而有不同；但得利返还范围却因得利人主观状态而有不同。依据不当得利返还的基本精神——“善意得利人保护原则”，“善意”得利人在“得利丧失”的情况下，可排除得利丧失部分的返还责任，仅以“现存利益”为限负返还责任；〔34 〕与此不同，“恶意”得利人一般不可主张扣除“得利丧失”，发生损害时，还应赔偿损害。

基此，第107条应增加两款内容，具体内容拟定如下：没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。返还的不当利益，应当包括所得利益和以该得利所获的利益。返还不能的，应补偿价额。得利人不知得利没有合法根据的，返还责任因得利丧失或因得利所受损害而免除。得利人知道得利没有合法根据的，返还责任不可免除；发生损害的，应负赔偿责任。

结语

《民总草案》对债权规定采用了“1+2模式”，该模式将本不属于民法总则内容的不当得利和无因管理设置在民法总则权利部分，导致了民法典体例设置的不当。即便坚持“1+2模式”，该模式亦未作到自身逻辑一致，而是忽略了对不当得利和无因管理以外的其他债因（尤其是单方允诺）的具体规定，且该模式下债权一般条款的规定亦有不足。《民法总则》因此应优化该款对债因的规定，调整第105条第2款的层次安排，将债权标的置于债因之前，改“一定行为”用语为“给付”。除此之外，还应增设单方允诺条文以及有关不当得利返还标的与返还范围的条文。

民法的法典化，从罗马帝国的国法大全开始，就显示了惊人的超越体制特质。〔35 〕如果仔细观察，无论是《民总草案》对于债权一般条款的规定，还是对于无因管理和不当得利的规定，均可在罗马法上找出根源，亦未超出孕育于19世纪的法国民法典、德国民法典、瑞士民法典所取得的立法成就。在法典体例既定的前提下，《民总草案》的制定应多学习并借鉴域外的相关立法经验，发掘并整理我国的学理与司法实践资源，以制定出相对更为完善并符合时代精神的现代民法典。