《民法总则草案》若干问题研究对草案体系等若干重大问题的修改意见

金可可

内容摘要：《中华人民共和国民法总则（草案）》第5章“民事权利”现有条文应全部删除，改造为“民事权利之行使与保护”。其中，无因管理与不当得利应作扩充，纳入债编，与合同、侵权第2章第2节“应移至亲属法部分。行为等相并列。第8章“民事责任”应予取消，现有条文部分删除，部分移至债编。第9章第2节“除斥期间”亦取消。法人部分应以社团法人与财团法人之区分为主线，并大幅削减现有条文。法律行为部分应增设处分行为之特别规定。隐名代理之规定，应自代理部分移除。

关键词：民法典 民法总则 民事责任 除斥期间 法人

日前，全国人大法工委公布《中华人民共和国民法总则（草案）》（下称“草案”），向社会、学界征求意见。该草案吸收数十年来立法与学术之发展，颇有可称道之处，但其亦有诸多不足，笔者即拟就此作一探讨，以期抛砖引玉之效。

一、草案之重大体系问题

（一）第5章“民事权利”之体系定位问题

草案沿袭《民法通则》之体系，于第5章规定“民事权利”，于其下列举自然人应享有各种人身权（第99-101条）、财产权（第102条），后者又包括物权（第103条、第104条）、债权（第105-107条）、知识产权（第108条）、继承权（第109条）、股权或者其他民事权利（第110条）。就此种立法方式，可指出如下问题：

1.其第101-105、108-110条，都仅规定民事主体得享有何种权利，一无构成要件，二无法律效果，亦非两者之辅助，不具备私法规范之基本属性，法官不能以之裁判，无私法上规范意义。究其性质，实为权利宣示条文，体系上似更应属于宪法；若强令南橘北枳，必令其沦为“僵尸条款”。〔1 〕另一方面，将之删除，于法律适用似全无影响；在民法典中大量设置此等无适用意义之条款，恐怕又成“中国特色”。

2.《民法通则》之所以设置“第5章〓民事权利”，并就各种物权、债权、知识产权、人身权作出规定，系因就此诸种权利，其时尚无规则明确其地位，更无单行法作详细之规定。且应注意，于《民法通则》该章中，除当时确有必要之权利宣示条款外，亦尽力设有颇多具规范意义之条文，明确诸权利于各种情形下之构成要件与法律效果，以资法官适用。即此，不妨说该章加上“第6章〓民事责任”部分，在前民法典时代，曾事实上起到民法典分则之部分作用（即此而言，《民法通则》与真正意义上的“民法总则”相去甚远）。时至今日，就各种权利，均已有单行法作出详细规定，《民法通则》该章及第6章之规定，亦因此而被“架空”。因此，《民法通则》第5章之规定，无论有规范意义者，或仅具权利宣示意义者，于其时均有其不可替代之实际意义；于今则因法律体系之发展，已失去意义，草案再固守此种模式，只能说是立法体制或政治性使然，在科学性上已无立足之地。

3.本章中，亦有非属权利宣示条款者，宜分别细究之。

（1）第103条第2款系物权之定义条款。就此，《物权法》已有相同规定，整合后之《民法典》，自不能有重复之规定；在总则部分作此规定，或可理解为物权编中相应规定将予删除。但物权之定义条款，若认为有设置的必要，〔2 〕自应在物权编中作出，置于此处，大与体系相悖。综上可知，于此规定并无必要。第105条第2款就债权、第108条第2款就知识产权之定义条款，〔3 〕亦有类似问题，于此不赘。

（2）第104条之主要内容，〔4 〕《物权法》中亦有规定。〔5 〕立法部门在物权定义之后规定本条，并强调其“作为物权客体”之性质，似仍将本条作为物权部分之规定。但按此理解，本条即应规定于物权编中，于此规定之，重复问题可先不论，不合体系则甚为显然。无论物或权利，作为权利客体时，其意义均不限于物权：比如买卖合同可针对物，亦得针对权利；又如租赁、保管等诸多合同亦涉及物；因过错不法毁损他人之物可引发侵权之债；不当得利请求权之客体得为物、权利及其用益之返还；继承之客体、夫妻财产关系中亦常涉及物或权利。因此，如物等权利客体，体系上应作为总则之规定。而如草案此种规定方式，实为总则中之物权规定，不伦不类。改进之方法，是于草案中专设“权利客体”一章，系统规定有体物、从物、孳息、集合物等具有总则意义之客体。〔6 〕

（3）第111条 〔7 〕无非“特别法优先于一般法”原则之体现，内容上已得为草案第11条 〔8 〕所涵盖，于此并无另作规定之必要，应予删除。

（4）第106条、第107条关于无因管理、不当得利之规定，亦应置于债编，总则中应予删除（详下）。

综上所述，本章全部规定，或因无意义而应删除，或因体系错位而应移至他处，无一幸免，可称为立法史上之奇观。但本章于体系上仍具改造价值，容后再述。

（二）无因管理、不当得利之体系地位（第106、107条）

草案第106条系无因管理、第107条系不当得利之规定。其规定内容几乎照搬《民法通则》第92条、第93条之规定。〔9 〕在《民法通则》中，此两条均位于“第5章〓民事权利”中“第5节债权”之下，在草案中，其亦位于“第5章民事权利”部分。

众所周知，无因管理、不当得利是债法分则之内容，与合同、侵权等其他债之发生原因应相并列（详草案第105条第2款之规定）。〔10 〕将本属债法分则之规定，移至民法总则部分，显然不合体系，究其原因，或有如下考虑：①《民法通则》亦将之置于“第5章民事权利”部分；而草案第5章既然也是“民事权利”，且亦列举分则上各种权利，此两种债权（发生原因）自得纳入其中。②此两条规定内容过于单薄，体系上无法与《合同法》、《侵权责任法》相并列。但细究之下，上述理由均难成立：

1.如上文所述，《民法通则》第5章“民事权利”部分，是于当时立法几乎空白之背景下，实际上起到近似于分则各编之作用；于此“分则”之“债权”部分，规定无因管理、不当得利，是合乎体系之理性选择。而草案第5章欲再固守此种模式，将各种权利（包括无因管理、不当得利所生之债权）均作一列举，一来无视立法数十年来之快速发展，二来忽视民法典之“总则”与《民法通则》之性质差异，系近乎荒唐之举。

2.不当得利、无因管理之规定，若如草案极为简略之写法，体例上自无法与其他债之发生事由相并列。（1）但如此简略之规定，面对极为复杂之法律生活，是否有不敷使用之忧？不当得利法律关系中，若得利人“无法律依据，取得不当利益”，但并未“造成他人损失”时，当如何处理？明知之非债清偿、不法或悖俗之给付，是否要排除不当得利返还请求权？所清偿之债务附有抗辩权时，是否发生不当得利请求权？善意不当得利人之返还，是否以现存利益为限？得利人因无偿处分而丧失所得利益的，因无偿处分而获得利益之第三人是否应负有返还义务？得利客体为债权时，若不当得利返还请求权罹于时效，债务人是否得以不当得利抗辩权对抗债权人（得利人）之请求？无因管理法律关系中，若事务之管理虽非义务，亦系“为避免他人利益受损失”，但悖于本人之意思时，当如何处理？所管理事务兼为他人与自己之利益时，当如何处理？管理人承担管理事务后，负有何种行为义务与注意义务，其违反此等义务致本人损害的，负何种责任？就此种责任，若管理人系不完全行为能力人或系为紧急救助而作管理的，是否作不同处理？管理人误将他人事务当自己事务管理时，是否享有费用偿还请求权？管理人以无偿之意思为他人管理事务的，是否得主张费用偿还请求权？管理人因管理事务受损时，其损害于何种程度上可作为费用而求偿？面对上述法律生活中常见之现象，法律适用者能否于草案第106条、第107条获得答案、作出于法有据之裁判呢？（2）比较法上，关于无因管理，《德国民法典》设11条（第677-687条）、《瑞士债法》设6条（第419-424条）、《法国民法典》设4条（第1372-1375条）、《日本民法典》设6条（第697-702条）、《韩国民法典》设7条（第734-740条）、我国台湾地区“民法典”设7条（第172-178条）；关于不当得利，《德国民法典》设11条（第812-822条）、《瑞士债法》设6条（第62-67条）、《法国民法典》设6条（第1376-1381条）、《日本民法典》设6条（第703-708条）、《韩国民法典》设9条（第741-749条）、我国台湾地区“民法典”设5条（第179-183条）。此外，为解决立法当时未曾预见之诸种情形，各国和各地区之判决亦结合学说之发展，于立法外续造出大量裁判法规则。正因如此，《欧洲示范民法典草案（DCFR）》就无因管理设12条（第5-1：101-5-3：106条）、不当得利设23条（第7-1：101-7-7：103条）之多，且各条内容均较为详尽、复杂。可见，若能充分借鉴各国和和地区立法及其判决、学说上之发展，整理我国司法实践中之类型与学说，无因管理、不当得利之规定，完全可以与侵权行为相并列，充实法定债务关系之规定。

综上所述，草案第106条、第107条之规定，应自总则部分删除，并借鉴比较法、整理国内判决、学说进行扩充，与合同、侵权行为并列，作为债编分则之内容。

（三）第8章“民事责任”之体系定位问题

草案第8章“民事责任”，亦系沿袭《民法通则》之体系。〔11 〕但此种沿袭，是否合理、必要，殊值怀疑。为此，笔者先分析本章条文之构成。

1.本章现有规定之分析

细析之下，本章全部条文，可分为如下两类：

（1）无法律适用价值之条文。

如第156条第1款规定当事人应履行义务，仅具宣示意义，并无法律适用价值；其第2款规定违反义务者应承担民事责任，内容之正确固无问题，但因义务违反而发生责任，依义务之强度不同，或为侵权责任，或为违约责任，前者已有《侵权责任法》之规定，后者已有《合同法》之规定可资适用，法官于裁判时并无适用本条之必要。又如第157条指出数个债务人时可能有按份、连带两种债务形态，属于“正确的废话”，仅具说明意义，法官面临案件时，须知按份或连带如何确定，本条却未给出具体指示，法官无法据以裁判。

尤应批评者，是第160条关于民事责任承担方式之列举。①作为责任承担方式，其所列举均仅为法律效果，故其本身并非请求权基础，无单独适用之价值。②其所列举各种责任方式，亦非任一请求权基础均能全部适用之，比如依《侵权责任法》第6条第1款主张侵权责任时，其责任形态显然不能包括“支付违约金”，故其亦失去作为请求权辅助规范之价值；于法律适用时，只能由司法者根据请求权基础之具体情形，选择恰当的责任形态，至于选择之依据或标准，因法律并无规定，遂成司法者酌定之内容，增加司法者之负担不论，亦令法律欠缺安定性。恰当的做法是，就每一请求权基础，分别指明其得适用何种责任形态，而各种责任形态之含义或具体方式，则可另作规定 〔12 〕③本条所列各种责任承担方式之间，存在诸多重叠错位关系，堪称体系混乱之典范。停止侵害、排除妨碍、消除危险，性质上为物权请求权或准物权请求权。损害赔偿可包括恢复原状与金钱赔偿（第7项所称“赔偿损失”应作此解）；修理、更换系恢复原状之一种具体方式；消除影响、恢复名誉是在侵犯名誉权、隐私权等导致社会评价降低时恢复原状之具体方式；赔礼道歉如不论其作为责任方式的合理性与合宪性，亦得作为就精神痛苦恢复原状之方式；修复生态环境若可作为民事责任形态，〔13 〕则亦属恢复原状之具体方式。返还财产，得为物权请求权，亦得为损害赔偿请求权采取恢复原状方式时之特殊形态。支付违约金系违约责任特有之形态，重作则是承揽等少数合同特有之违约责任形态。此外，对于定金责任、惩罚性赔偿责任形态，则全未涉及。④此种规定方式，滥觞于《民法通则》第134条。于《民法通则》之时代，因无其他规定，作此种列举确有一定积极意义。但时至今日，此种规定方式，一无必要，二来体系混乱，有害于法律适用，但立法部门不知为何，尤为偏爱此一规定，于《侵权责任法》第15条作基本沿袭之后，〔14 〕在草案中又作抄录。

（2）体系错位之条文

例如第158条、第159条，系关于按份债务、连带债务之规定，按体系应属于债编“债法总则”的“多数人之债”部分。多数人之债的规定，包括按份与连带债务、按份与连带债权、不可分债务与不可分债权、共有债务与共有债权、协同债务等，即使立法部门认为“债法总则”不能单独成编，也应置于债编无疑。

又如第161条不可抗力免责之规定，普适于违约责任、其他债务不履行责任、侵权责任，自应作为“债法总则”之内容。若不设“债法总则”，则不妨于《合同法》第117条第1款增设一准用条款：“其他民事义务之不履行，可参照适用前述规定。”另需注意，无论是草案本条，抑或《合同法》第117条第1款第1句，其所称“法律另有规定的除外”，均忽略当事人约定不可抗力责任之可能性，失之于过窄，宜修改为“法律另有规定或当事人另有约定的除外”。

又如第162条、第163条关于正当防卫、紧急避险之规定，性质上属于自力救济，体系上应归入“权利之行使与保护”，而非所谓“民事责任”部分。此外，《侵权责任法》第30条、第31条已有完全相同之规定，为避免重复，两者必去其一；因自力救济涉及一切权利，且其主要意义在于阻却违法，亦得据此阻却违约以及其他债务不履行责任，另亦涉及牺牲请求权等，可知其意义不限于侵权责任，故应保留其为总则规定（但不应留在“民事责任”部分，详见下文），删除《侵权责任法》中相应规定。

再如第164条系结合《民法通则》第109条、《侵权责任法》第23条 〔15 〕而成，性质上涉及无因管理与侵权责任之不真正竞合问题。规定内容之合理性姑且不论，〔16 〕体系上应于债编分论之无因管理部分或侵权责任部分进行规定。

第165条之基本内容，来自《合同法》第122条，系违约责任与侵权责任竞合之规定。请求权竞合应如何处理，取决于各竞合请求权之性质及其相互关系，不能一概而论，立法上不作规定为宜。若作规定，就侵权与违约之竞合，依现行法采不真正之“自由竞合说”，〔17 〕是否妥当，尚值考量；但无论如何，其属于债编内容无疑，于《合同法》或《侵权责任法》部分设一规定即可，不必于总则中规定。

第166条系改造《侵权责任法》第4条 〔18 〕之规定而来。其系在责任财产分配问题上，明确责任之债（“民事责任”）与公法责任之关系问题，亦属于债编内容，并无总则意义，于此应予删除。如保留在总则，可勉强考虑置于基本原则部分。〔19 〕

2.就草案第5章与第8章之结论与建议

（1）第8章“民事责任”之规定，或因无法律适用价值、或因他处已有规定而应删除，或因体系错误而应移至债法部分，故本章应整体取消。

（2）其中，关于正当防卫、紧急避险之规定，应移至第5章“民事权利”部分，并作适度修改与扩充。〔20 〕此外，第5章应补充：①另一种自力救济方式，即自助行为之规定。②权利行使之原则或限制。比如权利不得滥用原则，草案“基本原则”中关于权利行使之原则，〔21 〕亦可考虑纳入该章。据此，第5章之名称，可修改为“民事权利之行使与保护”。

（四）第2章第2节“监护”之体系定位问题

草案于“第2章自然人”下设“第2节监护”，规定监护人资格与顺位（第26-27条）、监护人之确定（第28-31条）、监护人之权利与职责（第32-33条）、监护人之撤销（第34-35条）、监护关系之终止（第36条），甚至还规定父母与子女间之义务（第25条）。

就此内容，立法例中较为常见的模式有：① 民法典分设“总则”编与“亲属”编时，则置于“亲属”编之下；如《德国民法典》（第1626条以下、第1712条以下、第1773条以下）、《日本民法典》（第818条以下、第838条以下、第876条以下）、《韩国民法典》（第909条以下、第928条以下）、我国台湾地区“民法典”（第1084条以下、第1091条以下、第1110条以下）。〔22 〕② 民法典不设“总则”编，但将“人”与“亲属”分别成编时，则置于“亲属”编中；如《瑞士民法典》（第296条以下、第360条以下）。③ 民法典不设“总则”与“亲属”编时，则置于“人法”部分，如《法国民法典》（第371条以下、第389条以下）、《奥地利民法典》（第144条以下、第187条以下、第268条以下）、《意大利民法典》（第316条以下、第343条以下）；其中，若“人法”编下单独设有“亲属或家庭”部分时，则仍置于“亲属或家庭”部分，如《阿根廷民法典》（第264条以下、第377条以下）。可见，无论采何种立法例，监护关系均置于家庭/亲属关系之规则体中，若单设“亲属”编，则应置于“亲属”编中，此乃事理使然。

我国既已着手民法典“总则”部分之起草，亦未闻将婚姻家庭法并入“人法”之动议，亲属法独立成编乃大势所趋。若然，为维持体系之清晰、合乎事理之当然，监护部分亦应置于亲属法部分。鉴此，本节规定应自总则中全部移除。

（五）第9章第2节“除斥期间”之规定

本节规定共3条（第177-179条），分别规定除斥期间之定义、期间届满之法律效果、起算、其不变期间之性质。体系结构本身较为清晰，此外，其于第177条第1款明确除斥期间亦得为约定期间（‘当事人约定），亦未明确将除斥期间仅限于形成权（‘等权利），〔23 〕从学理价值而论，值得肯定。但自立法角度而言，本节规定并无意义。

除斥期间是对期间性质之学理认定，是学理上概念工具，并无规范意义。若某一条文规定“某期间届满即权利消灭”，学理上即将该期间称为除斥期间；若法条仅规定期间，但未明确期间届满之法律效果，则需结合立法目的等具体情事，解释认定其期间届满之法律效果，认定期间届满权利消灭的，属于除斥期间。可见，是否属于除斥期间，取决于期间届满之法定效果，〔24 〕作为外加之名相，其并不决定、影响法律规定之法律效果，只是将此种法律效果之共性或特征揭示出来，便于学理体系之建构、法学教育之开展。即此而言，其如同支配权、请求权、形成权等，只是法律人思考之概念工具，殊无立法规定之必要，若作规定，恐亦无法律适用之价值。

如第177条第1款就除斥期间所作定义，并非必要之定义条款，〔25 〕即无法律适用价值。又其第2款称：“除斥期间届满，当事人的撤销权、解除权消灭”，则不仅无法律适用价值，且犯有倒果为因之思维错误：不是因为除斥期间届满，所以撤销权、解除权消灭；是因为撤销权、解除权因期间届满而消灭（无论是法律直接规定还是解释之结论），所以该期间属于除斥期间！法官若依本款，而非依撤销权、解除权期间之具体规定，判定该权利因期间届满而消灭，岂非大谬！可知本款规定，并非（因各种权利期间届满的法律效果另有具体规定而）没有适用之必要的问题，而是根本不允许适用的问题。

又如第178条规定除斥期间原则上“自权利人知道或应当知道权利发生时”起算，但“法律另有规定的除外”。现行法上，若为权利设置存续期间，一般均已规定其起算点，〔26 〕即此构成“法律另有规定的除外”，无需适用本条。若法律因疏忽而未设置其起算点，一律自“权利人知道或者应当知道权利发生”起算，是否妥当，殊值怀疑：上注所引十个条文中，仅五个以“知道或者应当知道”相关事由为起算点，〔27 〕即可知尚不足以之为一般规则。

第179条明确除斥期间不适用时效中止、中断、延长之规定，意在明确其不变期间之性质。但与我国通说之见解相反，除斥期间并非一律不能适用中止、中断、延长之规定。设甲发现受乙欺诈或胁迫，在撤销期间届满一个月前，决定撤销其法律行为，但未及表示或起诉，甲即丧失行为能力，就其监护人之指定又有纠纷，待监护人指定完毕，撤销期间势必届满，故此时若不令该期间中止，对甲之保护便有不足。正因如此，《德国民法典》第124条第2款第2项，即令时效因不可抗力、丧失行为能力等事由而中止之规定（206、210、211），适用于因欺诈、胁迫之撤销期间。又如《物权法》第202条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”若认为，所谓“人民法院不予保护”，是指抵押权消灭而言，〔28 〕则其系以主债权之诉讼时效期间，为抵押权存续之除斥期间，若主债权中止、中断、延长，其除斥期间亦相应变动。

综上所述，本节规定，不仅无法律适用之价值，且多有不妥之内容，故建议本节应予全部删除。

二、若干其他重要问题

（一）关于第3章“法人”立法思路之思考与建议

1.思考与建议一：“法人”部分之规定，应以社团法人与财团法人之分类为主线

草案以营利法人（第1节）与非营利法人（第2节）之分类为立法主线，在非营利法人下又区分事业单位法人、社会团体法人、捐助法人、机关法人。此种方式表面上之优点，是在“非营利法人”下可容纳现实法律生活中之多种法人形态。但相较而言，缺点更大：①营利法人与非营利法人之区别，主要在于是否可向成员分配利润，以及设立原则不同：一般的营利法人是采取准则主义，而非营利法人则多采许可主义。立法若以此为主线，则于此两种类型下分别可规定之一般规则，亦无非上述两点。于此之外，即只能作进一步分类，进而就各种下位类型分别进行规定，草案第2节之凌乱即由此而来。②由于财团法人只能是非营利法人，故营利法人均为社团法人，但非营利法人则可以是社团法人或财团法人。正因如此，可以看到，草案于第1节“营利法人”部分所规定者，实为社团法人之一般规则。而在第2节“非营利法人”部分，则难以提取一般规则；为维持本节之“凝聚力”与合理性，草案除定义和特征（第81条第1、2款）外，硬生生提取出第3款为其一般规定：“为公益目的成立的非营利法人终止时，不得向其成员或者设立人分配剩余财产；其剩余财产应当按照章程的规定或者权力机构的决议用于公益目的……”；就此规定，设甲、乙、丙、丁四人为弘扬中国象棋文化，由甲、丁各出资5万元，乙提供某套房子的使用权，丙提供办公家具，成立公益社团法人“xxx象棋协会”，试问其章程中能否规定“协会终止时，由各成员按比例取回剩余财产”？章程中未规定时，经成员大会决议，能否决定由各成员按比例取回其剩余财产？若称不许，显然荒谬！之所以如此，系因草案将财团法人（捐助法人）之规定，误作一切非营利法人之共同规则，殊不知非营利之社团法人，应允许将其剩余财产依章程或成员大会之决议分配给其成员，惟于章程未规定且亦未达成决议时，则可依法律任意性规定归于类似公益机构或国库（参见《德国民法典》第45条、《瑞士民法典》第57条第1款之但书、《日本民法典》第72条、《韩国民法典》第80条、《意大利民法典》第31条）。〔27 〕③营利法人与非营利法人之分类，殊非周延；若如草案之立法模式，试问社团法人中之中间社团法人，应归于何处、如何适用法律呢？④草案于非营利法人之下所规定的事业单位法人（第83条）、机关法人（第89条、第90条），性质上属于公法人，其组织机构等应由公法规定，民法总则不宜规定，至多以公法无不同规定为限设置准用条款。〔28 〕

而社团法人与财团法人则具有结构上的根本区别：前者由成员组成，服从成员之意志，通常为成员之利益；后者由目的财产构成，服从其设定之目的，无成员（及其意志、利益等）问题。因此种根本区别，两者在设立方式（设立行为之性质与要求）、设立原则、组织原理（自律与他律，意思机关之有无）、解散事由、剩余财产之处理等方面，均有不同，分别就此设定一般规则，复于其下适度照顾营利法人、非营利法人在设立、利润分配与剩余财产分配任意性规定上之不同，亦属比较法较为常见之立法例。〔29 〕综上，建议草案改采社团法人与财团法人之传统分类。

2.思考与建议二：应大幅度简化现有规定。

理由如下：①作为私法总纲之民法总则，本应仅规定法人最一般之规则，此系由其体系地位所决定。②反之，纵作详尽规定，于法律适用上，亦难免为各种单行特别法所“掏空”；于现行法律体系下，此点尤以营利性社团法人为然，因《公司法》等单行法比较健全。③更何况目前所作之规定，因总则之辐射力，对此类单行特别法将发生何种影响，其与此类单行特别法如何衔接、协调，尚未作深入研究。在规定尚不成熟时，仅作简要原则性规定，显然是更为明智的。

鉴此，“法人”部分或可考虑分设3节。第1节为“一般规定”，就法人之设立准则、能力、住所等作出规定。〔30 〕第2节“社团法人”，就营利性社团法人，明确其适用特别法的规定，非营利社团法人可作为立法的重点。〔31 〕第3节“财团法人”，考虑到我国现行法基础之薄弱，以研究成熟为前提，可适当多设置条文，否则仍以简略原则为妥。

（二）关于处分行为的问题

草案于法律行为部分，未就处分行为作出规定。但此种处理方式，必致重大法律漏洞，兹举几例以作说明：①例一：某动产为甲所有，乙取而抛弃于路旁，丙以所有之意思而捡拾之，遂生争议。问乙之抛弃行为能否发生效力？若称不能，法律依据何在？②例二：甲对乙有一债权，丙对乙为免除表示（双方行为说下，则设乙亦同意）。问免除是否发生效力？若称不能，法律依据何在？由此两例不难看出，就处分行为，须规定其以处分人有处分权为特别生效要件，否则以上两例即难以处理。

草案之所以未提及处分行为，或系为避免物权行为之争议。但应注意者有二：①物权行为之独立存在，固有争议，但此外尚有非属物权行为之处分行为，却无争议。〔32 〕如上例二，即为对债权之处分行为；又如《合同法》第84条所称免责的债务承担，亦具处分行为性质。②物权行为是否独立存在之争议，往往发生于有负担行为的情形，比如买卖、限制物权之设定等，理由是权利移转之意思已包含于一体的“负担行为”之中。〔33 〕但在并非以负担行为作为前提之情形，如上述抛弃系处分行为，则鲜有争议；〔34 〕类似的情形如结婚时所送礼金、生日时所赠礼品。〔35 〕草案或得以物权行为有争议为由，就物权行为是否存在拒绝表态，但就此类少有争议之处分行为，却并无类似理由，绝不能拒绝规定，听任形成法律漏洞。

或有观点认为，若如笔者建议，规定“处分行为之生效，以处分人有处分权为要件”，岂非面临《合同法》第51条之争议？就此须注意，无权处分是否致负担行为效力待定（《合同法》第51条），与此处无权处分（非经追认或处分人嗣后取得处分权）不能令处分行为生效，是两个截然不同之问题。就后者作出规定，可不涉及前者争议。〔36 〕

综上，就处分行为之特别生效要件（处分人须有处分权），以及该要件不具备时之法律效果，草案似应作出规定，以免形成不必要的重大法律漏洞。此外，在处分标的因扣押等而受有相对处分禁止 〔37 〕时，处分行为之效力如何？当事人约定之处分权限制，效力如何？就此类处分行为特有之问题，亦应作出规定。

（三）关于隐名代理、间接代理的问题

草案借鉴《合同法》第402条，于第142条规定所谓隐名代理，令代理人以自己名义所作行为，在满足特定要件时，亦得拘束本人或令本人对第三人、第三人对本人享有诉权。而间接代理则有所不同，代理人以自己名义所作行为，仅拘束代理人，代理人与本人之间则适用基础关系之规定，〔38 〕如《合同法》第22章“行纪合同”，即其显例。

就草案第142条隐名代理之规定，其内容上是否合理姑且不论，但将其置于总则之代理部分，则可谓与体系不合。因隐名代理，名为代理，实非严格意义上之代理，草案第2节、第3节关于代理的大多数规定，均不能适用于此种代理形态。而草案将之置于代理的一般规定部分，更易引起其亦适用第145条以下全部规定之误解。隐名代理之规定，实乃商事合同之特别规定，若认为内容合理，依其性质，仅需在债法分则相应部分作特别规定。间接代理亦发生相同问题，可作相同处理。

因此，建议草案代理部分，删除第142条隐名代理之规定，不纳入间接代理之规定，两者均待债法分则编纂时再作考量。

三、若干衍生思考：代结语

1.民法典之体系庞大，规则复杂，参考诸国立法例及其司法实践、学说发展，整理国内民事习惯与司法实践中之案型，系保障其质量与科学性之所不可或缺。此项工作，集全国法律界之力，无二十年时间，恐难稍有眉目。若欲作为一项紧急政治任务，短短数年之间完成，品质恐怕堪忧。

2.立法之科学性，历来只能由学界、司法实务界把关与评判，法典之起草、文字修订等工作，亦只能由学界、司法实务界专家组成之专家委员会掌控，立法机关的工作部门只能处于提供服务之辅助地位，尤其就立法之结构、内容与文字应不容其置喙；反之，若将此种实质决定权，〔39 〕赋予立法机关某个部门，学界、司法实务界反沦为其辅助，立法之科学性自不免丧失殆尽。

3.以上就草案所谈问题，均为学界常识，笔者并无创新之处。〔40 〕立法部门随意偏离学界常识，而自觉无说明论证之必要，对学界之藐视，已形诸言表。令人生畏之处，亦在于此。至于为何形成此种局面，除立法体制因素外，学界是否亦不无可反思之处？

就笔者之所了解，诸多学者于参与立法或提立法建议时，常持“现实可能主义”立场，先考虑有无可能为立法部门所接受，于其可接受之范围内尽量顾及科学性，其委曲求全之精神，殊值称扬。但另一方面，笔者以为，“君子务本”，学者之使命与关注重心，应在于立法之科学性，至于其实现及其必要之妥协，是政治人物之任务，若学者不能正确区分两者角色之不同，此种“身份认同危机”，对学术与法律发展之危害，恐怕远超于一时一地所能预见者。

学术之价值，只能基于其自身，不因立法采纳与否而受影响，学者当有此种最基本之认知与自信。真自信之学者，当致力于学术本身；汲汲于立法之参与，已非正途，更何况借此捷径而留名青史之妄想。