浅析预约合同的违约责任

冯敏

[摘要]实践中，预约合同大量适用如预订宾馆、预购机票和预订火车票等，但《合同法》中并没有明确规定预约合同，直到2012年最高颁布了《买卖合同司法解释》，其中第2条才对预约合同进行了规定。长期以来，预约合同的认定及适用都存在较大分歧。从预约的概念出发，讨论预约与本约的区别，探讨预约的违约责任问题。

[关键词]预约 本约 违约责任

一、预约的基础理论

（一）预约的概念

预约合同这一法概念，目前尚无立法上明确的解释，学理上一般将其定义为：“约定将来订立一定契约之契约。”订立预约合同的目的在于确保在将来订立正式的合同，其主要内容亦为当事人履行将来订立正式合同之义务。实践中，可能订立正式合同的条件尚不能完全满足，当事人为固定交易机会而订立预约合同，或基于便利交易，慎重考虑等因素选择预约合同。特别是房屋买卖交易的场合预约合同大量存在。

根据《买卖合同司法解释》第2条“认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”由此看出，首先，预约合同是独立的合同，应受合同法调整。其次，预约合同的核心内容为订立买卖合同。最后，不履行订立买卖合同的一方当事人应当承担违约责任。《买卖合同司法解释》第2条规定了预约合同，这是法律上第一次承认了预约合同，为统一实践中预约合同纠纷的解决提供了法律依据。

通过上述司法解释可知，预约合同通常以认购书、预订书、意向书、备忘录等名称或形式存在。那么该如何认定一份合同究竟是不是预约合同呢？这不能完全依据所使用的合同名称判断，而应当依据当事人约定的内容来确定。因此还需要进一步界定预约的概念，明确预约和相关概念的区别。

（二）预约与本约的区别

我国学者大多数认为，预约和本约都构成合同，但是两个独立的合同，二者应当在法律上分开。根据《买卖合同司法解释》第2条，预约和本约是两个既存在差别又存在联系的合同，从法律关系的层面来看，两者是两个不同的合同，有必要加以区别。可以从以下两个方面区分预约和本约：

第一合同的内容是否不同。一般而言，预约合同只是以订立本约合同为目的，只需要具备标的并包含将来订立合同的意愿即可，而无须包含本约合同的主要条款，如当事人在合同中已经明确约定了合同的价金等主要条款，但在名称上仍然使用预约合同，则应当根据合同的内容解释为本约合同。预约合同的唯一目的是为了订立本约合同，这就决定了预约合同的内容较为简单，主要是约定关于订立本约合同的事项因此，较之于预约合同，本约合同的条款较多、内容也较为详细。就预约合同而言，其一般不包括形成具体的权利义务关系的内容。预约合同的当事人仅享有请求对方订约的权利，而本约合同的当事人享有请求对方给付的权利。

第三是否违反本约合同的责任后果不同。在预约合同中，一般不可能出现关于违反本约合同的责任的约定。当事人通常只是约定要在一定期限内订立本约合同，因为本约合同还没有最终订立，也不可能就违反本约合同的责任问题达成合意。而本约合同通常都要明确约定违反该合同所要承担的责任，这也可以理解为是当事人愿意受其意思表示拘束的具体体现。而违反本约合同，并不产生请求对方当事人订立合同的违约责任，此时的违约责任，是根据合同的具体内容而产生的继续履行、赔偿损失等违约责任。

二、预约的违约责任

《合同法》规定了违约责任的形式主要包括继续履行、采取补救措施、赔偿损失、减少价金等。鉴于预约的特殊性，有学者认为预约违约责任的承担方式范围不应等同于一般契约，而应有所缩减，限制在赔偿损失、支付违约金和适用定金罚则之间。还有学者主张可继续履行，但实践中有关继续履行的争议较大。一般来说，违反预约合同还可通过以下几种方式救济。

（一）解除预约合同

在一方违反预约合同的情况下，另一方也可以解除该预约合同。依据《买卖合同司法解释》第2条的规定，预约合同的当事人“要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”。这实际上明确承认了预约合同的解除与损害赔偿可以并用。这与《合同法》第97条确立的合同解除与损害赔偿可以并用的规则是一致的。而且，从实际来看，当事人一方违反预约合同后，即便对方解除了预约合同，也会遭受一定的损失。当事人可以通过请求赔偿损失，实现对其权利的充分救济。

（二）损害赔偿

在违反预约合同的情形下，非违约方不仅享有请求违约方订立本约合同的请求权，而且可产生损害赔偿请求权。《买卖合同司法解释》第2条规定，违反预约合同一方也要承担损害赔偿的责任。当事人有权请求违约一方承担损害赔偿的责任，但是应当以合同订立时违约一方可以预见的损失为限。而且损害赔偿应当根据个案判断，法律很难确定统一的标准。还应注意的是，违反预约合同与缔约过失责任的损害赔偿范围存在一定区别。在缔约过失情况下，由于损害赔偿范围主要局限于信赖利益，因此有过错一方的赔偿数额一般不可能达到合同有效或者合同成立时的履行利益的范围。而在违反预约合同的情况下，则应采取完全赔偿原则，赔偿范围不受信赖利益范围的限制。

（三）定金责任

恰同法》第115条规定了定金责任。预约合同作为一种独立的合同当然适用合同法有关定金的一般规定。此外，王利明教授还主张预约合同定金的数额不受不受《担保法》关于定金数额不得超过主合同标的额的20%的限制。在预约合同订立时，本约合同标的的数额很可能还未明确：同时，预约合同自身的合同标的在于订立本约合同，通常并无明确的标的数额约定。也正是由于定金数额不再受法定约束，因而在一般情形下，定金和法定损害赔偿不能并用。

三、预约合同能否实际履行

预约合同的违约责任是否包括实际履行，《买卖合同解释》中并无明文规定，从而引发“预约的继续履行——强制缔约”否定与肯定之争。

否定观点认为：首先，债务人拒不签订本约合同的违约行为，应当受到《合同法》第110条“债务标的不适于强制履行”原则的限制；其次，強制缔约有违合同意思自治原则。预约仅对将来缔结本约为意思表示，而非为交付标的物实现交易，若强制其缔结本约，则人民法院须补足本约的缺失条款，由法官直接强制当事人进行磋商谈判并缔约，将有悖于民法意思自治的原则。因此，对预约不适于强制履行，强制履行订立本约无异于强制人的意志，应适用损害赔偿。

肯定观点则认为：首先，人身强制并非在任何时候都被禁止。买卖合同中要求继续履行合同义务并经法院判决强制履行时，就属于人身强制的适用。其次，预约合同中的债务人所承担的缔约义务，是债权人基于预约合同事先约定条件缔结本约的意思，除非合同无效，否者当事人要求缔结本约，恰恰是对当事人意思自治的尊重。再次，司法实践中出现的债务人不积极作出意思表示以及本约依何内容成立的问题，完全可以通过交易惯例、合同解释、合同漏洞填补等途径解决。

《合同法》第107条概括规定了合同违约责任的主要形式，包括继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等。预约合同归根结底仍属于合同，仍受恰同法》调整。因此，《买卖合同解释》第2条规定的“预约合同违约责任”的承担方式应包含继续履行。当然，合同违约责任还有支付违约金、定金罚则等方式承担。因此，从保护交易安全和善意相对人的角度出发，遵守预约的一方有权要求对方承担继续履行的责任，在继续履行不能的情况下，也有权要求损害赔偿责任。