试论技术调查官的职责与作用——与其他技术事实查明制度比较

彭 霞

最高人民法院于2014年12月颁布了《关于知识产权法院技术调查官参与诉讼活动若干问题的暂行规定》，自此我国在立法上确立了技术调查官制度。北京知识产权法院自2015年10月22日成立技术调查室，聘请了39名技术调查官；上海知识产权法院2016年3月16日成立技术调查室，聘请了11名技术调查官；广州知识产权法院于2015年设立技术调查室，目前聘请了3名在编技术调查官。技术调查官的出现，与我国现有的技术事实查明机制中的专家陪审员、技术咨询专家、专家辅助人、技术鉴定人一起成为查明知识产权案件中技术问题的主要制度。但这些制度各有优缺点，本文从各自的法律地位、任职条件、工作职责、出具的专家意见的法律效力等方面说明彼此之间的不同，从而探讨技术调查官的职责与作用。

一、各种技术事实查明制度的不同

（一）法律地位与任职条件的不同

1.技术调查官。《暂行规定》第一条规定：“知识产权法院配备技术调查官，技术调查官属于司法辅助人员。”技术调查官的法律地位可做以下理解：首先，技术调查官不是法官，不能行使对案件的审判权，不参与判决结果的表决，不属于合议庭组成人员。其次，根据法院内部工作人员分为法官、司法行政人员和司法辅助人员，其中司法辅助人员包括书记员和法官助理。技术调查官应该属于法官助理，但不同于法律助理，因为法律助理是协助法官开展法律事实及适用的调查和资料搜集，而技术调查官主要是协助法官开展技术事实调查的工作，因此准确说，应是法官的技术助理。技术调查室负责技术调查官的管理、考核，不由审判业务庭室管理。因此技术调查官在法律地位上与法官没有上下级隶属关系，是独立的，保持中立性。再次，技术调查官是法院内部工作人员，是法院聘请的，按照现有的司法实践，分为法院在编的，法院聘用的、交流的和兼职的四种类型。参与诉讼活动是代表法院查明技术事实，身份应属于一般诉讼参与人，座位设在法官助理的左侧。

2.专家陪审员。《最高人民法院关于人民陪审员参加审判活动若干问题的规定》（2010）中第五条规定：“特殊案件需要具有特定专业知识的人民陪审员参加的，人民法院可以在具有相应专业知识的人民陪审员范围内随机挑选。”可见专家陪审员是人民陪审员，他的特殊性在于具有特定的专业知识，不是法院的在编工作人员，由法官根据案件的需要从专家陪审员名册中挑选，属于兼职，在任职期间，是合议庭的成员，与法官有相同的权利和义务，既要对技术问题也要对法律问题提出自己的建议，参与合议，具有审判权。

3.技术咨询专家。在2010年，最高人民法院就聘请了11位中国工程院院士为最高人民法院首批特邀科学技术咨询专家。①张玲玲：《我国知识产权诉讼中多元化技术事实查明机制的构建——以北京知识产权法院司法实践为切入点》，《知识产权》，2016年第12期，第35页。上海知识产权法院聘请了18名特邀知识产权咨询专家和18名特邀科学技术咨询专家。广州知识产权法院2015年从行政机关、高校、科研机构聘请首批29名技术咨询专家，服务期为3年。②李菊丹：《中日技术调查官制度比较研究》，《知识产权》，2017期第8期，第98页。首先，技术咨询专家是法院聘用的兼职人员，不属于法院内部的工作人员，目的是阐明和解释法官咨询的相关技术问题。其次，技术咨询专家接受咨询，只参与阅卷，并不参与庭审等诉讼程序。

4.专家辅助人。我国《民事诉讼法》79条规定：“当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。”这就是专家辅助人。我国的专家辅助人制度是在借鉴英美法系专家证人和大陆法系技术顾问等制度的基础上结合我国审判实践确立的。有学者认为：“专家辅助人是指在科学、技术以及其他专业知识方面具有特殊的专门知识或经验的人员，根据当事人的聘请并经法院准许，出庭辅助当事人对诉争的案件事实多涉及的专门性问题进行说明或发表意见和评论的人。”①黄松有：《民事诉讼证据司法解释的理解与运用》，中国法制出版社，2002年，第296页。有学者认为专家辅助人就是专家证人，是证人的一种。②胡星歌：《论建构我国民事诉讼中的专家证人制度》，《淮海工学院学报（人文社会科学版）》，2015年第5期，第29页。还有学者认为，专家辅助人的身份具有二重性，即具有当事人的证人身份，又具有类似于当事人的律师身份。③常林：《司法鉴定专家辅助人制度研究》，中国政法大学出版社，2012年，第58页。还有学者主张将专家辅助人归为其他诉讼参与人。与证人、鉴定人区别开来，但是属于与鉴定人、证人、辩护人和诉讼代理人低一层级的下位诉讼参与人。④左宁：《我国刑事专家辅助人制度基本问题论略》，《法学杂志》，2012年第12期，第35页。在司法实践中法院的做法也有不同，有的看作鉴定人，有的看作证人，还有的看作当事人的委托代理人。根据2015年最新的民诉法司法解释第122条第2款规定：“具有专门知识的人在法庭上就专业问题提出的意见，视为当事人的陈述。”这是自从民诉法和刑诉法出台以来首次关于专家辅助人地位的规定。因此笔者认为专家辅助人与证人、鉴定人、委托的诉讼代理人都不同，但因为可以参与庭审程序，应当属于诉讼参与人的范畴。从设立的目的看，专家辅助人的主要目的是帮助当事人就技术问题发表意见，同时对鉴定结论质证，因此专家辅助人属于一般诉讼参与人，具有独立的诉讼地位。有权参加整个案件庭审活动，帮助当事人说明技术问题，可坐在聘请其出庭的当事人一方的席位上。

5.技术鉴定人。技术鉴定人不是法院内部工作人员，属于鉴定机构的工作人员。是凭借专业知识参与到诉讼中来，不属于诉讼当事人的任何一方，也不受裁判文书的约束，基于专业知识发表客观中立的意见，不受其他人左右，在诉讼中属于与证人、诉讼代理人地位一样的一般诉讼参与人，在法庭中处于证人的位置。

6.任职条件的不同。由于法律地位和作用不同，虽然都要求有专业技术背景，但对专业背景的要求是有差异的。技术调查官应以普通技术人员的眼光看待技术问题，因此只要属于主要技术领域的普通技术人员身份并具有实践经验就可以，由于是法官的技术助理，还应对知识产权法律，特别是专利申请、审查、无效等行政程序熟悉，才能准确解读案件中涉及的技术问题。专家陪审员专业背景比技术调查官要求高，领域更广，同时具有一定的法律知识。技术咨询专家是为了解决尖端、复杂、疑难案件，因此对专业技术水平要求最高，应属于该领域的顶尖专家。专家辅助人是当事人聘请的，一般是具备某技术专业理论知识的专家也可以是工作经验丰富的行家，当然专家辅助人的专业性、权威性越高，专家意见可靠性越强，更具有说服力。技术鉴定人要通过考试获得司法鉴定人职业资格。

（二）工作职责及参与诉讼的程度的不同

1.技术调查官。根据《暂行规定》的规定，法官审理案件时可以书面申请技术调查官参与诉讼。技术调查官是被动地参与案件审理，只有承办法官或合议庭认为必要的时候，才会参与。《暂行规定》第6、7、8条以及北京、上海、广州知识产权法院出台的暂行规定都对技术调查官的工作职责做了详尽的规定，总体来看，技术调查官是要全程参与诉讼程序的。包括以下几种工作职责：

（1）接受法官对相关技术问题的咨询。如果法官仅需要咨询意见，技术调查官无须全程参与诉讼活动，仅将相关咨询情况记入《技术调查官工作记录表》。⑤许波、仪军：《我国技术调查官制度的构建与完善》，《知识产权》，2016期第3期，第77-78页。

（2）诉前、庭审中对技术事实进行调查。诉前包括查阅证据材料，梳理技术事实的争议焦点；参与询问、听证等活动；建议并参与调查取证、保全、勘验的步骤和方法。在庭审中，法官同意的情况下，可询问专家辅助人、鉴定人、当事人、诉讼代理人关于案件的技术问题。

（3）参与评议。技术调查官参与案件评议，但对案件裁判结果不具有表决权，只接受法官对技术问题的询问并出具技术审查意见。该意见应当记入评议笔录并签名。

（4）与其他专业技术人员进行沟通。当案件需要咨询相关领域专业人员或需要鉴定时，技术调查官帮助法官沟通和组织专家咨询或鉴定，协助他们提出咨询意见和鉴定意见。

（5）出具技术审查意见。技术调查官独立地以自己的名义，对法官的咨询或参与的诉讼案件出具书面技术审查意见，法官认为不需要书面的，可以口头说明技术问题。

2.专家陪审员。根据我国民事诉讼法的相关规定，在一审案件中，当法官觉得审理案件有必要，可以聘请专家陪审员。我国实行参审制，专家陪审员在诉讼中的身份等同于审判人员，工作职责与法官相同，具有审判权，全程应参与诉讼活动，不仅就案件事实认定问题独立发表意见并进行表决，还应对技术事实进行全方位的跟踪、深度的解读和独立的判断。和技术调查官一样，专家陪审员可以全程参与诉讼程序，但技术调查官在评议的时候不行使表决权。因此有学者建议两者的职责重叠，在有技术调查官的法院不再聘请专家陪审员。笔者认为技术调查官数量少，不能涵盖各个技术领域，当技术调查官碰到无法解决的技术问题时，法院仍然可以聘请技术背景更为专业资深的专家陪审员。

3.技术咨询专家。只有法院可以依职权决定是否可以咨询专家，当事人不能选择技术咨询专家。技术咨询专家一般不参与庭审，可以阅卷，了解相关材料，针对法官的问题提出咨询意见。方式多种多样，可以当面咨询，召开专家论证会，书面咨询，或电话、电邮咨询。承办法官填写“技术专家使用申请表”，并报庭长批准后邀请专家对技术事实认定。①倪翔、李竹：《知识产权民事诉讼中技术事实查明的完善》，《湖北警官学院学报》，2015年第1期，第122页。

4.专家辅助人。专家辅助人是由当事人通过合同的方式聘请的，他的工作职责既包括帮助当事人行使质证权，又包括对鉴定结论的合理质疑来帮助法官做出正确的判断。在诉前应当事人的请求监督鉴定人的鉴定行为，回答并解释委托人提出的相关问题，除此以外主要参与庭审辩论。在庭审中，经法官同意，可以出庭陈述意见，就案件涉及的专业性技术问题表明自己的看法，对鉴定人做出的鉴定结论提出质疑，双方的专家辅助人可以互相质疑和辩论相关技术问题。但同时，专家辅助人也要接受审判人员和当事人的询问。

5.技术鉴定人。根据我国民事诉讼法第76条的规定，当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定，法院审核同意后，鉴定人参与诉讼，必要时法院也可以依职权指定鉴定。鉴定人的工作职责就是在委托的事项上进行辨别，出具鉴定报告，必要时鉴定人要出庭作证，参与庭审，接受质询。因此鉴定人只是在证据鉴定与鉴定报告质证阶段参与诉讼活动，而在诉讼的其他阶段，鉴定专家可以置身事外。

（三）出具的专业意见的法律效力不同

1.技术调查官出具的技术审查意见。技术调查官出具的技术审查意见，从广义来讲，即包括庭审前对证据保全、案件调查取证的相关事项（如调查范围、步骤或方法等）提出的建议，应法官的要求做出的初步审查意见，又包括参与庭审后做出的审查意见以及在合议庭评议时提出的审查意见。《暂行规定》第九条明确规定技术调查官提出的技术审查意见可以作为法官认定技术事实的参考。根据规定，技术审查意见的法律效力应做如下理解：第一，技术调查官的辅助性和被动性决定其出具的意见书不能有直接成为法院判决的效力。②邓朝霞：《知识产权审判中技术审查意见之法律效力分析》，《法制博览》，2016年第11期，第69页。第二，技术审查意见是根据法官的要求提供的，内容含有技术调查官根据专业知识做出的含有主观性的说明，不属于客观事实，因此也不属于法院依职权调取的证据，不能作为证据在法庭上使用。第三，技术调查官在参与合议庭评议案件时负责向法官解释说明相关技术事实并发表意见。显然，技术调查官所发表的评议意见会对案件裁判结论产生直接影响。目前学术界普遍认为技术审查意见应为法院的内部参考，即法官认定案件事实的参考意见。③强刚华：《试论中国知识产权法院技术调查官制度的建构》，《电子知识产权》，2014年第1期，第87页。它是诉讼材料的重要组成部分，应当类比法官的评议意见，要归档于案卷材料留存，方便今后的审查。

关于技术审查意见是否公开，是否接受当事人质问，《暂行规定》没有明确说明，只是规定技术调查官提出的意见应当记入评议笔录，作为法官认定技术事实时的参考。而合议庭的评议笔录是不予以公开的。上海知识产权法院相关文件明确规定当事人及其代理人不得查阅技术审查意见，广州知识产权法院只规定如果法官不采纳技术审查意见，应该做出说明。结合我国的司法实践，做法是不公开技术审查意见，也不提供给当事人质询。

2.专家陪审员的专业意见。专家陪审员在诉讼中除了不得担任审判长以外，与法官具有同等权利，专家陪审员行使的裁判权与法官具有同等效力。专家陪审员的意见就是法官的意见。与法官一起对案件事实认定负责，由于专家陪审员的职能是审查判断相关技术性问题的证据材料并对专业技术事实加以认定，因此专家陪审员对技术认定负责，法官对法律适用负责。④赵新河：《刍议专业技术争议的专家陪审制度》，《河南司法警官职业学院学报》，2017年第3期，第67页。专家陪审员的意见作为合议庭的评议意见，即不对外公开，也不接受当事人的质询。

3.技术咨询专家的咨询意见。最高人民法院出台的《技术咨询、技术审核工作管理规定》（2007年），规定技术咨询的意见不属于证据，只能作为法官审理案件的参考，不能作为定案的依据，不对外公开，也不接受当事人的质询。

4.专家辅助人的专业意见。最高人民法院在关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》解释第122条规定：“具有专门知识的人出庭，代表当事人对鉴定意见进行质证，或者对案件事实所涉及的专业问题提出意见。具有专门知识的人在法庭上就专业问题提出的意见，视为当事人的陈述。”释义时也指出，专家辅助人是《证据规定》创设的一种专家证据形式，被2012年民事诉讼法修改所吸收。经过质证的专家辅助人对专业问题提出的意见可作为证据。在庭审中公开并接受质询。但是专家辅助人就鉴定人的鉴定意见所提出的意见，是属于质证手段，其本身并不能成为独立的证据。

5.技术鉴定人的鉴定意见。根据《民事诉讼法》，技术鉴定人出具的鉴定意见是证据的一种，但没有优先于其他证据种类被采纳的特权，所有的证据要成为定案的依据都必须经过法定的证据审查程序。过程包括庭审质证、法官审查以及法官心证判断。因此鉴定意见应公开，并接受质证。

二、技术调查官的作用

通过前文的对比分析，技术调查官的专业性、中立性和高效性使得这项制度在技术事实查明机制中起关键的作用。总体来讲，技术调查官的作用如下：

（一）帮助法官查明技术事实

技术调查官作为法院的正式工作人员，接受法院统一管理和规制，能够全程参与诉讼程序，比兼职的专家陪审员和技术咨询专家能更深入地参与诉讼程序，时间上精力上更有保障，能全方位地辅佐法官，同时又比当事人聘请的专家辅助人更具中立性。在庭审前可帮助法官梳理技术争议焦点，可协助法官进行调查取证、鉴定等活动，在庭审中解决法官阅读鉴定意见的困难，就案件有关技术问题可以向鉴定人、专家辅助人、当事人、诉讼代理人发问，及时帮助法官确定重点和调查方向，提高审判效率。在合议庭评议案件时负责向法官解释说明相关技术问题，并发表自己的意见。

（二）促进法院和知识产权局对技术判断标准的统一

日本、韩国的技术调查官的来源主要是资深的专利审查员。我国有一部分也是国家知识产权局的专利审查员到法院交流产生的。他们对专利技术标准的熟悉程度成为沟通的桥梁，更容易使得专利审查和法院审理中采取的技术判断标准的统一和一致。

（三）成为法官与其他技术专家沟通的桥梁

技术调查官在法官准许之后，直接可以和技术咨询专家、鉴定人、当事人进行交流和沟通。必要时，还组织技术咨询专家和鉴定人提出咨询意见和鉴定意见。实际上，技术调查官在法官与鉴定人、专家辅助人、技术咨询专家、专家陪审员之间搭起了沟通的桥梁，有助于对技术专业术语的解释和理解。

三、技术调查官制度与其他技术事实查明制度的协调

虽然技术调查官有其优越性，但人员少、覆盖技术领域范围不广、所处的诉讼地位等因素决定了应该和其他技术事实查明制度相互协调，相辅相成，优势互补，在知识产权案件技术事实查明中最大化地发挥各自的作用。

首先，审判中心为主的模式决定了我国案件中的技术事实查明主要在于法官。现有的制度包括技术调查官、专家陪审员和技术咨询专家帮助法官查明技术事实。其中技术调查官是最主要和最常用的手段，当法官出现技术难题的时候，首先运用的手段就是让技术调查官来辅助。但是当技术调查官对技术的理解不足或者专业不属于该技术领域，就可以聘请专家陪审员。但是对涉及重大、疑难、尖端、复杂的技术问题，以及不需要仪器设备查明但属于该领域的标准、公知问题就需要权威人士解读。这时法院可向技术咨询专家咨询。如日本为了弥补技术调查官的缺陷，设置了专门委员会制度进行补充，实践证明两种制度的协同作用有效地提升了审判质量和效率。

其次，随着我国诉讼制度和审判方式发生的变化，为了强化当事人的举证和质证力量，专家辅助人作为当事人的助手，可以增强质证能力，也确保诉讼各方的利益平衡。另外，专家辅助人的引入就是为了解决鉴定制度的僵硬性。因此作为第三方的技术鉴定由于适用范围较窄，成本高、效率低、时间长的缺陷，其他方式的完善可以代替技术鉴定，应降低技术鉴定的运用，只有在法院和当事人都用尽其他查明方法还存在疑问或者必须借助仪器和设备比对、检测、分析才能查明时，才引入技术鉴定。

总述，在知识产权案件技术事实查明制度中，法官的主要助手是技术调查官，当事人的主要助手是专家辅助人，达到控辩平衡。只有当技术调查官专业领域不匹配时法官可聘请专家陪审员，当出现重大、疑难、前沿的技术问题时以专家咨询为补充，必须借助仪器和设备检测、分析、比对才能查明时以技术鉴定为补充的协调机制。[本文受重庆社科青年项目《知识产权法院技术调查官制度研究》（2015QNFX33）的资助]