网络广告的法律规范研究

朱琰婷

[摘要]我国对网络广告的规制以可识别性和真实性为核心要求，提出了原则性的规定，但缺乏具体的操作要求。需要借鉴美国法关于网络广告的规定，结合互联网的特性，对网络广告的内涵和概念进行进一步的解释与界定。并且，在广告宣传中需要对实质性信息进行揭露，避免误导消费者。针对可识别性和真实性的具体标准，借鉴美国法的规定，应提出清晰且显著的判断标准，该标准立足于消费者的视角，并结合了六大考虑因素，包括临近性因素、突出性因素、干扰因素、重复性因素、展示因素和语言因素。这六大因素相互影响、相互关联，处于动态的体系之中。

[关键词]网络广告 可识别性 真实性 清晰且显著

一、引言

2015年9月《中华人民共和国广告法》（以下简称《广告法》）开始施行，一年后，我国出台了《互联网广告管理暂行办法》（以下简称《办法》），意图对网络广告进行相对专门的、细致的规定。根据《办法》的规定可知，《办法》强调了网络广告的可识别性，网络广告应显著标明“广告”，使消费者能够辨明其为广告。并且《办法》明确规定广告主应当对广告内容的真实性负责。这两部法律总体确立了我国立法对于网络广告的原则：第一，强调广告形式应具有可识别性，网络广告应显著标明“广告”。第二，强调广告内容的真实性，不得含有虚假或者引人误解的内容。

二、网络广告的立法分析

根据新《广告法》和《办法》的规定，本文从以下两个方面的对网络广告的法律规定进行解读：首先，网络广告应该具有可识别性，即应明确标明其是广告。其次，网络广告应该具有真实性，即不得含有任何虚假或者是引人误解的内容。

（一）关于网络广告可识别性的分析

首先，针对广告的可识别性而言，存在以下问题：第一，网络广告形式多样，难以为《广告法》和《办法》所涵盖。虽然《广告法》和《办法》分别明确界定了商业广告和互联网广告的内涵，但仍有一些网络广告的形式处于边缘地区，难以界定。虽然法律的规定将现实生活中的大部分网络广告形式都包含在内，但是对于私信、朋友圈和微信群里的内容还有没相应的管理措施。此外，还有微博达人、“网红”们在社交媒体平台上利用视频、图片、文字等形式推荐各类商品或服务的信息也较难管制。甚至有观点认为由于我国《广告法》只调整商业广告，然而“微博达人”作为广告推荐人，在自己的平台上发布产品推荐，并不具有商业广告属性，现行《广告法》的规定难以对其行为进行规制。所以，一旦网络植入广告采取非商业的方式进行，则其完全不受《广告法》的规制。第二，缺乏具体的判断标准。根据《广告法》和《办法》的规定，在大众传播媒介上发布的广告应当显著标明“广告”，但是，何为“显著”，并没有具体判断标准。此外，由于网页在各个显示终端的表现形式也不尽相同，更加为“显著”的判断增添难度。

（二）关于网络广告真实性的分析

首先，法律忽视对网络广告中一些实质性信息的揭露。在网络广告中，立法仅仅关注对商品或者服务本身信息的揭露，但其它一些信息也会影响消费者对网络广告真实性的判断。例如在淘宝平台上，现在兴起的评价返现活动。当消费者从淘宝平台购买了商品之后，有些商家会与商品一起发送一种好评返现的宣传单，当消费者五星好评，附上商品图片之后，即可截图给商家获得几元到十几元不等的返现。淘宝平台的商品评价往往是消费者在众多同类商品中进行选择的重要参考因素，不知情的潜在购物者阅读这些评价时，由于缺少对返现这一信息的了解，往往会错误评估这些评价的参考价值。其次，缺乏具体的判断标准。与可识别性相同，《广告法》和《办法》对真实性的界定并不明确，由于缺乏具体的判断标准，仅仅是以“虚假”、“引人误解”作为判断的标准仍然是过于抽象，难以应对现实生活中形形色色的网络广告样态。

三、我国网络广告具体标准的完善——以美国法为借鉴

在2010年，美国联邦贸易委员会发布了《关于在广告中使用推荐和证言的指导》（Guides Concerning the Use of Endorsementsand Testimonials in Advertising）这一法规。在2015年，委员会又更新了与之配套的《关于联邦贸易委员会广告推荐指导之常见问题》（The FTCs Endorsement Guides What People Are Asking），这是针对广告推荐常见问题的非正式的文件，在新版中添加了许多关于网络广告揭露标准的具体规定。针对网络广告的揭露制度，美国联邦贸易委员会在2013年发布了《如何在网络广告中作出有效地披露（Corn Disclosures-How to Make Effective Disclo-sures in Digital Advertising）这一文件。这些法律法规对解释指导我国网络广告法律有着重要的借鉴意义，对解决我国广告法中存在的问题也具有极大的指导作用。

（一）网络广告的可识别性要求

根据我国《广告法》对商业广告的定义来看，商品经营者或者服务提供者不论是直接还是间接，不论是否承担费用，只要以盈利为目的介绍或是推荐自己的商品或是服务都应该属于商业广告。所以，除了一般的网页、网站上的广告，利用微博、微信等社交媒体发布的商品或服务的广告，只要发布者从发布中得到了利益，也应该属于商业广告。而且根据《办法》对网络广告的定义，利用社交媒体进行的广告推荐，应属于网络广告的范畴，因为这些宣传形式都涵盖于网络广告的定义之内，即通过网站以文字、图片、音频、视频等形式推销商品或者服务。

根据法律的规定，微博达人、網红们除了是广告的发布者之外，还是商品或服务的广告代言人。《广告法》规定广告代言人是指广告主以外的，在广告中以自己名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。美国联邦贸易委员会在《关于在广告中使用推荐和证言的指导》中也规定推荐（endorse—ment），是指那些任何消费者可能相信的来自于某一非广告赞助商主体的广告信息，即使这些信息与广告赞助商的观点是相同的，而这些信息可以通过观点、信仰、发现或者经历来展示。根据不同的推荐者类别，可以将其分为消费者推荐、专家推荐和组织机构推荐。根据我国网络广告的现状来看，在社交媒体上的广告代言往往以消费者推荐这种形式出现，这种推荐具有一定的隐蔽性，若是缺乏“广告”标识，难以为一般消费者所识别。因为在传统媒体广告中，观众们很容易明白他们接受的内容是商业广告，这些传播媒介是基于广告主的立场上宣传商品或者服务。但是，在微博、微信上等社交媒体上发布的广告，微博达人或是“网红们”大多从自身作为消费者的立场上，以及从个人使用的经历为依据进行宣传，往往具有隐蔽性，极易引起消费者误解。此外，由于这种形式的网络广告数量巨大，难以靠执法部门进行有效地监管，更需要广告发布者的自觉遵守法律的规定，在发布的同时，注明“广告”，避免引起消费者误解。

（二）网络广告的真实性要求

我国《广告法》禁止虚假广告的要求适用于所有的广告行为，但是对于通过不同媒介传播的广告应有着各自不同的具体要求。相比于传统的电视、广播、报纸广告，网络广告更易产生引人误解的宣传，而且，微博达人、网红们的个人影响力也极易左右消费者的理性判断，所以，若是缺乏相应的信息揭露，消费者可能难以正确评估网络广告描述的可信度。除了网红、达人们的推荐，一般消费者的推荐也越来越成为商业广告的一种推广形式，例如上文所说的淘宝评价返现的问题。所以，为确保大众传播媒体上发布广告内容的真实性，在广告宣传中需要对实质性信息进行揭露。

对于何种信息为实质性信息需要披露，联邦贸易委员会在《关于在广告中使用推荐和证言的指导》这一文件中进行了明确的规定，第255.5条即是对实质关系的揭露（Disclosure of Material Connections）的专门规定。核心观点为当广告推荐者与广告中的商品卖家之间存在的某种关系会实质性地影响到推荐的重要性和可信度时，这种关系必须被完全的揭露。例如某一网红在使用各类化妆品后，经常会在微博上通过文字、图片或视频的形式发布对这些化妆品的使用评价，粉丝们也经常会询问其对于某些化妆品的使用感受。之后，某一化妆品公司给她寄送了一套免费的化妆品，希望她能在其微博帐号上对这一化妆品进行评价。她使用了这一化妆品并在微博上对其发表了好评。虽然她和广告商之间并没有合同关系，但是，她在对这一商品的评价过程中也获得了一定的利益——免费的商品。由于她是基于消费者、使用者的立场发表的评价，这导致她和广告商之间的赠与关系十分隐蔽。粉丝们难以知晓她收到了免费的化妆品，而这一事实很可能影响消费者对其评价的可信度。所以，依据网络广告的真实性要求，她应该明确地揭露这一关系，从而避免消费者误解。

在现实生活中，广告发布者、代言人和广告主之间的关系错综复杂，何种关系需要披露难以一一例举，但存在着核心的判断标准——实质性信息需要披露。当发布某一广告宣传信息时，若是缺少对某些实质关系的披露，可能会影响一个理性消费者对该宣传信息的重要性和可信性的评估时，这样的实质关系必须充分披露。这些实质性关系可能是网络代言人与广告主之间难以被消费者察觉的合同关系，也可能是代言人通过在其社交媒体上推荐商品获得的某些利益。只有披露这些实质性关系，才能使得广告信息公开透明，让消费者掌握全面的信息，确保网络广告的真实性，避免引起消费者误解。

（三）可识别性与真实性的具体标准——清晰且显著

在《广告法》和《办法》中，对于判断网络广告是否达到可识别性和真实性并没有具体的标准，也没有在法律法规中规定应如何在网络广告中标明广告，如何揭露实质性信息。美国联邦贸易委员会发布的《如何在网络广告中作出有效地披露》这一文件，针对互联网的特性，对网络广告的披露方式作出了更为细致的规定，提出了清晰且显著的要求（The Clear and Conspicuous Requirement），本文从消费者视角和具体考虑因素两方面对这一文件进行解读，希望对我国网络广告的实践有所帮助。

1、立足于消费者视角

判断是否符合清晰且显著的标准需要从消费者的视角出发，即消费者是如何感知和理解这些广告信息的。如果消费者难以发现“广告”标识或者察觉相关信息是广告，难么就难以符合《广告法》显著标明“广告”的要求。另一方面，如果消费者难以察觉或者理解在广告语境中揭露的信息，那么这些揭露的实质信息也就无法改变消费者原来对广告的理解，因此也就无法修正广告中的表述，从而避免消费者误解。所以，网络广告应从消费者的立场出发，从消费者的视角来考察广告中的表述，尽可能地引起消费者对广告标识、实质性信息的注意。

同时，披露必须具有有效地交互性，仅是简单地把信息投放在广告中消费者可能注意到的地方，并不能达到清晰且显著的标准，需要结合互联网的特性来考虑揭露信息的展示方式。

2、确立具体的考察因素

针对清晰且显著的要求，在具体的广告实践中难以规定统一的格式规范。它取决于需要披露的信息和广告本身，应具体案例具体分析。虽然没有统一的格式，但在评估清晰且显著的这一标准时，可以结合以下的考虑因素评估其有效性：第一，临近性因素。披露的信息越接近需要修正的信息则越有效。因为它增加了消费者看见这些信息的可能性，消费者也更容易把披露的信息与相关的表述或产品联系起来。第二，突出性因素。披露的信息必须具有突出性，披露方式的大小、颜色、图形都会影响显著性。第三，广告中的干扰因素。在一个完整的广告中，不仅有相关表述与其对应的披露信息，还会存在多种形式的广告宣传，如图片、文字、视频等形式。进行评估时必须考虑广告整体中的所有元素，考虑一些吸引观众注意力，从而干扰观众接收相关信息的因素。第四，重复性因素。在廣告宣传中，某些重要的信息可能需要不止一次地揭露，从而避免误导消费者。因为消费者在快速地阅览中，很可能遗漏或是遗忘某些信息，需要被不断地提醒。第五，展示因素。揭露信息的方式应与广告媒体方式对应。对于音频广告，使用音频方式披露，注意使用合适的音量和节奏，使得消费者能够听到并且理解这些信息；对于文字广告，使用文字形式进行披露，不应该使用音频或者视频的方式。第六，语言因素。消费者们必须能够理解披露的信息。所以，在广告中进行披露时，应该使用清晰明了的语言，符合语法规则的句式，也应注意避免使用晦涩的法律性术语和技术性术语。

需要注意的是，这些因素并不是相互独立的，而是相互影响，相互联系的，处于动态的体系之中。这些因素并不是构成要件，某一因素的轻微缺乏也许仍能满足清晰且显著的要求；但也可能严重缺少某一因素就会导致整个广告信息的揭露不满足清晰且显著的标准。例如，使用的语言晦涩难懂，消费者难以理解，那么即使披露的方式符合其它因素的规定，也很难满足清晰且显著的这一标准。在实践判断中，需要针对具体的广告案例，综合考虑这些因素。