未出资股东补充赔偿责任的廓清及救济路径

隋璐明

一、相关案例梳理及问题提出

在“放管服”改革的大背景下，作为规制我国商事制度有效法律文本的《公司法》于2013年将实缴制的注册资本制度改为认缴制，降低了公司进入市场的门槛，缩短了公司步入市场的时间，回应了中央政府推进经济改革的大势及需求。然而，认缴制却催生了很多“一元公司”等侏儒公司或注册资本大但缴纳期限畸长的无赖公司[1]。当这些公司陷入债务纠纷时，未出资的股东往往以未届出资期限为由进行抗辩，进而使债权人的利益岌岌可危。如何平衡股东出资期限的意思自治与债权人利益保护之间的矛盾，便成为社会广泛关注的话题[2]。具体而言，认缴制使得《公司法司法解释（三）》第十三条的“未履行或者未全面履行出资义务的股东”引发解释论上的冲突：“肯定说”认为该要件应当包括未届履行期限的股东，故此，法院应当判决未出资的股东就公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任；“否定说”则认为该要件不应当包括未届履行期限的股东，因此，法院应当驳回债权人的诉讼请求。由于法院对该要件的内涵存在认识上的分歧，导致司法实践中产生了同案不同判的现象，这不仅危害着司法的公信力，也不利于贯彻对公司加强事中事后监管的经济政策。

通过检索未出资股东补充赔偿责任的相关案例并梳理有关学说见解可知，未出资股东补充赔偿责任不仅在司法认定上存在相左的观点，在司法实践的过程中也存在因股东补充赔偿责任之诉性质认定模糊而导致的审理方式上的分歧及公司不能清偿这一消极事实当如何证明、由谁证明才能确保公平公正判决案件的问题。下面就相关问题进行具体分析。

二、未届履行期的股东：是否担责？

1.学说争议。就法院是否会支持债权人起诉未届履行期限的股东而言，司法实践及理论界存在“肯定说”和“否定说”两种截然相反的观点。“否定说”认为未履行或未全面履行出资义务属于实质违约的情况，然而公司章程中明确约定股东的出资期限尚未到来，依照公司章程的规定股东并未违约，因此股东不用为公司债务承担补充赔偿责任。同时，债权人可以在公司财产不能偿还债务的情况下通过申请公司破产或者行使撤销权的替代性方式来维护自身的合法权益[3]。“肯定说”则从股东对公司享有法定债务且内部章程不得对抗作为第三人的债权人、股东的补充赔偿责任并未超越有限责任的范畴等方面考量，认为债权人在公司不能清偿债务的情况下，向未缴纳出资但尚存期限利益的股东要求其承担补充赔偿责任是有法律及法理支撑的[4]。

2.二维价值审视下的股东补充赔偿责任。司法实践中，法院之所以会对“未履行或者未全面履行出资义务的股东”是否包括未届履行期限的股东这一问题产生分歧，究其原因就在于其不能有效认识和分析股东补充赔偿责任的二维价值取向。本文赞同“肯定说”，原因如下：

首先，自商事制度改革以来，认缴制催生了许多商事主体提前开展生产经营活动。但是，“严管”是“宽进”的保障机制，认缴制成功运行需要事中事后监管政策的有力支撑。加强公司事中事后监管政策的落实需要推进以法治为基础的社会多元治理，在解决债权人与公司及股东之间的纠纷时，作为司法机关的法院应当在贯彻监管政策、契约有限原则的基础上，将未届出资期限的股东纳入股东补充赔偿责任范畴，进而对恶意侵害债权人的不诚信公司及股东予以追责，确保违法公司及股东承担相应责任。

其次，契约精神凸显于政府转变职能改革之时，映射到商事立法领域即为确立认缴制降低公司入市的门槛，尊重市场主体的意思自治。然而，契约精神是有限度的，应以不侵害国家、社会及他人的利益为前提，公司与公司之间、公司与股东之间等订立的契约不能侵害国家、社会及他人的利益，这也符合政府提倡的对公司加强事中事后监管的价值导向。分而述之，公司之间、公司与个人之间的契约不得损害公共利益，“三鹿奶粉事件”就揭示了公司罔顾社会责任、侵害公共利益的不良后果，因此，在“放管服”改革背景下，作为社会主体的公司，应积极履行社会责任[5]。公司与股东之间的契约也不得侵害第三人的利益，认缴制下公司有权与股东订立出资期限，但当公司与股东之间有关出资期限的契约因畸长而影响公司的正常运营进而侵害债权人等第三人的利益时，该出资期限的契约就应当被视为无效，未出资股东的履行期限自然就不能对抗债权人等第三人。故此，从契约精神的限度及加强公司事中事后监管的价值取向出发，未届履行期限的股东在公司不能偿还债务之时应当承担补充赔偿责任。

最后，从公司法人格否认法理的价值出发，未届履行期出资股东也应在公司不能偿还债务之时承担补充赔偿责任。公司法人格否认法理是指“公司的独立人格和股东的有限责任是为法律所确认和保障的，但当公司的独立人格和股东有限责任被公司的控制股东滥用时，法院将在特定的法律关系中无视公司人格之独立性，而将其与控制股东视为一体，共同承担连带责任，由此保证公司法人制度的公平、正义之价值目标的实现”[6]。该法理的精髓就在于惩罚滥用公司独立地位的股东，让其承担相应的责任。认缴制下，对于何时出资的问题，属于公司及股东意思自治的范畴，相对于作为第三人的债权人而言，股东处于绝对优势。当股东滥用确定出资期限的权利，故意将出资期限约定得畸长，进而导致公司出现债务危机，又以公司独立人格规避责任时，就符合了公司法人格否认法理的情况，此时应当让股东承担补充赔偿责任而不管股东的出资是否已届履行期。

综上，从加强事中事后监管、契约精神的限度及公司法人格否认法理的二维价值观出发，未届履行期限的股东应当承担补充赔偿责任。纸面上的法律只有在司法实践中才能成为活法，因此，探讨未出资股东补充赔偿责任的司法救济途径及在此期限产生的消极事实之证明等诉讼法上的问题就成为必不可少的研究方向。

三、审理方式：能否合并审理？

在司法实践的过程中，作为被告的股东常会以股东补充赔偿责任之诉的性质异于公司与债权人之间的债权债务关系为由否定法院将两诉合并审理的合法性。廓清该命题的真伪需要解决以下两个问题：首先，股东的补充赔偿责任是何性质？其次，股东补充赔偿责任为何种诉讼形态？

1.股东补充赔偿责任的性质。就股东补充赔偿责任的性质而言，具体包括担保责任说、一般侵权责任说、债权人代位权说、独立的责任说等。其中，担保责任说认为，股东的补充赔偿责任本质上是以出资额为限为公司的债权提供的担保，当公司之债得不到清偿时，债权人有权基于担保责任要求股东偿还债务；一般侵权责任说认为，股东不履行出资的行为具有违法性，且放任其行为具有明显的过错，这种违法行为与债权人的损失具有因果关系，不履行出资义务的股东是基于侵权责任而承担补充赔偿责任的；债权人代位权说认为，对于债权人而言，公司是债务人，而未缴纳出资的股东是次债务人，因公司怠于向股东行使债权请求权才导致债权人的权利得不到保障，债权人有权通过代位权越过公司来向股东行使权利；独立的责任说则认为，补充责任当为与按份责任、连带责任相并列的新类型责任，公司补充赔偿责任既有补充责任的一般性，也有“责任法定、责任补充、责任有限性”的特质[7]。本文赞同独立的责任说。因为，担保责任说无视公司及股东之间不存在担保合同的事实，一般侵权责任说则忽视了债权一般不作为侵权对象的原理，且过错是一般侵权责任的构成要件，侵权领域的补充责任显然不能直接适用于公司法。代位权说也不能成立，因为股东补充赔偿责任虽具有代位权的表象却异于代位权的实质，代位权的成立要件之一就是债务人享有对第三人的到期债权，然而未履行出资义务或者未全面履行出资义务的股东对公司的债务尚未到期。

2.侵权补充赔偿责任的诉讼形态。虽然股东补充赔偿责任的性质非侵权、非担保也非代位权，但股东补充赔偿责任与侵权补充赔偿责任皆有补充顺位的本质属性，因此，股东补充赔偿责任的诉讼形态与侵权补充赔偿责任的诉讼形态异中有同。侵权补充赔偿责任的诉讼形态存在单向必要共同诉讼说、牵连性必要共同诉讼说等观点，其中单向必要共同诉讼说认为受害人有三种起诉方式：其一，受害人单独起诉直接责任人；其二，受害人将直接责任人和补充责任人列为共同被告而起诉；其三，受害人单独起诉补充责任人，法院依照职权追加直接责任人。对于第一种起诉方式而言，如果受害人胜诉且直接责任人能够清偿全部赔偿，那么，补充赔偿责任人就由此摆脱了被诉的风险；如果直接责任人不能清偿全部赔偿，受害人依据补充赔偿责任请求权有权对补充赔偿责任人提起诉讼，由于前后两诉的诉讼请求及诉讼标的各异，因此，并不违反一事不再理的原则。对于第二种起诉方式而言，如果受害人胜诉，那么受害人应当先执行直接责任人的责任财产，只有在直接责任人的财产不能清偿时，才能执行补充赔偿责任人的财产。

但是，单向必要共同诉讼说存在两点问题：首先，存在逻辑上的矛盾。法院依照职权追加当事人属于必要共同诉讼的特征，然而债权人起诉补充责任人和公司则基于不同的请求权基础，应当识别为两个诉讼标的，将两个诉讼标的合并审理当属普通共同诉讼，因此，单向必要共同诉讼不符合共同诉讼的基本理论。其次，单向必要共同诉讼允许债权人分两次诉讼，花费两次诉讼费用来实现同一诉讼目的，不利于纠纷的一次性解决。牵连性必要共同诉讼说在否定单向必要共同诉讼的基础上指出，法院当在尊重当事人起诉顺序的基础上，依职权追加补充责任人或者直接责任人，力求使具有牵连性的诉讼标的在一次诉讼过程中加以解决。

3.类似必要共同诉讼下的合并审理。这里的类似必要共同诉讼是指虽然诉讼标的不具有同一性，当事人也不必一同起诉应诉，但是基于诉讼标的之间的牵连关系，法院对具有牵连关系的诉讼不得做出矛盾判决的诉讼形态。故此，法院宜尊重债权人的诉讼选择权，当债权人将股东及公司列为共同被告时，法院应当基于判决合一确定性的理论做出判决。当债权人只起诉公司时，法院应当尊重债权人的选择权排除职权追加的可能，同时反射效理论为避免债权人对股东提起的后诉与前诉产生矛盾提供理论上的支撑。换言之，后诉因受到前诉的反射效而消弭了矛盾判决的可能。反射效是指判决生效后反射性地对与原判决当事人具有牵连关系的第三人产生或利或弊的影响。此外，当债权人仅仅起诉股东时，虽然股东的先诉抗辩权不能对抗起诉权，但是为了获得胜诉判决，债权人或法院应当通过诉讼告知的方式将公司追加进入该诉讼，使其与股东作为共同被告。虽然基于补充赔偿责任顺位性的特征，股东应当享有先诉抗辩权，但是该抗辩权不能对抗债权人的起诉权，只能在执行程序中发挥顺序抗辩及数额抗辩的功能。

综上，债权人对股东提起的补充赔偿责任之诉能否与股东对公司提起的诉讼合并审理的问题就明朗化了。具体而言，因为股东补充赔偿责任的性质不同于代位权、担保权等，所以不宜适用上述权利实现的诉讼形态。鉴于股东补充赔偿责任的补充性、顺位性及商事制度更加注重效率及当事人处分权等属性，应当在尊重当事人程序选择权的基础上采用有别于侵权补充赔偿责任的诉讼形态——类似必要共同诉讼，这种诉讼形态在尊重商法强调意思自治的基础上承认了补充赔偿责任之诉与公司债务纠纷合并审理的可能。

四、不能清偿：如何证明？

举证证明责任的分配往往左右案件的成败。在因公司之债而引发的未出资股东补充赔偿责任之诉中，《公司法司法解释（三）》第十三条第二款为债权人向股东提起补充赔偿责任之诉的请求权基础，该款系完全性法条，由公司存在债务、公司不能清偿、股东未履行或未全面履行出资义务三个构成要件组成，产生的法律效果当为债权人对股东的补充赔偿请求权。依据“法律要件分类说”，债权人当对公司存在债务、公司不能清偿、股东未履行或未全面履行出资义务这三个积极要件事实承担举证证明责任。

1.消极事实及“不能清偿”。消极事实由罗马法中“为主张之人有证明义务，为否定之人无之”的原则演化而来，该概念最初的功能在于否定主张消极事实之人的举证证明责任[8]。然而，现在的主流观点认为，消极事实不是不存在的事实，而是指存在状态为无的事实，存在状态为无的事实虽难以证明但却能且需要被证明[9]。因此，“不能清偿”这一积极要件事实虽为消极事实且较难证明，但仍需要由债权人承担举证证明责任。

“不能清偿”当如何举证证明属于实体法的内容，其具体的判定标准存在争议：一者为单一说，该说将“执行财产不能清偿”作为判定公司不能清偿的唯一标准；一者为多元说，该说否定以“执行财产不能清偿”作为判定“不能清偿”的唯一标准，指出该思路是对一般担保责任的生搬硬套及对民法思维的路径依赖[10]，从公司法的立场出发，应当结合具体案情以现金流或者方便执行财产标准为主体，同时兼顾特定物之债及其他可供参考的要素共同确定公司是否已经“不能清偿”。法院完全能够在诉讼审理的过程中通过现金流、方便执行财产、特定物是否存在等情况来判断公司是否不能清偿进而做出是否让股东承担补充赔偿责任的判决。本文赞成多元说，原因在于：其一，加强公司事中事后监管的产业政策需要通过法律的途径落地，而扩大“不能清偿”这一要件事实的解释渠道能够减少未出资股东通过恶意拖欠出资的方式侵害债权人利益的机会，进而依法对公司及未出资股东进行事中和事后监管；其二，鉴于“不能清偿”属于消极事实且具有证明难度大的弊端，对其认定标准进行多元化的解读不仅能够减轻债权人的举证负担，也能够缓解因证据偏在而引发的实质上的不平等，所谓证据偏在是指因双方当事人接近证据资料的物理距离不同，使得一方当事人较之于另一方更容易获得证据的事实。

2.减轻举证证明责任的方法。依据举证责任的一般分配规则，主张让股东承担补充赔偿责任的债权人应当承担举证证明责任，具体而言债权人应当就公司不存在现金流或者方便执行的财产等来证明公司“不能清偿”。然而，相对于公司而言，债权人掌握公司现金流的途径较少、能力较弱，毕竟作为被告的股东及公司才是证据资料的占有者及控制者。如果因举证能力较差而导致债权人败诉，必然会引发实质上的不公正，也必定不利于法院贯彻加强公司事中事后监管的经济政策。因此，应当运用减轻证明责任的方法来缓解债权人的举证负担：①举证责任的倒置：举证责任的倒置是指依照法律要件分类说应当承担举证证明责任的一方当事人不再就某要件承担举证证明责任，而由对方当事人就该要件不存在承担举证证明责任。就股东补充赔偿责任的案件而言，债权人不必再为“不能清偿”承担举证证明责任，而应当由股东就公司能够清偿债务承担举证证明责任，当股东不能举证证明公司能够清偿债务时，股东就应当承担败诉后果，当然这有待于立法上的进一步完善。②适用法律推定：法律推定是依据法律的规定，由已知事实对未知事实的推断。为了降低债权人对于“不能清偿”的证明责任，通过法院执行终止、现金流不足、给付特定物已经灭失等已知事实推定“不能清偿”的要件事实有利于降低证明难度。