上海存量房地产项目改建法律问题研究

董施文

[摘要]受宏观环境及消费者消费理念的改变，近年来部分商业零售项目回报收益低而运营成本高，特别是传统百货类项目的经营业绩不容乐观，促成部分商业零售项目面临停业升级改造的局面。老旧商业物业改建前，要办理开工手续，涉及到土地规划许可变更、建筑物外立面调整、消防手续等关键问题。

[关键词]房地产 存量房地产 城市更新 改建

一、房地产项目改建的一般审批

房地产项目的一般装修/大修，主要是针对不涉及房屋建筑面积、房屋用途和主体结构调整和改变等的改造升级，在存量房地产项目改建中占据绝大多数比例。一般来说，房地产项目改建按照房地产项目改建先后申请项目立项（企业投资项目备案）、建设工程规划调整（申请办理建设工程规划设计要求通知单、建设工程设计方案批复、新（《建设工程规划许可证》）及建筑工程施工许可/备案（申请办理建设工程报建表、新《建筑工程施工许可证》）。

虽然目前上海市中心各区都在大力鼓励旧建筑物的改造、城市更新及建筑物的再利用，以顺应新时期商办物业功能的再定位，但只要在同一宗地块的红线区域内涉及住宅项目，政府主管部门在审批方面还是慎之又慎。避免因为项目改建产生与周边业主的摩擦，尽可能地避免改变既定的相邻关系，是政府主管部门在旧城改造、城市更新中不得不坚持和反复斟酌的重大问题。

（一）一般审批

（1）对于涉及房地产项目规划调整、涉及房地产登记事项之物业装修/大修项目的，申请办理项目立项、建设工程规划调整和建筑工程施工许可/备案。房地产项目改建涉及：①改变房地产权证登记事项的（如调整房屋面积、调整房屋用途等），②改变房屋主体结构（如承重结构），③外立面改造（除仅安排对外立面进行重新粉刷的外）的，按照房地产项目改建先后申请项目立项（企业投资项目备案）、建设工程规划调整（申请办理建设工程规划设计要求通知单、建设工程设计方案批复、新《建设工程规划许可证》）及建筑工程施工许可/备案（申请办理建设工程报建表、新《建筑工程施工许可证》）。

（2）对于不涉及房地产项目规划调整的、不涉及房地产登记事项之物业装修/大修项目（涉及公共区域）的，申请办理建筑工程施工许可/备案。根据《上海市建筑工程施工许可管理实施细则》和实践操作，对于不涉及房地产项目规划调整的、不涉及房地产登记事项装修/大修项目（涉及公共区域），应按照以下标准申请建筑工程施工许可/备案：①对于工程合同造价达到人民币100万元的建筑工程，需要进行建筑工程报建，并向建设主管部门申请《建筑工程施工许可证》；②对于工程合同造价未达到人民币100万元的建筑工程项目，于上海市住房和城乡建设管理委员会网站上进行小型项目登记备案。

由于一些老旧物业已经属于优秀历史保护建筑，在申请建筑工程施工许可证时，政府主管部门会要求申请人对不改变使用性质、不改变原有建筑外立面、不改变原有房屋主体承重结构、不增加建筑面积等作出承诺。换言之，对于优秀历史保护建筑的改建并不如物业投资人随心所欲，而是有诸多限制和条件加以约束的。

（3）除上述报规、报建手续外，因为由于物业的运营业态随着改建后可能发生改变，而消防法律法规中关于不同业态之消防分区和疏散通道等一系列问题的规定和要求并不完全一致，申报消防设计方案，取得建设工程消防设计审核意见书亦是项目改建非常重要的环节。

（二）业主同意

在申请办理建设工程规划许可及/或建筑工程施工许可/备案的过程中，政府主管部门一般需要申请人提交利益相关业主的同意文件。这是因为，根据《物权法》和《物业管理条例》的规定，改建、重建建筑物及其附属设施的，应当经专有部分占建筑物总面积2/3以上的业主且占总人数2/3以上的业主同意。虽然有前述规定，但是在上海包括浦东新区、黄浦区、静安区与在内的市中心各区县的审批实践操作中，政府主管部门从严把控，对拟定改建项目涉及其他任何小业主之相关权益的，改建项目自改建项目立项、报规到报建的过程，一般均需提交全体业主的书面同意，清楚列明项目具体改建方案，且即使业主大会已形成决议，其仍需获得由全体业主签署的关于同意具体改建方案的书面文件方可办理申请立项及《建设工程规划许可证》等；如业主授权委托的，需在授权委托书中明确具体装修事项或方案，而不能仅仅对授权内容作出概括性描述。在实践中，为得到全体业主的同意，业主加强与当地居委会、街道、派出所、业委会及其他相关业主的充分沟通、妥善推进具体的工作，并在上述机构的协助下，顺利推进改建事宜，自然事半功倍，亦能提高效率。

（三）方案公示

政府主管部门在受理改建方案报批的过程中，除需要获得利害业主的同意外，待项目改建的具体方案得到规划和土地管理局（以下简称“规土局”）之初步认可后，还需要将改建方案对外公示，公示时间一般为20天，目的是就物业之相邻业主对该等改建方案征求社会反馈和意见。

倘若周边相邻业主提出的异议为刚性的，比如：建筑物超高，或外立面的改造存在光污染等，则规土局将毫无疑问责令申请人进一步改进和完善方案；若提出的异议系非刚性的，如认为新外立面的改造方案不够美观等，则规土局一般不予采纳。

（四）竣工验收备案

无论装修/大修项目是否涉及项目规划调整，改建项目竣工后，均应按照具体要求进行工程竣工验收、消防验收等程序。

二、涉及公共区域的装修和改建

在房地产投资项目中，我们亦常见业主买受的仅是该房地产项目的部分楼层而并不是整幢物业。在这样的情况下，除对买受的物业专有部位进行改建外，该等改建往往可能还涉及对部分公共區域的改建。公共区域的装修均不会涉及任何外立面、房屋主体结构、承重结构等改造、改建安排。诸如电梯间的装修、顶层部分的装修是否会被认定为涉及外立面、房屋主体结构、承重结构的改建安排将受限于建设主管部门的认定。

物业的业主或租户仅能装修其专有部分或享有使用权的部分，建设主管部门（如建交委）接受业主（或由物业管理公司代表业主）就其独立产权区域进行报建申请；物业的公共区域属于全体业主共有的，未经业主之适当表决或授权，物业管理公司不会自然而然地有权决定对物业公共区域进行装修。

《物业管理条例》规定，改建、重建建筑物及其附属设施的表决通过标准为“双过三分之二”[《物业管理条例》的规定，改建、重建建筑物及其附属设施的，应当经专有部分占建筑物总面积2/3以上的业主且占总人数2/3以上的业主同意。]。但是《物业管理条例》未明确规定对于公共区域装修应以何种要求通过表决。在实践中，在管理规约未作具体约定的情况下，在实践中，因为拟定公共区域的改建涉及其他小业主之相关权益，政府主管部门一般会要求涉及公共区域的装修项目必须取得全体业主的同意，且即使业主大会已形成决议，其仍需获得由全体业主签署的关于同意具体装修/大修方案的书面文件方可申请办理建筑工程施工许可证。在这样的情况下，为获得更多物业其他业主的票数和对拟定公共区域的装修和改建，在实践中，主导该等装修和改建的业主一般会尝试通过物业管理公司在装修公告中明确，如若部分小业主未出席表决或投出弃权票，一律将视为跟投多数票的约定，努力推动该等公共区域装修和改建事宜。

需要指出的是，一般实践中，建设主管部门不受理公共区域装修工程单独报建。建设主管部门一般不对公共区域部分的施工行为核发建筑工程施工许可证，为使改建手续合法合规，业主较为常见的操作方式包括：由物业管理公司作为申报主体于项目所在街道房办或相应政府平台进行装修施工备案，并履行适当竣工手续；或物业的投资人以业主的身份申请专有部分区域的施工许可，同时将部分公共区域的装修方案（如相关设计方案、图纸等）一并进行报建、报消防设计方案。

三、关于办理物业用途变更的政府审批

在实践中，物业的投资人往往希望通过变更物业之规划用途、申请核发新的不动产登记证而使物业的房屋用途与实际用途相一致，一劳永逸地解决规划用途和实际用途不一致的情形，如将房屋类型由旅（宾）馆变为办公。

从法律角度，从可知的公开渠道，我们并未查询到有關建成的现有房地产物业进行建筑物使用性质变更的规定。且，根据《上海市不动产登记条例》，经登记的房地产有房地产用途发生变化的情形的，房地产权利人应当申请变更登记。但是，根据《上海市城乡规划条例》，建筑物的使用应当符合建设工程规划许可证、乡村建设规划许可证或者房地产权证书载明的用途，不得擅自改变。在建成区范围内，确因社会经济发展、产业布局调整、城市区域功能调整而需要改变一定区域内建筑物使用性质的，必须符合控制性详细规划的建设用地适建范围规定；涉及需要修改控制性详细规划的，按照控制性详细规划修改程序执行。

我们向上海市中心各区之房管局及规土局规划部门相关负责科室进行了电话匿名咨询。根据咨询结果，房管局对于房屋用途变更的批准需以权利人取得规划部门出具的相关批准为前置条件；而规土局规划部门表示，其仅受理新建项目之规划方案审批，就已建成并已取得房地产权证的房屋，其仅受理有关房屋改建涉及的工程规划审批，而不涉及房屋用途变更审批。

根据我们的了解，在上海的确存在将宾馆改建作为商业办公的先例，比如位于南京西路的原锦沧文华大酒店，经过改造转变为商业办公物业并对外出租，比如位于上海西部区域的原银河宾馆，经过搞糟转变为商业办公物业并对外出租。类似该等酒店改造的案例，确系得到政府主管部门的大力支持和审批，也是与政府主管部门关于要在南京西路进一步增加商业办公出租的规划和背景下所导致的。

因此，政府主管部门对于房屋用途变更规划调整的支持和协调对物业投资人实施物业之房屋用途变更登记是至关重要的。且，在这样的情况下，考虑到物业的房屋用途变更在租金回报等诸多方面可能存在的区别，就该等房屋用途变更补缴土地出让金之可能性尚不能完全排除，尚受限于政府主管部门之态度。