论保护作品完整权侵权判定标准——以“九层妖塔”案为切入点

方月悦

2016年的“九层妖塔”案引起了社会与学界的广泛关注，该案作为国内第一起原著小说作者起诉改编后的电影作品侵犯其保护作品完整权的案例，其将我国学界与司法界一直以来对于保护作品完整权侵权认定标准的争论又一次引向了风口浪尖。本文将就这一问题从各个角度出发，进行深入探讨。

一、对九层妖塔案中保护作品完整权侵权判定标准的分析

本案法院就保护作品完整权的判断标准主要提出了以下几个观点：

首先，法院认为对于判断复制行为和改编行为是否构成侵犯保护作品完整权应当采取不同标准：

“对于作品的复制，一般是将作品以‘原貌’使用，不改变其表达形式，仅在图书、期刊、报纸、网络上进行复制，在此情形下，对于是否侵犯保护作品完整权，应当坚持严格的标准，只要复制后呈现的内容、观点与作者在原著中表达的不一致的，一般可以认定构成对原著的歪曲、篡改。但是改编行为则不同，改编作品是在已有作品基础上再创作的作品，改编作品具有两个特点，一是利用了已有作品的表达，二是包含着改编者的创作。相对于原著而言，改编作品具有改编者新的创作和表达，必然要对原著的内容、观点发生一定程度的改变，因此，对于是否侵犯保护作品完整权的判断，应当看是否降低了原著的社会评价、损害了原著作者的声誉。”①《北京市西城区人民法院（2016）京0102民初83号民事判决书》。

其次，法院认为应当考虑原著的发表情况。在作品发表之时，原则上必须尊重作品的全貌，如果此时改动作品，不但会损害作者的表达自由，也会影响公众对作品内容、观点的了解，此时关于保护作品完整权构成要件的判断，应看是否对原著的内容、观点进行了改动。在作品发表之后，作者的思想、表达已经向社会公开，公众亦能知晓原著作品的全貌，此时应当重点考虑被诉作品是否损害原著作者的声誉。

最后，法院认为如果公众的负面评价主要是针对改编作品或者改编作者产生的，不认为是损害原作品作者的声誉。即负面评论所产生的后果虽然可能影响电影《九层妖塔》的声誉，但并未导致对小说《精绝古城》社会评价的降低，因此作者的声誉没有因改编行为而受到损害。

结合以上观点，北京市西城区人民法院在九层妖塔案的一审判决书中认为：

“涉案侵权作品电影《九层妖塔》为特殊的作品类型，涉案电影在法律规定上、表现手法上、创作规律上具有特殊性，应从客观效果上进行分析，即要看改编后的电影作品是否损害了原著作者的声誉。电影《九层妖塔》是否损害了原著作者的声誉，应当结合具体作品，参照一般公众的评价进行具体分析。根据相关证据，可以看出社会公众对《九层妖塔》的评论指向的都是电影本身，而非针对作者，未造成原著作者声誉的降低，不构成对原告保护作品完整权的侵犯。”②《北京市西城区人民法院（2016）京0102民初83号民事判决书》。

该判决理由与结果引发了学界的广泛争议，这一现象主要是由于我国现行著作权法对于保护作品完整权的侵权构成要件的规定不明所导致的。根据现行我国《著作权法》第十条第（四）款的规定：

“保护作品完整权，即保护作品不受歪曲、篡改的权利。”

该条并未规定何为“歪曲、篡改”，这就导致我国在司法实践中判定某种具体行为是否构成侵犯保护作品完整权时采用的侵权认定标准的不确定性。因此，笔者认为，须尽快通过立法确定保护作品完整权的侵权认定标准。

二、保护作品完整权侵权认定的两种标准

保护作品完整权的侵权判定通说分为两种模式。一种是主观标准，对作者的保护程度较高。一种是客观标准，对作者的保护程度相对要低。两种标准在我国司法实践中均有所体现，学界也对究竟哪种标准更为合理争论不休。下文将对这两种标准进行具体的阐述。

（一）主观标准

该标准认为，保护作品完整权中“歪曲、篡改”的判断标准在于是否扭曲了作者的创作意图或思想感情。一些国家对保护作品完整权采用了主观标准进行保护，如法国，日本等。日本现行《著作权法》第20条第1款规定：

“作者享有保持其作品和作品标题完整性的权利，有权禁止违反其意思对其作品或作品标题进行的修改、删除或者其他改变。”

其中，“有权禁止违反其意思”的表述就是典型的主观标准的表述方式。我国法院在部分案件中也采取了这样的表述，在确认被告侵权时，其裁判理由多会论及被告的行为是否损害了原作的构思，是否违背了作者的创造意愿。如在“林奕诉中国新闻社”案中，法院在二审判决书中认为：

“中国新闻社未经林奕许可，在其编辑出版的刊物封面上，擅自使用林奕的摄影作品，未给作者林奕署名；在明知作品的主题反映的是海关人员的英勇无畏精神的情况下，为达到自己的使用目的，却在刊物封面上配印与作品主题相反的图案和文字，突出了海关腐败的内容，这种使用严重歪曲、篡改了林奕的创作本意。”①中国社会科学院知识产权中心：《北京市高级人民法院民事审判第三庭：知识产权办案参考（第5辑）》，北京：中国方正出版社，2003年第85页。

判决书中没有说明只有损害原著作者声誉才构成侵犯完整权，而是认为歪曲作者的创作本意就足以构成侵犯保护作品完整权。在“白秀娥诉中国邮政局”案的再审判决书中，法院认为“国家邮政局、邮票印制局对该作品进行的不适当的修改，在一定程度上有损于作者所要表达的思想，故同时构成了对白秀娥保护作品完整权的侵犯。”②《北京市高级人民法院（2003）高民再终字第823号判决书》。综上所述，主观标准保护作者的是作者的观点与创作意图。

（二）客观标准

客观标准认为，保护作品完整权作为精神权利的一种，更多地承载着作者的精神利益，如果对作品的使用或者改动达到让作者声誉或者人格利益受到损害的程度，则应认定侵犯了保护作品完整权。即只有对作品对改变达到了有损作者对“荣誉或名誉”的程度，才能认定构成侵犯保护作品完整权。多数国家采用客观标准，以美国与英国在版权法中的规定为例，美国《版权法》第106条之二规定：

“某些作者有权禁止故意歪曲、篡改作品或者对作品作可能有损于作者声誉的修改。对作品所作之任何故意歪曲、篡改或修改系侵犯该项权利的行为。”

英国《版权法》第80条规定：

“享有版权之文学、戏剧、音乐或艺术作品的作者，以及享有版权之影片的导演，有权利在本条规定的情况下使其作品免受贬损处理……如果对作品的处理达到了歪曲、割裂作品的程度，或者在其他方面有损于作者或导演的声望或名誉，则该处理为贬损处理。”

我国法院在司法实践中也有采取过相同的判断标准，如在“沈家和诉北京出版社”案中，法院在二审判决书中认为：

“《闺梦》一书存在着严重质量问题，该书在社会上公开发行后，必然使作为该书作者的原告沈家和的社会评价有所降低，声誉受到影响。故被告北京出版社出版发行有严重质量问题的《闺梦》一书，不仅构成违约，同时侵害了沈家和所享有的保护作品完整权。”③《北京市高级人民法院（2001）高知终字第77号号判决书》。

由此可见该法院认为被告是由于降低了原作者的社会评价与声誉才构成侵犯保护作品完整权。同样的在“张五常诉社会科学文献出版社与新华书店”案中，二审法院也采用了客观标准来对被告的行为进行认定，认为出版社对原告作品的改动是按照作品的性质及其使用目的和状况所做的不得已的改动，这种改动无损作者之声誉和人格利益，并未侵犯作者对其作品的保护作品完整权。④《广东省高级人民法院（2002）粤高法民三终字第109号判决书》。综上所述，客观标准保护的是作者的荣誉与名誉。

三、我国应当采用客观判断标准

我国现行著作权法对于保护作品完整权的侵权认定应该采取何种标准，结合九层妖塔案，笔者认为应当综合一下几个方面来进行比较：首先，应当从我国著作权法设立保护作品完整权的立法目的出发。如果认为我国著作权法的保护作品完整权旨在保护作者的观点与创作自由，那么采取主观标准更为适宜；而如果认为我国保护作品完整权的根本目的在于保护作者的名誉与荣誉不受损害，那么则应该采用客观标准。其次，该标准应当在合理限度内充分的保护作者的权益。再次，应当从著作权法的本质目的——激励创新的角度出发，比较那种标准更能起到激励创新的作用。从次，在考虑采用何种标准时还应当结合国际条约的规定，借鉴多数国家的经验。最后，应当采用更加具有确定性的标准，减少法官自由裁量的余地，从而提高著作权法的确定性。

（一）采用客观标准符合我国保护作品完整权的立法目的

对于保护作品完整权保护的法益究竟是什么，学界目前有两种观点。赞成采用主观标准的学者认为，保护作品完整权保护的法益为作者的观点与自由意志，而赞成客观标准的学者则认为保护作品完整权所保护的法益在于作者的荣誉与名誉。笔者赞同后者的观点。《伯尔尼公约》第6条之二第（1）款对精神权利做出了如下规定：

“……反对对其作品的任何有损作者荣誉、名声或利益的歪曲、篡改或其他更改，或与其作品有关的任何其他行为。”

而在这一条款的制定过程中，各个成员国对于是采用“荣誉或名声”这一用语还是“心灵利益”这一用语产生了争论。比利时代表团和保护知识产权联合国际局在向布鲁塞尔回忆提交的预案中建议将该条中的“其荣誉或名声”这一用语用“其心灵利益”予以替换。而经过辩论后，许多代表团对该修改建议内容是反对的。①[澳]山姆·里基森，[美]简·金斯伯格：《国际版权与邻接权——伯尔尼公约及公约以外的新发展（第二版）》上卷，郭康寿、刘波林、万勇、高凌瀚、余俊译：北京：中国人民大学出版社，2016年，第516-517页。而除上文提到的美国法与英国法以外，大陆法系国家的德国也将保护作品完整权认为是对作者荣誉的保护。②[德]雷炳德：《著作权法》，张恩民译，北京：法律出版社，2005年，第273页。

由此可见，对于精神权利保护的是作者的精神利益还是荣誉与名誉这一问题，多数国家与伯尔尼公约都认为保护的是作者的名誉与荣誉。美国在1990年颁布视觉艺术家权利法案（即Visual Artists Rights Act，简称VARA）之前，对作者的精神权利直接以民法进行保护。③Mary LaFrance[M].Copyright Lawin a Nutshell，2d.West，2011.74.英国在加入伯尔尼公约前则是通过其普通法中的禁止诽谤规则来保护作品不受歪曲篡改。④Copyright Committee of the Board of Trade，Report of the Copyright Committee，1951（Chairman HS Gregory）（Cmd 8662）[R]//刘鹏：《英美法系作者精神权利研究》，上海：华东政法大学，2013年，第31页。由此可见，英美法系国家认为保护作品完整权之目的在于保护作者的名誉与荣誉。

而正如前文所述，大陆法系国家设立保护作品完整权之目的在于保护作者的观点不受歪曲，造成这两种法系国家立法差异的根本原因两者对著作权法的正当性解释的不同。英美法系国家采取“功利主义”进行解释，而大陆法系则通过“自然权利说”解释著作权法的正当性。学者认为，功利主义的正当性解释更符合现代著作权法的现实。⑤王迁：《著作权法》，北京：中国人民大学出版社，2015年，第8-9页。而我国在精神权利立法上也受到了英美法系版权立法的影响。如我国《著作权法》第48条列举了一项侵权行为是“制作、出售假冒他人署名的作品”，而大陆法系国家并未有类似规定，只有英美法系国家，如英国、美国、澳大利亚、新西兰国家版权法规定了“禁止虚假署名权”。⑥刘鹏：《英美法系作者精神权利研究》，上海：华东政法大学，2013年，第5页。由此可见，参考英美法系国家对精神权利的规定进行立法在我国存在先例，而“功利主义”正当性解释也符合我国经济发展的需求。因此，采用以“功利主义”为指引的客观主义符合我国保护作品完整权之立法目的。

（二）采用客观标准符合保护著作权人利益之要求

有学者认为，采取客观标准会损害到著作权人的权益。不可否认的是，客观标准的保护范围必然是小于主观标准的保护范围的。因此在九层妖塔案中，法院提出应当针对作品的性质采用不同的判断标准来扩大作者的权利保护范围。

赞成主观标准的学者主要从以下三个方面对客观标准的保护范围提出质疑：首先，赞成主观标准的学者认为，对于侵犯未发表的演绎作品的保护作品完整权的行为，由于演绎作品尚未发表，作者无法主张他人对作品的改动对其声誉造成了影响，故作者只能待作品发表后，其声誉已经受损时才可以保护作品完整权为由进行起诉，无法做到及时止损。笔者认为，这是一个伪命题。对于著作权的任何权利而言，其要构成侵权的前提一定是作品在一定范围内被以某种形式进行了传播。因此即便是采用主观标准的德国也认为，作者在作品的完整性方面所享有的人格利益只有在修改后的作品被相当大范围的公众所知晓的情况下才值得保护。于是，他不能反对他人在私人圈子内对作品进行更改（Veraenderung imprivaten Kreis）。⑦[德]雷炳德：《著作权法》，张恩民译，北京：法律出版社，2005年，第279页。而对于该观点认为的该如何制止“一旦公开就会造成损害”的情形，我国著作权法第五十条规定的临时禁令制度就足以解决这一问题。⑧我国《著作权法》第五十条规定：著作权人或者与著作权有关的权利人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其权利的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。因此，该观点并不能成为并不能成为支持采用主观标准的理由。

其次，赞成主观标准的学者与九层妖塔案中法院认为，对于复制原作品的行为是否构成侵犯保护作品完整权应当采用主观标准，而对于改编原作品的行为是否构成保护作品完整权侵权则应当采用客观标准。笔者认为这也是不合理的。复制行为与改编行为的本质性差别在于他人对作品的再现是否添加了具有独创性的部分，因此，如果是由复制行为导致的对作品的再现发生了改动，那么改动的部分必然是不具有独创性的。比如运用后期技术处理摄影作品中的瑕疵、临摹导致的细小的偏差、印刷导致的细微的质量问题等等。而在现实生活中，尤其是纸质印刷产业中这类由于人为导致的失误或者机器技术导致的偏差时有发生。对于这种改动如果认为只要违背作者意愿就可以构成侵犯保护作品完整权，将会不合理的扩大作者的权利，增加复制者的义务。因此，笔者认为，不应当对复制原作品行为是否构成侵犯保护作品完整权采用主观标准。即只有当复制行为中伴随的对作品的改动已经足以影响到作者的名誉时，如上文提到的“沈家和诉北京出版社”案中，由于书籍印刷质量过差导致作者名誉的贬损的情况下，才可认定为构成对作者保护作品完整权的侵犯。

最后，主观标准的支持者认为客观标准必须证明造成实际的损害结果，增加了原告的举证负担。“九层妖塔”案中法院在判决书中也提出了相同缘由的观点，其认为观众的负面评价是针对电影作品而非针对作者本人，因此没有导致作者本人名誉受到实际损害而判决不构成侵权。笔者认为，这一理由难以成立。一方面，《九层妖塔》的观影群众并不局限于熟知《鬼吹灯》原著小说的读者，从常理出发，观众在没看过原著的情况下显然很难将负面评价准确地针对于电影改编者而非原著小说作者。另一方面，如果依照法院的思路，则任何对作品的演绎都不可能侵犯原作作者的保护作品完整权，法院显然曲解了客观标准的含义，因此笔者认为法院的观点难以成立。事实上客观标准并非要求必须造成实际的损害结果，上述对损害作者名誉与荣誉的解释不恰当的缩小了客观标准下的权利保护范围。采取客观标准的国家也不认为必须造成了作者名誉实际的损害结果的发生才构成侵权。以英国版权法为例，英国版权法禁止对其作品的贬损处理，在Confetti案中，对“贬损处理”确立了一个较为客观的认定标准，即“仅有歪曲作品或破坏作品之完整的事实存在无法认定侵权行为的成立，除非该行为有损于作者的名誉或声望”。①Confetti Records v Warner Music UK Ltd [2003]EWHC 1274（ch）//刘鹏：《英美法系作者精神权利研究》，上海：华东政法大学，2013年，第95-96页。英国版权法采取了“有损于”这一表述表明，需要予以明确的仅是对作品的改动是否具有贬损的含义或者是否可能会造成损害，而不要求实际损害必须发生。②刘鹏：《英美法系作者精神权利研究》，上海：华东政法大学，2013年，95-96.因此，客观标准只要求原告能够证明被告针对其作品的行为有造成其名誉或声誉的可能性即可。具体到九层妖塔案，在原告证明了电影确实是由于原作品进行了改动而造成观众对影视剧本身大量的负面评价，就足以认为是损害作者的名誉。

综上所述，即便主观标准的保护范围要大于客观标准，但采用主观标准不合理地扩大了作者权利的界限。而客观标准则能够在合理的范围内保护作者的权益。因此，采用客观标准能够在保护著作权人合理利益的前提下实现公众与权利人之间的利益平衡。

（三）采用客观标准符合国际条约的要求与国际立法趋势

正如上文所述，《伯尔尼公约》对精神权利的规定之目的在于保护作者的荣誉与名誉。伯尔尼公约第五条对国民待遇做出了相关的规定。（1）就享有本公约保护的作品而论，作者在作品起源国以外的本同盟成员国中享有各该国法律现在给予和今后可能给予其国民的权利，以及本公约特别授予的权利。（2）享有和行使这些权利不需要履行任何手续，也不论作品起源国是否存在保护。因此，除本公约条款外，保护的程度以及为保护作者权利而向其提供的补救方法完全由被要求给以保护的国家的法律规定。（3）起源国的保护由该国法律规定。如作者不是起源国的国民，但其作品受公约保护，该作者在该国仍享有同本国作者相同的权利。因此，《伯尔尼公约》未要求成员国对保护作品完整权达到主观标准的高度，而是只要达到客观标准的要求即可。如果我国采取主观标准作为判断保护作品完整权侵权的依据，那么根据国民待遇原则，我国则必须给成员国的国民以相同保护水准的待遇。而其大部分国家都是以客观标准为判断依据的，根据国民待遇原则，我国作者在其他大部分国家提起保护作品完整权的相关诉讼时只能按照客观标准判断是否构成侵权。这种局面不利于我国在世界知识产权贸易中的发展。

此外，纵观国际立法趋势，不仅多数国家在保护作品完整权的规定中采用了客观标准，而曾经采用主观标准的国家也有修改立法之趋势。以日本为例，有学者直接主张，不损害作者声望名誉的改变行为不构成侵害保护作品完整权。③栗田隆：《著作権に対する強制執行（2）》[J]//李扬、许清：《侵害保护作品完整权的判断标准——兼评我国〈著作权法修订草案（送审稿）〉第13条第2款第3项》，《法律科学（西北政法大学学报）》，2015年第一期，第129页。由于这是基于对《伯尔尼公约》第6条之2的解读推演而来的，日本法上并没有直接依据。因此，通过立法予以解决的呼声越来越高。比如日本知识产权研究所提出的两种应对方案中，第二种就是将现行法中规定的“违反作者意思”修改为“损害名誉声望”，以此限定保护作品完整权控制的行为界限。④知的財産研究所：《Exposure’94 ―マルチメディアを巡る新たな知的財産ルールの提唱》[J]//李扬、许清，侵害保护作品完整权的判断标准——兼评我国《著作权法修订草案（送审稿）》第13条第2款第3项，《法律科学（西北政法大学学报）》，2015年第一期，第129页。综上所述，采取客观标准也符合国际条约的要求与国际立法趋势。

（四）采用主观标准难以符合著作权法激励创新之目标

当代知识产权法的根本目的在于激励创新。而著作权的激励创新目的主要体现在两个方面：一是鼓励从无到有的独立创做出新作品，二是鼓励以他人作品为基础创作完成演绎作品。以他人作品为基础创作完成的演绎作品即便在独创性中的“创”的高度上无法达到独立创作完成作品的高度，但这并不意味着演绎作品就没有创新性。而要体现出创新性，演绎作品必然要与原作品有所区别，这种区别除了作品种类上的区别外，往往由于作品种类的改变而不得不对原作品本身的内容做出修改，比如，将一本小说改编成电影或电视剧，导演编剧在改编过程中往往不得不对原作品对对话、台词与剧情做出相应对删减与修改，如果法院在判断被告是否构成侵权的情况下仅仅只需要考虑原告的个人意愿，而不是考虑客观上是否造成了对作者声誉的损害，那么必将有损改编者从事演绎创作的积极性，与著作权法激励创新之目的相违背。同时也不利于公众对知识的传播与利用。

此外，采取客观标准并不会导致独立创作作品的著作权人从事创新的热情降低。因为即便是采取较低保护水平的客观标准，作者也可以禁止他人对其作品经行有损其身为作者的声誉或荣誉的歪曲与篡改行为。如此以来，既不会导致原作者的权利不正当的损害，也不会使得演绎作者由于担心侵权而限制其对原作品的二次创作。因此，笔者认为，客观标准在原作者的权利与公众利用作品进行再创作的自由之间寻求到了平衡点，因此，采取客观标准是符合知识产权激励创新之立法目的的。

（五）采用主观标准难以符合法律确定性的要求

笔者认为，虽然主观判断标准在最大限度上保护了著作权人的权益，但是也存在诸多弊端。一方面，以作者个人意志为判断标准任意性太强，不利于维护著作权市场之交易安全。如果不以造成作者的名誉的损害为侵权构成要件，将势必导致部分权利人滥用权利，仅因他人对作品微小的修改就以保护作品完整权为由进行起诉，在破坏交易安全的同时也对司法资源造成了浪费。这也是多数国家将“可能对作者的声誉造成损害”作为侵犯保护作品完整权的构成要件的原因之一。①Adolf Dietzn.International Copyright Lawand Practice[M]//王迁：《著作权法》，北京：中国人民大学出版社，2015年，第156页。

另一方面，有学者认为采用相对主观标准最为恰当，也即以“作品中体现出的作者的意志”作为判断对作品的修改是否构成歪曲、篡改的标准。认为该标准既保护了作者的权利，以作品中的意志为判断标准也具有可操作性。但事实上，相对主观标准仍然具有与绝对主观意志相同的弊病。以作品中体现出的意志为判断标准，何为作品中体现出的意志，在实践中难以判断。“一千个人眼中有一千个哈姆雷特”，作品中的意志应该以什么为判断标准？是以一般观众的标准？以行业内部专业人士的判断为标准？还是以作者本人的意志为标准？采用相对主观标准最终又将问题引回了是应当从客观的角度考虑何为作品中的意志，还是以主观标准考虑何为作品中的意志这一问题，陷入了循环论证。因此，笔者认为相对主观标准不足以为我国所采纳。

四、修法建议

我国现行《著作权法》与著作权法修改草案尚未对保护作品完整权对侵权认定做具体对描述。笔者认为，应当尽快对著作权法做出相应的修改，并颁布相应的司法解释，以符合司法实践的需要。

笔者认为，我国应当采用客观标准作为保护作品完整权对构成标准。因此，我国应当对立法做出修改，明确这一标准。笔者建议，将现行《著作权法》第十条第四款修改为：

“保护作品完整权，即禁止他人有损作者声誉的歪曲、篡改作品的权利。”

此外，笔者认为，应当颁布相应的司法解释对何谓“有损作者声誉”进行解释。即并不要求造成明确的损害结果，而是只要原告能够证明被告的行为有损害其名誉或荣誉的可能性即可。建议新增司法解释如下：

“著作权法第十条第四款所指的有损作者声誉的情形，包含有可能造成作者名誉或荣誉损害的情形。”

这样的规定，明确了我国对于保护作品完整权这一问题采用的是客观标准，解决了认定标准不确定的问题，在给予著作权人充分的保护的同时，也保障了后续演绎者的创作自由。