电信网络诈骗共同犯罪疑难问题探析

●魏静华 陆 旭

近年来，电信网络诈骗犯罪猖獗，给国家、社会和人民群众利益带来了巨大损失。如何有效打击电信网络诈骗犯罪成为司法机关的重要任务，然而，由于电信网络诈骗犯罪具有组织性、集团性、网络化和非接触性等特点，对其定罪处罚面临诸多困境。从刑法理论和司法实务来看，认定电信诈骗犯罪的共同犯罪成为疑难问题之一，需要运用刑法理论和司法智慧来解决传统共同犯罪在电信网络诈骗犯罪中的异化问题。[1]

一、电信网络诈骗共同犯罪的主观“明知”

成立共同犯罪主观方面一般要求二人以上互相通谋，即既要有共同实施犯罪行为的认识，又要有共同实施犯罪行为的意志。对于电信诈骗犯罪而言，能够证明各个行为人之间事先通谋的，当然可以构成电信网络诈骗犯罪，但是难点在于大量的电信网络诈骗犯罪集团存在多层次分工，组织结构严密复杂，上下级之间单线联系，犯罪人之间分处不同地点，难以证明各个行为人之间具有上述共同犯罪的“通谋”，特别是在司法实践中，往往由于电信网络诈骗的主谋和核心行为的实施者通常都在境外，这些人也很难被抓获归案，相反地，被抓获归案的，常常是在内地为境外的主谋跑腿的职业取款人以及其他提供网络技术服务的“技术人员”，[2]在此种情况下更难以证明行为人之间存在共谋，因此，如果一味恪守传统共同犯罪的刑法基本原理，将使得对电信诈骗犯罪的刑法打击处于进退维谷的处境。为此，近年来“两高”出台的相关司法解释，明确将电信诈骗共同犯罪的主观方面界定为“明知”而不是“共谋”。很显然，共谋的情况下必然明知，但是存在单方明知而未达到共谋的情形，可以看出，司法解释对于电信网络诈骗共同犯罪的主观故意下的犯意联络进行了扩大适用，将“明知”上升为犯意联络。

（一）明知的内容

关于明知的内容，学界存在不同的看法，主要争议在于共犯从属性的范围不同。一般认为，共犯从属于正犯，共犯是对正犯行为进行加工和助力的行为，因此共犯成立犯罪要依赖于正犯。但是，在于共犯从属的犯罪上，学界存在不同观点，最小从属性说认为，二人以上共同实施了构成要件行为即可以构成共同犯罪。限制从属性说认为，二人以上共同实施了符合构成要件的违法行为才构成共同犯罪。最大从属性说认为，二人以上不仅要共同实施违法行为，还要承担共同的责任才构成共同犯罪。[3]上述不同观点的区别在于认定共同犯罪成立的范围不同。刑法学界大多数人持限制从属性说，而司法实践更多的倾向于最大从属性说。就认定主观“明知”而言，按照限制从属性说的观点，帮助人如果仅认识到他人是在实施违法行为，而提供帮助行为的，就可以认定为电信网络诈骗犯罪的帮助犯。而按照最大从属性说的观点，帮助人必须认识到他人在实施电信网络诈骗犯罪行为才可以认定为帮助犯。对此，2016年“两高一部”《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律问题的若干意见》（以下简称《意见》）明确规定，明知他人实施电信网络诈骗犯罪，提供信用卡等支付结算工具、提供公民个人信息、计算机程序、“伪基站”设备等帮助的，以共同犯罪论处。可见，上述《意见》采取的是共同犯罪的最大从属性标准。

对此，笔者认为，该意见在认定电信网络诈骗共同犯罪时标准稍显严格，帮助犯只要认识到能帮助正犯实现犯罪即可。帮助者明知的内容是其对被帮助者实施的行为具有违法性认识。因为，如果要求帮助者对正犯的犯罪行为有具体的认识，会极大地限缩帮助犯的处罚范围，考虑到对“明知”这一主观内容的证明难度，极有可能导致帮助犯概念的虚化。[4]当前电信网络诈骗活动分工日益精细，有指挥组、信息组、技术组、话务组、账户组等各种分工，如果要求各参与人均能达到明确认识才构成共同犯罪，势必会影响对此类犯罪的严厉打击。需要说明的是，《意见》中的明知“电信网络诈骗犯罪”应是广义上的犯罪行为，即并不要求帮助者认识到他人实施的电信网络诈骗行为已经构成犯罪，只要认识到正犯实施了电信网络诈骗犯罪行为即可。

（二）“明知”的认定

司法实践中对于“明知”的认定一般采取刑事推定的方法，将“明知”解释为“知道或者应当知道”。

从推定的思路上看，对于能否认定行为人“知道或者应当知道”的标准，往往采取一般人标准说，即在通常情况下，对于社会一般人来看，是否能够有所认识，如果社会一般人能够有所认识就推定行为人主观上明知。如结合行为人的认知能力、既往经历、行为次数和手段、与他人关系、获利情况、是否曾因电信网络诈骗犯罪受过处罚等情况来综合认定。

从推定的素材上看，往往通过行为人自身的客观行为来反推其主观状态，以电信网络诈骗中的职业取款人（“车手”）的行为认定为例，司法实践中往往通过考察以下几个方面来认定其主观上是否“明知”：1.是否大量持有非本人名下的银行卡；2.短时间内进行大量取款，并分别在多台ATM机上进行取款；3.支取大额款项不选择柜台办理；4.取款时是否采取伪装、遮挡面部等手段；5.与委托取款人之间是否存在亲属或者朋友关系；6.取款行为是否收取超出正常范围的费用等。

值得注意的是，对于电信诈骗共同犯罪人主观明知的证明方式是推定，这种方式在证据法上实际是建立在生活常识和高概率事件基础上的举证责任的转移，应当允许犯罪嫌疑人、被告人进行反证。

二、电信网络诈骗共同犯罪成立的时间节点

（一）电信网络诈骗共同犯罪成立的时间标准

众所周知，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪，要求二人以上共同实施犯罪行为，这里的犯罪行为既可以是正犯行为，也可以是帮助、教唆、组织等共犯行为。可以看出，共同犯罪的成立一般要求在犯罪既遂之前。除了继续犯以外，其他类型犯罪行为的共同犯罪中，共同的犯罪故意和共同的犯罪行为均要求在犯罪既遂之前。以帮助犯为例，帮助行为是使正犯者的实行行为更为容易的行为。[5]因此，帮助行为助力的对象是实行行为，如果实行行为实行终了便不会有帮助犯的存在空间，另外，帮助行为承担刑事责任也要求其与犯罪既遂结果之间存在着因果关系，否则也不能构成帮助犯。这里需要说明的是，如果二人以上对共同实施犯罪行为存在事先通谋，不受上述时间节点的限制，即二人以上事先通谋，犯罪既遂后提供帮助的，也成立共同犯罪。对存在事先通谋类型的共同犯罪的相关认定，不在本文讨论范围。

（二）电信网络诈骗既遂的判断

接下来，我们需要进一步探讨电信网络诈骗犯罪实行行为既遂的标准如何来确定，这不仅关系到犯罪形态和刑事责任的确定，也关系到上文共同犯罪的存在范围。在刑法学界对于诈骗罪既遂的标准，存在着不同观点：第一种观点是“失控说”，认为应以财物的所有人或者占有人失去对财物的控制作为诈骗犯罪既遂的标准；第二种观点是“占有说”，即以财物是否实际被行为人非法占有为标准；第三种观点是“控制说”，即以行为人是否取得对财物的实际控制和支配作为区分标准。除此之外，还有“损失说”、“失控加控制说”等观点。[6]

笔者认为，仅仅将讨论的核心置于是“失控说”还是“控制说”并无多大意义，诈骗罪作为侵犯财产类犯罪，行为人在获得财物的时候才能认定为诈骗罪的既遂。《意见》也明确规定：“实施电信网络诈骗犯罪，犯罪嫌疑人、被告人实际骗得财物的，以诈骗罪（既遂）定罪处罚。”当然，这里的“获得财物”并不仅限于事实上的占有和支配，也包括观念上的占有和支配，如行为人虽未现实从银行卡中取出现金，但被害人已经无法恢复对财物的占有的情况就可以认为“获得财物”。所以无论是失控说还是控制说，无外乎对犯罪行为人何时获得财物的界定不同而已。对此，笔者进一步主张，在电信网络诈骗犯罪中，诈骗行为与获得财物行为之间具有非接触性，所以应当结合具体的诈骗犯罪行为方式和手段来认定行为人是否获得了财物，进而判断犯罪是否既遂。

可以将电信网络诈骗行为分为一级卡诈骗模式和多级卡诈骗模式。

第一，在一级卡诈骗模式中，通常在被害人汇出资金，资金到达行为人指定账户并且不存在取款障碍的情况下就可以认为是犯罪既遂，如被骗人当时并没有发现、没有报警，即使行为人未取款未转账也应认为构成诈骗罪既遂。但是，在以下情形下，应认定为犯罪未遂：（1）被害人汇出资金，但由于跨行、异地等原因，资金尚未到达行为人账户的情况下，行为人对该笔资金没有取得实际控制权，被害人仍可以通过银行冻结、止付等方式挽回损失的；（2）资金虽然到达行为人账户，但被害人意识到被骗并报警后，侦查机关通知银行对该账户采取冻结等措施的；（3）被害人资金虽然已经到达行为人账户，但是行为人在取款途中被抓获的。需要注意的是，从2016年12月1日起，个人通过银行自助柜员机向非同名账户转账，资金24小时后才到账，也就是说只有在经过24小时之后，资金才能被电信诈骗的行为人所控制，犯罪才能构成既遂。①

第二，在多级卡诈骗模式中，被害人资金仅仅汇入了行为人提供的指定账户，还不能认定为既遂，因为在此种电信网络诈骗中，犯罪行为并未实行终了，待职业取款人或者其他人员将资金从指定账户分转到多个下级账户后才能认为犯罪既遂。需要注意的是，由于多级账户模式中，赃款去向较多，极难全部挽回损失，因此，无论被害人是否发觉、报警，行为人是否现实取款都不影响其既遂的认定。

（三）电信网络诈骗犯罪帮助犯的认定

如前文所述，并非为电信网络诈骗犯罪的行为人提供帮助的都一律构成帮助犯，只有在电信网络诈骗的正犯实行既遂之前提供帮助的才能构成帮助犯，实行行为实施完毕之后所实施的一系列辅助性行为，除非事先存在共谋，均不属于诈骗罪实行行为的范畴，也不应认定为诈骗犯罪的共同行为。[7]

司法实践中，比较突出的是帮助取款行为的罪名认定问题，同样的情节既有认定为诈骗罪共同犯罪的，也有以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪处罚的。对此，应分不同情况进行认定：

第一，如果帮助取款人与实行行为人之间事先有共谋，就应当成立诈骗罪的共犯。

第二，事先无共谋的，明知他人实施电信网络诈骗行为，还提供银行卡，在资金进账后帮助取款的；或者按照行为人指示办理银行卡用于事后取款的，均应认定为诈骗罪的共犯。虽然帮助取款人也是在资金进入账户后（诈骗既遂）后帮助取款，但是其在实施诈骗过程中提供了用于接收诈骗所得的信用卡，整体上看，帮助取款人实施的是提供犯罪工具、接收赃款与取款相结合的帮助行为，应构成帮助犯。

第三，持有电信网络诈骗犯罪正犯提供的银行卡取款的行为，应进一步区分持卡时间，如果在正犯已经控制了被害人资金以前就持有银行卡并后续取钱的，应认定为帮助犯。如电信网络诈骗的正犯在被害人尚未汇款前就将该卡交给取款人，在资金进账后取款人帮助取款的，取款人的行为本质上属于接收、保管赃款的行为，由于发生在犯罪既遂之前，属于犯罪行为的组成部分，成立共同犯罪；相反，如果取款人在电信网络诈骗正犯实际控制了被害人资金（如钱款已经打入指定账户并无取款障碍）后，持有银行卡并取款的，属于赃款处置行为，应当成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

第四，在多级卡诈骗模式中，如果取款人在资金打入一级账户后，帮助正犯分转到数个下级账户以及从多个下级账户取款的行为都构成共同犯罪；如果仅仅是在资金已经被分转到数个下级账户后，再帮助取款的，应认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

三、电信网络诈骗共同犯罪的行为模式及责任承担

司法实践中，电信网络诈骗共同犯罪方式多种多样，但整体上可以分为平行模式和分工模式两种。这两种模式下诈骗团伙之间组织实施方式有所不同，各个参与人员之间的责任范围也有所不同。

（一）平行式电信网络诈骗共同犯罪模式下的责任认定

所谓平行模式是指多个行为人受同一人指使或共同预谋，针对不同的对象分别实施电信网络诈骗行为。各个行为人的犯罪行为基本类似，相互之间没有配合、交叉，各自为战，这种模式是电信网络诈骗中相对简单的方式。在这种情况下，每个人对自己实施的诈骗行为承担刑事责任是毫无异议的，但对其他人实施的诈骗行为应否承担刑事责任，即是否与其他人构成共同犯罪则争议较大。

众所周知，认定共同犯罪，最基本的判断标准在于是否存在共同故意和共同行为。平行式诈骗中，由于各行为人都实施了诈骗行为，共同行为较易认定，关键在于能否认定行为人通过意思联络，在主观方面形成共同的犯罪故意。由于此种情况下，行为人往往并不能互相见面，共同犯罪人达成意思联络的方式隐蔽，难以查证；即使能够通过电信网络联系的电子数据予以调查，但往往由于行为人之间沟通时意思内容模糊或者使用暗语，难以判断行为人的认识程度和具体内容，难以判定共同故意的形成。因此，认定主观上的共同故意，需要结合以下几方面的客观行为进行分析：

1.是否存在共谋。如果行为人之间事先存在共谋，即使是实行过程中互不配合，也需要对他人的犯罪行为共同承担刑事责任。另外，还要看共谋内容是否明确，也会对能否认定共同犯罪有影响。由于电信网络诈骗行为针对的是不特定多数人，其犯罪共谋比较概括，即各行为人仅对实施诈骗行为存在共谋，但并不事先约定诈骗对象。因此，只要存在共谋，各行为人之间就成立共同犯罪。如果各行为人只是共同受策划者、组织者的指使，彼此之间没有共谋，则具体行为人之间是否成立共同犯罪，还要结合其他因素予以判断。

2.是否明知自己与其他人共同实施诈骗行为。如果行为人确实不明知有其他行为人的存在，或者对其他行为人的存在仅有概括的认识，则一般只对自己的行为，或仅对自己所明确知道的其他行为人的行为承担责任。

3.行为人是否共同占有赃款。如果行为人听从策划者、组织者的指使实施诈骗行为，仅按照自己行为所获得的赃款数额与组织者按照约定比例分配，则一般只对自己的行为承担责任。如果各行为人虽各行其是，但事后获利共享，共同分配，则证明事前对于分赃方式进行过约定，往往存在共谋，应当共同承担刑事责任。

（二）分工式电信网络诈骗共同犯罪模式下的责任认定

所谓分工模式是指各行为人按照事先计划的诈骗方法，分别负责其中某一阶段的行为，分工合作，共同完成诈骗行为，分工式诈骗是当前电信网络诈骗犯罪的新趋势。犯罪窝点（平台）的首要分子（“金主”）、主要分子（“合伙人”）、人员招募者（“蛇头”）和后勤保障人员在于搭建并保障针对被害人的地理、人员平台；技术保障者、设备提供者、通讯线路提供者在于搭建针对被害人的技术平台；专职收贩卡人员、专业洗钱转账公司（“车行”）、专业取钱团伙（“车手”）在于搭建针对被害人财物的资金平台。

分工式诈骗中存在争议问题在于，后参与实行行为的行为人是否对先前的实行行为承担刑事责任，以及未实施诈骗实行行为的其他参与者能否认定为共同犯罪。如果事先有共谋，均成立共同犯罪；如果事先没有共谋，但为承继的共同犯罪，一般认为承继的共犯中，后行为人对其所参与的行为与先行行为人成立共同犯罪，但是对与自己行为没有因果关系的先行行为或结果不承担责任；如果先行行为的效果处于持续状态，后行为人利用了这种状态，则需要承担相应的责任。在判断后行为人是否需要对先行行为承担刑事责任时，应当考虑以下因素：（1）事中是否利用了先行为造成的持续状态。比如A发送中奖诈骗短信，被害人拨打诈骗电话，B接电话要求被害人支付款项骗取钱财。利用了先行行为的状态，成立共同犯罪。（2）事后是否参与分赃。后行为人与先行为人共同占有诈骗所得的赃款，后行为人参与先行为人诈骗所得的分赃，则一般应对先行为人的诈骗行为共同承担刑事责任。

四、电信网络诈骗犯罪“中立帮助行为”的认定

电信网络诈骗犯罪与传统诈骗犯罪行为相比，技术性是其显著特征，网络应用技术的介入使电信网络诈骗行为得以顺利实施，并造成严重的社会危害后果。就当前刑法理论与实践而言，妥当处理相关技术涉罪行为面临较大挑战，如虽然网络服务商明知他人为发布虚假诈骗信息而申请开通网络，仍为其办理网络接入服务；提供P2P技术服务的网络平台服务商或者电信运营商预见到用户很可能利用此服务发布诈骗信息谋取不正当利益仍然提供此项服务，上述网络服务商、电信运营商的行为是否构成诈骗罪的帮助犯呢，又是否如“快播”案被告人所言的“技术无罪”呢？德日刑法理论中，将诸如此类的表面上无害、本身属于日常生活行为或者正常经营行为、通常不具有犯罪性质，但是客观上对他人实施犯罪起到了促进作用的行为称为“中立帮助行为”。对这类行为的可罚性及处罚范围，我国刑法学界仅是近些年来有所涉及，并无足够的深入探究，但是近年来以“快播”案为代表的涉网络技术犯罪的发生，倒逼刑法理论与实务不得不探究中立帮助行为的可罚性问题。

在电信网络诈骗犯罪中，如果按照传统帮助犯的理论分析，网络服务商、电信运营商等中介平台经营者主观上至少存在帮助的间接故意，客观上行为起到帮助作用，与犯罪结果之间又存在因果关系，似乎具有处罚的合理性和必要性。但同时，我们又不能忽视中介平台经营者的行为具有业务交易性、反复性、非针对性等特点，[8]换句话说，其行为本身具有正当性，并非专门为犯罪行为提供帮助，如果不能合理限制处罚范围，势必会使正常的市场经营行为和经济活动受到严重限制，甚至导致停滞。关于中立帮助行为的处理，刑法学界主要有全面处罚说和限制处罚说的分歧，全面处罚说主要存在于德国的判例中，限制处罚说基本上是学界所达成的共识，即认为应当在限制处罚的同时也应有条件地进行处罚，但对于如何限制处罚，根据其理论根据及限制标准又可以进一步分为主观说、客观说和折中说。[9]坦白讲，无论哪一种学说都试图去完美地解决中立帮助行为处罚问题，但都无一做到完美，笔者认为，在我国刑事司法实践中，应从主客观方面同时考察中立帮助行为的可罚性。

（一）中介平台经营者主观上应具有明确的认识

中介平台经营者所从事的技术中立或者服务中立行为，在刑法理论上同样应得到原则上出罪的“礼遇”，这首先体现在中立帮助行为的处罚条件上的限制。早在德国判例中，便有区分“确定明知”和“未必明知”的标准，而德国著名刑法学家罗克辛在其依照客观归责理论进行出罪化时也遵循了上述思路，虽然区分确定与未必明知的观点一直饱受争议，但笔者认为，从我国司法实践中对于认定犯罪要坚持主客观相一致的原则出发，该观点值得采纳。根据刑法理论，主观罪过包括认识因素和意志因素两个方面，但在电信网络诈骗犯罪中，基于此种行为的特殊行为模式及中介平台在其中所起的作用，只要平台经营者主观上对正犯实施诈骗行为有“明知”就可以追求其刑事责任。如平台经营者明确知道正犯的整个犯罪计划或者确定地知道行为人即将实施诈骗行为还提供技术支持的，应承担相应的刑事责任。对此，有学者会质疑是否对中介平台经营者苛以过分的防止犯罪的义务，笔者认为此种规定并不为过，电信运营商或者网络服务商提供平台营利并享受权利的同时也应当承担相应的审查义务，对此相关法律法规也作出了相应规定。②此外，从技术层面看，电信运营商或者网络服务商处于技术支配地位，完全能够实现对犯罪行为的有效管控，更应当看到网络信息技术发达的今天，毕竟违法犯罪行为仍为少数，通过对犯罪行为的严格审查、打击，也并不会阻碍网络信息科技的发展。

对此，需要进一步探讨两个问题：

一是，对于认识因素并未达到“明知”程度，但平台经营者通过时空条件、正犯的特定情况，如通过大数据统计提示，推测正犯将实施诈骗行为的情况，平台经营者是否要承担刑事责任？笔者对此持否定态度，原因在于：第一，此种情况属于“未必明知”，平台经营者在提供技术服务行为时，对正犯行为的性质及可能造成的后果并不能完全确定，技术服务的中立性使得此种情况下平台经营者的主观态度无法确定，不能直接认定为帮助犯。第二，如果此种情况被做犯罪处理，将起到极其糟糕的示范作用，即对于未尽审查义务没有发现正犯犯罪意图的平台经营者不做处罚，而对于那些技术雄厚、制度规范、审查严格的平台经营者而言，因其已经对正犯的行为有所“觉察”而面临刑事处罚，这显然极为荒谬。

二是，“明知”只是犯罪主观方面的认识因素，如果考虑意志因素的话，过失的情况是否要承担刑事责任？笔者认为，过失一般无须承担责任，但如前文所述，本文认为只要是明知就应承担责任，显然“无认识过失”不属其列，但“有认识过失”也非绝对被排除在外，但一般来说，应限于认识程度较高，或者应当知道的情况，此种理解既与前文所列司法解释相一致，也与刑法规定相一致。如为强化网络服务提供者的信息网络安全管理义务，《刑法修正案（九）》将网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务，经监管部门责令采取改正措施而拒不改正，情节严重的行为规定为犯罪。[10]笔者认为，该罪名主观方面并不能排除“有认识过失”的情形。因为从该罪名的犯罪构成来看，要求“经监管部门责令采取改正措施而拒不改正”才可能构成犯罪，该前置性规定实质上将有认识的所有罪过形态均包括在内，如果未经监管部门责令改正可能存在平台经营者无认识的情况，此种情况并不在处罚范畴。需要注意的是，该条规定是对网络侵权行为中“避风港原则”的借鉴，对于认定平台经营者的主观罪过具有重要意义。[11]

（二）平台经营者客观上应具有实质的帮助行为

我国刑法中对帮助犯的界定有“形式说”和“实质说”的理论分野，当前有力学说为实质的帮助犯概念，即认为帮助行为与正犯的实行行为或者犯罪结果之间具有因果关系，[12]也就是说刑法之所以处罚帮助犯必须具有实质的根据，不仅是因为帮助行为自身的规范违反性或对法益的抽象危险性，更是由于帮助行为实质地促进了实行行为的实施，与犯罪结果之间具有实质的因果关系。对于中立帮助行为而言，从客观上考察，如果某一中立帮助行为极大地促进了正犯者的实行行为，使后者的犯罪行为明显方便的场合，成立帮助犯的可能性随之增大。[13]因此，诸如为犯罪行为人提供饮食、住宿条件等日常帮助行为虽然对犯罪的实施起到促进作用，但是不会在实质上显著提升实行行为的法益侵害性，一般不应作为帮助犯处罚，但是如果中立帮助行为在实施犯罪过程中不可替代或者具有关键性决定作用，其中立性同样显著下降，犯罪性显著增强，便具有刑事可罚性。

具体到电信网络诈骗犯罪中，中介平台经营者的行为如果符合以下几种情形，便可以考虑认为其实质促进了正犯行为，与因果关系具有犯罪关联性，具有处罚的必要性：第一，该行为特别地适合于正犯犯罪计划或者助益于正犯的犯罪实行的，因而客观上深度地参与了正犯行为的场合。[14]例如网络平台经营者应正犯申请特意为其设立了专门宣传版块的，又如电信运营商应正犯要求为其提供了改号服务等情形。第二，平台经营者的行为对正犯实行行为具有关键作用，如虚假广告在网络上发布后点击率极低，此时网络平台对其进行置顶推广，使得该虚假广告迅速扩散的。第三，平台经营者与正犯事先具有共谋的情况下，其行为本身就属于电信网络诈骗行为的一部分，理应受到刑事处罚。对平台经营者帮助犯责任的认定，不能过于机械、教条，而应结合案件的具体情况来综合判断，客观上促进正犯实施的某一中立帮助行为，究竟属于不可罚的中立帮助行为抑或是可罚的帮助行为③，应考察该行为是否严重脱逸社会相当性[15]从而使中立性消失达到值得刑罚处罚的程度。

需要注意的是，在针对可罚的平台经营者技术服务行为的定罪思路上，实践中往往从平台经营者不履行监管义务为切入点论证平台经营者构成不作为的帮助犯，此种思路实际上是从义务违反角度对平台经营者的部分行为进行刑法评价。但纵观全案来看，平台经营者在不履行监管义务之前往往还会存在更为积极的严重脱逸社会相当性的帮助行为，但这往往成为实践中分析论证的盲点，如在快播案件中，司法机关更多地关注提供播放器的行为违反了监管义务，却忽略了缓存淫秽物品的行为，未能从作为犯的角度切入，分析行为的支配性和正犯性，若将缓存行为评价为以存放、陈列方式实施的传播行为的话，将使得定罪的正当性和充分性得以更好展现。[16]

总而言之，电信网络诈骗犯罪的产生、发展及司法制裁困境充分说明，以网络科技为代表的现代科技的迅猛发展使得传统刑法学理论和刑事立法滞后于现实的可能性越来越大，而司法实践又不能停滞不前，这需要我们不断更新刑法理念，促进刑法对社会发展现实的适应性，[17]更要求我们善于运用刑法理论、提炼实践经验、运用司法智慧来处理电信网络诈骗犯罪等新兴犯罪。正如有学者所言，尽管我们难以精确预测技术与刑法关系的未来走向，但是，面对网络犯罪，中国刑法必须要找出一个恰当的角度和切入点，以便做出最优的反应。[18]

注释：

①上述规定是由最高人民法院、最高人民检察院、公安部、工业和信息化部、中国人民银行、中国银监会于2016年9月23日联合下发的《关于防范和打击电信网络诈骗犯罪的通知》规定的。

②如《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》中明确规定了从事互联网业务的单位应履行的网络安全监管义务。又如，2017年6月1日施行的《网络安全法》第47条规定：“网络运营者应当加强对其用户发布的信息的管理，发现法律、行政法规禁止发布或者传输的信息的，应当立即停止传输该信息，采取消除等处置措施，防止信息扩散，保存有关记录，并向有关主管部门报告。”

③当然，对可罚的中立帮助行为，不必然按照正犯的帮助犯来处理，也存在帮助行为实行化按照独立罪名处理的情况，如帮助网络犯罪活动罪、拒不履行网络监管义务罪便是适例。

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