网络儿童色情制品的认定与治理※

●廖兴存

网络儿童色情是危害社会一个“毒瘤”。近年来发生在我国领域里或由中国公民在境外实施的网络儿童色情制品案件屡发不止，如2013年3月26日搜狐报道“香港网页设计师李某下载84段儿童色情影片”，京华网2016年11月10日报道“北京某高校大二孙某向境外传百部儿童淫秽视频，视频中30余名女童遭强暴猥亵”，[1]2016年1月3日腾讯新闻报道中国留学生李某电脑藏匿儿童色情照片被美国新泽西警方逮捕。[2]腾讯举报360云盘存大量色情内容，等等。这些骇人听闻的案件引起社会各界的关注，引发了舆论热潮和公众对我国儿童权利保护的普遍关切。本文试从传播学和法学的角度厘清网络儿童色情制品的内涵，分析网络儿童性犯罪者的行为模式，并尝试提出针对性的综合治理与防范模式，以期对中国网络儿童色情制品治理和儿童权利保护提供理论支持。

一、网络儿童色情制品的认定

国外理论将网络儿童色情制品区分为儿童隐形色情制品（也称作为“隐晦的儿童色情”）和儿童显性色情制品（也称作为“儿童剥削色情”或“赤裸裸的儿童色情”）。[3]儿童隐形色情制品，是指儿童在各种情形下拍摄的裸体照片、视频等资料。有些资料是人们将自己的儿童在泳池、海滩、露营等非涉及色情环境下拍摄、储存的，在家人和亲朋之间分享，这种资料并不为法律所禁止。然而，当人们出于传播色情的目的，将拍录的儿童裸体照片上传网络，其行为就从拍摄记录家人生活照片的私人行为转化为儿童色情行为，构成了儿童权益的性侵犯。

儿童显性色情制品（CEM）直接描绘儿童参与性活动。即使图片描绘的是电脑合成的情景而并非儿童真实的性活动，也将构成侵害儿童权益的犯罪行为。1989年联合国《儿童权利公约》第三十四条将“利用儿童进行淫秽表演和充当淫秽题材”视为一种对儿童的性剥削和性侵害。国际公约和法治现行国家的立法与司法实践丰富并具体化了“网络儿童色情制品”，其中有代表性的是2001年《网络犯罪公约》和美国联邦法典。

《网络犯罪公约》第九条第二款将“儿童色情制品（Child Pornography）”界定为“直观地描述未成年人的色情材料”，描述的情形包括“未成年人明显的性行为”“扮演未成年人进行的明显的性行”“表现未成年人进行明显的性行为的真实图像”。（Convention on Cybercrime，Chapter II，Title 3，Article9-2.）“明显的性行为”的语义及其范围对认定儿童色情制品起核心决定作用，《网络犯罪公约》解释报告对此做出了列举式补充解释：（1）性交。包括未成年人之间、成年人与未成年人之间、同性或异性之间发生的生殖器对生殖器、口对生殖器的、肛门对生殖器的性行为；（2）人兽性交；（3）手淫；（4）性虐待；（5）对未成年人生殖器或身体其他部位的猥亵性暴露。值得注意的是，明显的性行为不以色情制品描述的情节是真实的为必要条件，亦即，模拟上述的性行为也成立明显的性行为，如电脑合成、生成的情形。[4]《网络犯罪公约》解释报告对“直观地描述未成年人的色情材料”的认定标准由各国对淫秽、违反公共道德或者纯粹腐败的分类确定。因此，具有艺术、医学、科学或者其他同类价值的资料排除在色情材料之外。[5]《网络犯罪公约》及其解释报告对“儿童色情制品”的界定，扩大了传统性行为的概念及其色情制品的范围，其目的不仅在于保护儿童免受实际的虐待，更重要的是要保护儿童免受潜在的危险，这些潜在的危险可能会引诱或滋生儿童色情的发生，以至于侵害儿童的权益。

美国法典对儿童“描述的性行为”与《网络犯罪公约》对“明显的性行为”的界定及范围完全相同。但美国法典对“儿童色情作品”规定的更精细、更具体，根据18 U.S.Code§2256(8)(A)-(C)的规定，“儿童色情”指任何描写儿童性行为的视觉作品，包括照片、电影、录像、图片、电脑或电脑生成的影像和图片，制作方式不论，可以是电子制作、机械制作或其他任何形式制作的，制作形式不论，可以是创作的、改编的、编辑的。

二、网络儿童性犯罪者行为分析

网络儿童色情性犯罪者包括一般的儿童性犯罪者和恋童癖。他们通过创建虚拟社区、收集和分享儿童色情制品、销售儿童色情制品、引诱或诱惑等方式，危害儿童身心健康。

（一）创建虚拟社区

互联网的兴起与发展促进了网络儿童性犯罪者和恋童癖者的沟通与联络。任何犯罪者的聚集，都会给某类罪犯寻找共犯并共同犯罪或者支持犯罪增加可能性。[6]事实上，罪犯彼此经常联系、分享信息和招纳新人从而共同参与犯罪活动。互联网为他们提供沟通与联络的支持性环境，互联网俨然已经成为网络儿童性犯罪者寻找知趣相投者乃至整个在线“兄弟会”来分享经验和获得安慰的“乐土”，因为在大多数国家仅仅在网络社区中讨论儿童色情方面的话题并不违法。

（二）收集与分享

网络儿童性犯罪者乐于收集儿童的色情照片并与人分享。现代互联网技术的发展，他们可以瞬间匿名发送儿童色情照片，加密发送使得这些传播更是难以破译。比如性犯罪者使用洋葱路由器（TOR）来交流、交换、传播儿童色情图片。TOR网络是一组允许人们在互联网上提高隐私和安全的服务器，用户使用这个网络连接通过一系列虚拟隧道，而不是直接连接，从而规避审查工具，在公共网络上共享信息的前提下保护隐私。[7]TOR能保证分享信息而又保证匿名性，在TOR上交流可以保护性犯罪者的身份不被发觉。然而，TOR网络在处理图片时运行较慢，难以共享。实践中他们还使用另外一种隐蔽的维基百科提供的一系列URL用来虐待儿童的图片。儿童色情图片往往按照儿童的年龄、性别、种族、头发颜色及其他特征、受虐情形（伤害、群殴、虐待、人兽交等）等分类收集。[8]当网络性犯罪者收集完毕即可上传网络供圈内的其他成员使用。

（三）销售

在互联网之前，儿童色情材料的销售主要通过杂志、报刊等而存在着匿名性降低的损失，即使通过邮局发送，也会限制数量和增加被检测的可能性。然而，通过互联网，交易儿童色情图片不仅变得迅速快捷，而且带有隐蔽性。发布信息、自由浏览信息是互联网的一个重要特征，恋童癖者使用互联网中即聊天（IRC）可以将他们硬盘的内容通过文件传输协议（ftp）提供给其他网民。另外，诸如Limewire，Kazaa，E-Mule等点对点网络也被大量使用。这些网络都可以匿名在互联网大量上传图片。

（四）诱惑、引诱

与其他类型的犯罪相同，网络儿童性犯罪者利诱、哄骗、胁迫目标儿童做一些他们指定的动作。儿童的好奇心强、易于诱惑、识别能力低，很容易成为性犯罪者的引诱对象，据估计，10至18岁的儿童中有近五分之一的人收到过互联网的性诱骗的信息。性犯罪者往往利用聊天室接近儿童，通过与他们交朋友的方式取得其信任，降低受害儿童的抵抗心理，鼓励他们从事性行为并形成习惯。遇到儿童反抗时，便施加威胁和恐吓，胁迫他们成为色情作品的制作工具。同时，利用色情物品，引诱、强化受害儿童的性活动意思与行为。

三、网络儿童色情制品综合防治措施

保护儿童免收网络性侵害应融合法律保护、家庭保护、教育系统、互联网企业的多重综合措施，才能有效防范网络儿童性侵害者，保护儿童的网络合法权益。

（一）家庭保护

儿童处于青春期，他们的心理特征和发展状态应受到重视，青春叛逆、父母强势印象、性犯罪者的适时引诱等因素都会障碍青少年在遇到问题时将父母作为首选求助对象。农村留守儿童、家庭暴力的受害儿童、遇到性取向困扰的儿童更难以向父母寻求帮助而导致监护缺失成为普遍存在的现象。

作为一种直接接触性犯罪类型，网络性犯罪的基本要素是一定时空下的有预谋的犯罪者、合适的目标和防止犯罪的监护缺失。从家庭防护的角度而言，儿童监护人监护的实时在位，将儿童置于充分的保护之下以防网络性侵害的趁虚而入。因此，父母子女之间的亲情交流与及时倾听儿童的心声和安慰需求在他们的成长中至关重要。

除此之外，国外家庭利用技术防护的实践也值得借鉴。在美国，很多家庭在电脑上安装了防护软件，比如ERA（关系分析引擎），这个引擎实时监控、分析、评估儿童在一段时间内建立的网络关系，同时又不干涉儿童自由使用网络，而当引擎发现了潜在危害儿童的网络行为时会警示父母，从而预防了网络性犯罪者的侵害。英国的很多家庭使用了“内容分析引擎”（ECA），该引擎通过检索儿童聊天中的关键词和语句来判决是否存在对儿童有害的内容或指示，尤其是识别是否存在涉性语言、电话号码、地址等有可能性侵害儿童的信息。

（二）学校教育

预防青少年性犯罪及受到性侵害的另一个重要措施是加强学校的性知识教育。青少年的性意识、好奇、冲动都是正常的成长过程中现象，问题的关键是要及时地、恰当地提供相关教育与引导，且应从小开始分阶段针对性施教。对于童年学生宜进行性别意识教育，对青春期的学生应加强性生理、性心理、性卫生、性医学、性道德、性法律等方面的知识；而对于即将成年或成年学生宜性技巧方面的教育。[9]

与此同时，加强青少年网络性交流与性诱惑方面的警惕性教育，告知他们在聊天室与陌生人谈论性话题的潜在危险性。英国国家犯罪署下属儿童剥削和在线保护组（CEOP）专门负责英国国内与国际合作打击网络性犯罪者，治理制作、传播、浏览、持有儿童色情物品的行为其手段之一便是在学校、足球俱乐部或其他学生机构开展防范性侵害教育活动，同时，该机构还对青少年的父母或其他监护人、警察、社会工作者和职业人士开展如何应对、管理性犯罪者的培训项目。[10]

（三）网络运行商承担职责

性犯罪者往往利用儿童和青少年网站接触孩子，寻找目标、拉近关系进而要求见面，微软、雅虎、脸书、微信、QQ等国内外的社交网站和互联网平台提供商都面临着同样的问题。

美国的互联网服务提供商（ISPs）有向全国失踪和被剥削儿童中心（NCMEC）的热线www.cybertipline.com报告儿童色情的法定义务，中心Cyber-TipLine将涉及儿童色情相关信息报告给司法部长指定的执行机构。互联网服务提供商违反汇报义务将会受到高达5万美元的罚款，如果导致严重后果将承担最高10万美元的罚款。此外，全面失踪和被剥削儿童中心与互联网提供商之间建立了有效的双向信息交流机制，从实践来看，互联网提供商乐意与政府机构合作共同打击网络性犯罪以维护儿童权益及自身的企业形象。在英国，儿童剥削和在线保护组（CEOP）与包括英国电信、Sky，Virgin，TalkTalk，Plusnet等在内的80%～90%的互联网提供商建立合作。但是，在两国都同样存在小互联网提供商不报告的难题。

美国网络出版商财团开发的互联网内容选择平台（PICS）允许将提供电子评级标签附加到互联网地址，评级分为内容评定和内容过滤两个步骤。具体而言，网站先自评其网站信息，对包含裸体、暴力、欺凌等内容的评定等级，类似如电影的分级系统。然后，PICS支持第三方标签部门过滤内容，从而将网页信息发布与标注分开。标签通过分级系统测量网页使用的文字、图片、视频文明程度来给网站内容设定等级。美国政府要求所有浏览器软件和电子邮件、新闻阅读器软件均安装PICS识别技术，从而阻止包含色情淫秽内容的图片、文字、视频传播给未成年人，减少网络色情对未成年人的侵害概率。

网络性犯罪是一种理性选择机会的犯罪类型，限制犯罪机会将能够大大限制犯罪活动，性犯罪率的高低与存在的时机多寡密切相关。因此，网络资料的提供者都应该明晰并杜绝网络儿童色情的传播与蔓延。[11]这种以PICS为基础的网络色情识别方法将网络运行商纳入了责任主体范围内，协助政府检查和评定大量的网站，同时，还将电子邮件和新闻资讯纳入监管范围内。

（四）执法机构与商业体的合作

追踪犯罪资金是打击网络性犯罪的有效的措施。在2006年，英国全国失踪和被剥削儿童中心（NCMEC）将万事达卡（MasterCard，）、维萨（Visa）、美国运通（American Express）等主要的信用卡公司纳入其打防网络儿童色情犯罪活动中。NCMEC建立了“反儿童色情金融联盟”密切执法机构与金融机构在减少未成年网络不当交易的合作。如果执法机构有法定授权，这些企业会阻止这些交易或追踪卖家与买家的信息。该联盟互通信息并对NCMEC投诉或基于互联网搜索评定认定为儿童色情运行商采取集体制裁行动。这些措施在实践中打击网络儿童色情活动起到了重大作用。

（五）举报热线

使用热线可以为网络用户建立新的交流方式，尤其对于儿童家长、新闻媒体及执法机构之间。网络用户可以通过热线把存在不良网络信息及儿童色情的网站上报。热线接受报告并向有关部门传递报告、举报人提供反馈信息。

荷兰建立了电话热线和网站给人们投诉网络儿童色情。投诉将被转发给供应商要求在警察介入之前撤销含有儿童色情内容的网站。在美国，自1984年成立以来免费热线已经收到了250多万个投诉电话。在加拿大，成立于2002年9月的Cybertip.ca是举报网络儿童性剥削的全国性网站，与公共部门、私人企业及执法机构合力打击网络受害儿童，自2005年1月正式运行以来共接受儿童色情、诱骗、卖淫其其他性剥削行为的举报21000多起。[12]

互联网监察基金会（IWF）是一个位于英国剑桥郡的注册慈善机构，其职责是“最大限度减少网络潜在犯罪内容，尤其是世界范围内儿童性虐待（包括儿童色情资料）和英国国内成人淫秽内容”。IWF设立了一个热线接受国内公众投诉。此外，该机构还积极在网络深层搜索识别非法图片，并要求网络服务提供商阻止或删除它们。[13]投诉热线给网络用户提供了一个举报网站、新闻组和网络社群非法内容的通道。

一旦找寻到非法内容，IWF就会通知所有的网络服务提供商，网络服务提供商应按要求对其进行删除，否则警察调查权将会介入。除此之外，英国的公众还可以就儿童色情资料向英国防止虐待儿童协会（NSPCC）、儿童热线（ChildLine）和制止犯罪热线等慈善机构举报。

很多热线与国际互联网热线协会（INHOPE）密切联系，该协会受到世界各国政府、执法机构和儿童福利组织的多方支持。互联网互联互通，任何人在其国家都可以对其所在国或国外的网站存在非法的内容举报。一旦非法网站被追踪到，热线就会将报告传递给相关国家。INHOPE设置了报告交换程序以确保能够采取迅捷的行动。这些热线主要处理三类非法内容的网站：儿童色情、聊天室非法活动和仇恨言辞以及恋童癖者的在线培训。

（六）政府承担主要责任

政府在互联网空间安全中承担主要责任是国际通行惯例。在美国，前述的NCMEC是美国国会1984年设立，由司法部和私人提供资金。之所以成立这个中心是因为许多执法机构并没有专门训练来处置儿童失踪与被剥削的案件。该中心准备报告，分析接受于不同渠道的信息，主要来自公众和主要的网络服务提供商（如雅虎、谷歌）中心作为打击危害儿童犯罪的线索的清理场所给执法部门确定管辖权。犯罪的侦查权仍然属于警察机关和联邦调查局。

在加拿大，国家儿童发展协调中心（NCECC）成立于2004年，旨在保护儿童免收网络性剥削和处理日益猖獗的互联网儿童性剥削犯罪的国家战略组成部分。该中心通过确认受害儿童、侦查并协助起诉性犯罪者、通过培训和侦查活动强化市级、州级、联邦及国际警察机构的能力等措施减少儿童受到网络性剥削的可能性。现在该中心已经成为加拿大应对涉网络儿童性剥削犯罪的重要机构之一，极大地支持了加拿大执法机构侦查此类案件的能力及提高了国内外警务合作水平。NCECC 是加拿大反互联网儿童剥削联盟的成员，该联盟由网络服务提供商及其行业协会、司法部、工业部、Cybertip.ca， 及执法机构组成。CCAISE的目标就是为减少互联网儿童性剥削提供解决办法，该联盟与商界领袖的合作最终促进了儿童性剥削追踪系统（CETS）的发展，协助执法机构之间分享情报信息。[14]儿童性剥削追踪系统（CETS）由NCECC、国际执法官员协会和微软共同开发的一种软件工具，帮助打击网络儿童虐待行为。这个软件工具帮助执法官员与其他警察机关协作和共享信息，该追踪系统能够向侦查人员提供软件存储、搜索、分享和分析大量的证据和匹配警察机关之间的案件从而大大提高侦查的效果。

CleanFeed项目是英国电信公司与IWF在2003年末合作年开发的，旨在阻止IWF数据库中任何包含儿童色情的图片、网站。英国电信公司的用户都无法访问被禁止的内容和网站。在2004年7月，英国电信声称在CleanFeed系统推出的前三周里就阻止了23万试图访问儿童虐待网站。这个项目的是阻止公众有意识或无意进入英国和其他国家的非法网站。英国安全官员认为CleanFeed能够阻止访问大多数的儿童色情图片。同时，网络儿童性犯罪者和恋童癖努力规避监管，他们有自己隐形的资料提供者。但是至少像CleanFeed这类软件工具能够阻止儿童色情资料的新人和未进入恋童癖圈子的人。寻找或创造机会的职业犯罪者区别于利用犯罪机会的偶尔犯罪的人，降低犯罪机会就能够大幅度减少犯罪率。