法治城市建设中的规制创新：基于政府规章备案审查的视角

张一鸣

（华东政法大学政治学与公共管理学院，上海 201620）

法治作为现代文明之基。党的十八大提出要全面推进依法治国、加快建设社会主义法治国家。法治城市是法治国家的城市维度，是全面推进依法治国、建设社会主义法治国家的地方性实践，对于提升城市治理法治化水平、推进法治中国建设具有重要意义。

一、法治政府：法治城市建设的前提和保障

城市，作为现代国家的文明之光，其城市治理水平一定程度上代表了国家治理水平，其城市法治化程度也很大程度上折射出国家法治化程度。可以说，法治城市是现代法治国家的一个重要领域，法治政府是法治城市建设的核心内容，也是法治城市建设的前提和保障。

（一）城市：现代国家的文明之光

城市，作为与乡村相对应的范畴，是人口、经济、科技、文化、信息以及财富高度集中的区域，在现代国家中具有无与伦比的重要地位。城市作为国家经济产业的主要支柱和政治科技文化的中心，体现了人口、区域、空间、建筑的融合，体现了环境、产业、资源、管理、文化的融合。雨果夫指出：“城市是社会分工体系中的一个特定环节，是社会的经济体系组成部分，也是人的居住和生活方式的特殊形式和他们的特殊社会共同性，城市是完整的社会——经济综合体，是科学技术进步中心，也是人们的经济、政治和精神生活的中心。”[1]可以说，城市的发展水平代表了一个国家现代化的水平，是现代国家的文明之光。正如西奥多·帕克所言：“城市向来就是文明的壁炉，光和热从那里向寒冷、黑暗的世界辐射。”[2]

（二）法治城市：城市治理的法治化

法治城市是现代法治国家的一个重要领域，是城市生活各个领域的法治化，其基本含义是指在城市实行依法治理，确立法律在城市生产、生活、运营、管理等过程中具有最高的地位，它实现了对城市社会关系基本领域的全面控制和调整[3]。法治城市，意味着法律作为城市治理的最高准则和最高遵循，意味着城市社会中任何个人、任何组织没有超越法律的特权，意味着全面确立依法治理的城市方略。法治城市就是城市治理的法治化，就是依法治国的城市化。法治城市建设的关键和核心在于打造法治政府，在于实现对公权力的制约和私权利的保护，在于构建系统完备的法治体系、普遍高效的法律规制、公平严格的行政执法、公正公开的司法制度、专业高效的法律职业制度等等，就是要形成法律面前人人平等、公权力运行必受监督、社会治理依法依规、城市管理民主参与的机制和方式，就是要树立平等、自由、公平、竞争、契约、人权、程序等良法善治的价值体系作为城市精神价值依归。法治政府建设的过程既是法治中国的地方生动实践[4]，也是改善各级政府城市治理体系创新和法治化管理水平的有效载体①《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》强调“推进城市建设管理创新”，《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出“深化行政执法体制改革，加强城市管理综合执法机构建设，提高执法和服务水平”，事实上也将城市建设法治化确立为实现“城市建设管理创新”的基本路径与“深化行政执法体制改革”的具体手段。。

（三）法治政府：法治城市建设的前提和保障

打造法治政府是法治城市的核心内容，也是法治城市建设的前提和保障。政府作为依法治国的主要执行者，作为城市运行的主要管理者，作为城市经济和社会发展的主要推动者，其执法水平、依法治理能力体现了一个城市法治化水平[5]。依法治国、建设社会主义法治国家必然要求打造法治政府，必然要求在经济、社会、文化等各个层面和各个领域都实现依法治理，必然要求法治作为国家经济生活、政治生活和社会生活的遵循和依归。法治政府是建设法治国家和法治社会的基础保障，法治城市是当代法治国家和法治社会的城市性目标，是当代国家法治建设的城市性维度，也是当代国家法治建设的城市性任务和缩影。法治城市必然要求法治政府的强力推动，通过实现城市治理方式的法治化，不断提升城市经济、社会、文化生活的法治化水平，实现法治国家在城市层面的依法治理，继而引领、带动其他各个层面和各个领域的法治化建设。这既是法治国家、法治政府、法治社会“三位一体”建设的一项重要任务，又是进一步优化城市法治环境的重要途径，对于深入推进“四个全面”战略布局，提高城市治理水平，具有重要的意义。

二、法治城市建设中的行政规制现状：以市级政府规章备案审查为例

建设法治城市，法治政府是关键。而建设法治政府的关键是实现对政府行使行政权力的有效制约，其中重要的一个方面便是对政府行政立法权的有效规制②一般意义上，规制是指规范、制约。参见杨建顺.规制行政与行政责任[J].中国法学，1996（2）：76-82.。2015年修订的《立法法》赋予了设区的市级政府制定行政规章的权力，下文以市级政府规章（包括直辖市和设区的市政府规章，下同）的备案审查为例，分别从主体、制度和过程的视角，阐释法治城市建设中的行政规制①本文意义上的行政规制是指各种有权监督主体对政府制定具有约束力的各种行政规则的规范、制约和监督，具体包括人大系统监督、行政系统监督和司法机关一定程度上的附带审查监督等，参见郭清梅.中国行政规定规制研究[M].北京:北京大学出版社，2017：2-3.。

(一)主体视角：缺乏统一的备案审查主体

就备案审查主体的视角而言，目前的政府规章缺乏统一的备案审查主体，存在多头备案和审查主体权限交叉重合的问题，且相关备案审查机构和人员还存在配备不足的问题，这些不足都在很大程度上影响了备案审查主体合力的发挥。

1.多头备案的问题使审查流于形式

根据《立法法》和《法规规章备案条例》的规定，报送备案的政府规章包括省、自治区、直辖市政府制定的规章和设区的市、自治州政府制定的规章两类。其中城市规章包括直辖市和设区的市制定的规章，直辖市政府制定的规章报备主体为国务院和本级人大常委会两类，设区的市政府制定的规章报备主体有国务院、省、自治区人大常委会和政府、本级人大常委会四类。之所以出现人大系统和行政系统对政府规章多头备案的问题，根源在于我国的宪政体制、政治架构、权力分配以及运行规则，造成了人大系统和行政系统在备案审查时“各敲各的锣、各打各的鼓”的情况。这种多头备案一是给规章制定机关增加了繁重的报备负担，且不同的接收备案主体可能对于报备材料的形式、数量、格式等均有不同的要求，一定程度上影响了报备主体报送备案的积极性。二是多头备案也造成了备案资源的浪费，使原本捉襟见肘的备案资源更加分散，很大程度上降低了备案工作的效率。三是多头备案也容易导致人大系统和行政系统彼此之间的工作懈怠，往往出现备案时徒具形式，备案工作的形式审查更是虚有其表，导致备案效果不佳。

2.审查主体权限交叉重合

一般而言，备案主体同时也即审查主体，《立法法》和《法规规章备案条例》赋予了审查主体所在法制机构承担具体审查业务的职权。由于审查主体的交叉重合，可能导致实践中要么重复审查，浪费了审查资源，要么相互推诿，或者仅仅进行形式审查，多重审查反而变成了“无从审查”，多头监督结果可能是无人监督的状态。同时，多重审查主体基于不同的审查视角可能审查结论并不一致，极端情况下如设区的市级政府规章报备审查后，市级人大常委会、省政府、省人大常委会以及国务院都存在着不同的审查意见，这些审查主体都是依据《立法法》或者《法规规章备案条例》等法律法规授权，其审查意见具有正当性、合法性和权威性，这时候以谁的审查意见和结论为主？这些不同审查主体之间如何有效协调？实践中大部分地方立法均没有就审查主体之间的衔接作出明确规定，即使存在审查意见不一致，可能更多是体制内的非正式沟通。审查结果的不同，审查结果的运用以及协调机制的处理都是需要解决的问题。

3.审查机构和人员配备不足

市级人大常委会备案审查机构，普遍在人大常委会法工委设置备案审查处，备案审查处作为法工委下设处室之一，其人员力量也很难保证有效应对日益蓬勃的报备法规规章备案和审查需求。随着设区的市政府获得规章制定权导致规章制定数量大幅上涨，审查机构和人员力量显得力不从心，尽管基本做到了有规（章）必备，但是有备必审、凡审必细方面依然存在问题。就设区的市人大常委会而言，截至2016年6月，273个新赋予地方立法权的设区的市（包括自治州）中，已有243个设立了人大常委会法制工作委员会，占89%，其中有49个是在《立法法》修改前设立的，有194个是在《立法法》修改后设立的。关于法工委内设机构，多则4个，如河南省驻马店市、江西省景德镇市、山西省长治市、福建省莆田市，少则1个。其内设机构人员编制也多则12个，如江西省景德镇市，少则1个①参考第二十二次全国地方立法研讨会会议交流材料之四：《各地人大及其常委会立法机构和立法队伍建设的情况》，中国人大网：http://www.npc.gov.cn/npc/lfzt/rlyw/2016-09/20/content_1997858.htm（访问日期：2018年5月10日）。。可见，在人员编制相对紧缺的情况下，要从事大量规章以及其他规范性文件的备案审查工作，在机构配置以及人员配备方面均存在不足。

(二)制度视角：缺乏健全的备案审查制度

就备案审查制度的视角而言，政府规章备案审查方面还缺乏健全的启动机制，主动审查和被动审查还未能实现有效衔接、互为补充，备案审查主体的法律责任和公众参与保障等方面的制度还有待完善之处。

1.缺乏健全的启动机制

一是主动审查制度有待完善。一般而言，凡是报备的政府规章都应该履行必要的审查手续，而不是在必要时才开展专门审查，即接受报备机关原则上“凡备必审”，而不是“可审可不审”[6]。但是，通过考察《立法法》《法规规章备案条例》以及各地关于政府规章备案审查相关的地方性法规等，可以发现政府规章的备案和审查两个环节之间并非无缝衔接，备案后是否必然进入主动审查环节，主动审查的力度和深度如何，仍然存在一定的问题。可以说，较之于被动审查，政府规章的主动审查启动机制及其操作方式、运行模式还有不少模糊空间，主动审查制度还有不少待完善之处。实际上，作为政府规章备案机关的地方人大常委会法制机构以及上级政府法制机构日常事务性工作已十分忙碌，对于备案规章的接收、登记、报备管理等应该都能做到，但是全部开展主动审查工作，对日益新增的政府规章做到“凡备必审”，可能有些“有心无力”。备而不审，或者仅仅是开展形式审查更多是一种常态。

二是被动审查制度不尽健全。相对于主动审查，被动审查模式由于可以很大程度上减少规章备案审查部门的工作量，有助于提升审查质量和工作效率。被动审查又可以分为基于审查要求的审查和基于审查建议的审查。目前从实践中来看，无论是基于审查要求还是基于审查建议提出的审查，政府规章有关备案审查的地方性法规和规章中均有相关的制度设计，但是实际运作中均极少启动，具有立法审查启动权的机关尚未对任何规章提出审查要求，这种要求审查启动机制几乎没有实践过，要求审查权也被置于可有可无之尴尬境地[7]。此外，各地有报道公民、法人或者其他组织对政府规章提出审查建议，有关地方性法规等也规定了对于审查建议的研究反馈制度，但是绝大多数建议审查的申请都石沉大海，这也在很大程度上打击了公民、法人或者其他组织提出审查建议的积极性，不利于公民的民主参与。

2.缺乏有力的监督机制

一是法律责任缺位。一方面，对于报备主体的法律责任有待进一步明确。对于报备主体的法律责任，《法规规章备案条例》规定了三种处理措施：限期报送，通报批评，责令限期改正②参见《法规规章备案条例》第二十条。。此处的责任无论是通报批评作为行政系统内部的一种处罚方式，还是限期报送和责令限期改正作为行政系统内部的一种纠正措施，更多都是一种行政责任，并非真正意义上的法律责任。对于经备案审查主体发现存在违法或者不当情形需改变或者责令重新制定，而制定主体拒不执行的，其法律责任规定也有待进一步明确。此外，对经审查发现存在问题的规章在实际执行过程中对公民的合法权益造成了侵害，这种情况下对于制定主体的法律责任也缺乏相关规定。另一方面，对于备案审查主体的法律责任有待进一步明确，《立法法》《监督法》《法规规章备案条例》等法律法规均没有作出规定。实践中有部分地方对于备案审查机关未尽审慎审查义务、不予以依法纠正违法或者失当的报备规章作了规定，比如湖南规定政府法制机构不履行报备规章备案审查职责的，给予责令改正、通报批评、行政处分等责任处理方式①参见《湖南省规章规范性文件备案审查办法》第十九条：政府法制机构违反本办法规定，不履行备案审查职责的，由本级人民政府或者上级政府法制机构责令改正，逾期不改正的，给予通报批评。造成严重后果的，应提请有关行政机关对主管人员和其他直接责任人员给予行政处分。。这些责任追究也限于内部的责任追究和行政处分，且相当部分的地方性立法中均没有对备案审查主体的法律责任进行明确规定，也未作相应区分。

二是公众参与保障机制缺位。现有的参与机制主要集中于参与主体以及参与途径的规定，对于公众的参与保障方面却少有规定。从参与主体、参与渠道和参与方式上看，首先是公民、法人或者其他组织作为公共参与的审查建议主体，其审查建议可能被采纳也可能不被受理，其最终参与权还是取决于备案审查机关的“一念之间”。其次，可以邀请专家参与论证、召开听证会、书面或者网络形式征求意见，但这些参与形式和参与渠道的制度规定都是“可以”，而不是“应当”，是否启动以及启动何种公民参与最终取决于备案审查机关，所谓公众参与难免流于形式。再次，对于审查建议的反馈机制规定不足，对于收到审查建议的及时反馈方面，仅有甘肃、浙江等地作出了规定。对于不属于审查范围的审查建议的反馈，虽然大部分地方做到了向审查建议人反馈，但是没有进一步畅通参与渠道，并没有直接将审查建议转呈有权机关。

(三)过程视角：缺乏公开的备案审查过程

就备案审查过程的视角而言，政府规章备案审查工作在审查标准的明确和细化方面，在审查程序的时限、程序、过程、结果的公开透明方面，与公众对政府信息公开的期待还有差距。

1.缺乏明确的审查标准

一是合法性审查标准存在模糊区。合法性审查标准包括是否符合法定权限、是否符合法定位阶、是否符合法治体系协调一致性和是否符合程序性。其中，对于是否符合法定位阶的规定，《立法法》《监督法》和《法规规章备案条例》都没有进行详细规定，实际审查过程中可能需要依靠审查人员的专业判断和自由裁量。对于审查是否违反上位法，由于审查主体的不同，其审查标准、审查依据、认知水平和价值判断都有可能不同，不同的审查主体，不同的审查依据，不同的上位法认定，可能导致不同的审查结果②比如设区的市、自治州人大常委会对于报备地方政府规章，其审查依据应是法律、行政法规和省级、所在市、自治州级地方性法规，而不一定是省级政府规章；其所在省政府法制机构对于报备设区的市、自治州政府规章，其审查依据应是法律、行政法规和省级地方性法规和政府规章，而并不是所在市、自治州地方性法规；而所在省级人大常委会开展审查工作时，其依据应是法律、行政法规和省级地方性法规，而并不是省级政府规章和市级地方性法规。。对于是否符合法治体系协调一致性，《立法法》及《法规规章备案条例》所规定的规章之间事项规定不一致时应当改变或者撤销一方规定的情形，并非是一种可具操作性的审查标准，更多是一种应然的处理状态，是一种特殊的处理情形[8]。实践中，市级政府规章涉及协调一致性的问题主要是政府规章与部门规章之间、政府规章之间、政府规章与地方性法规之间等几种情况。

二是合理性审查标准难以把握。对于合理性审查，《立法法》《监督法》和《法规规章备案条例》都将之表述为“规定是否适当”。对于适当性的评价和审查，存在一个自由裁量的价值判断，对于超过明显或者必要的程度，很多时候是定性的评价，难以做到客观的量化和显性化，从而导致了合理性审查标准的模糊化，也就减弱了规章备案审查制度的监督功能。实践中，很多地方对于合理性审查标准规定过于简单，大部分都是照搬《立法法》和《法规规章备案条例》关于“规章是否适当”的表述，并没有进一步释明审查标准和具体内涵。这样一来，合理性审查标准的含混模糊不利于具体审查工作的开展，也赋予了审查机关过大的自由裁量权，对于行政系统内部审查还增加了对于同体监督可能导致的体制性庇护之忧思，对于人大系统审查由于缺乏具体的审查标准，也就消减了备案审查制度的监督力，也不利于规章制定机关对于制定标准的把握和规章质量的提升。

2.缺乏统一的审查程序

一是审查受理时限没有相关规定。一方面对于政府规章的备案受理时限缺乏相关规定。《立法法》第九十八条和《法规规章备案条例》第三条分别规定了规章应当在公布后的30日内进行报备，但具体报备受理时限并没有作出规定。另一方面对于政府规章的审查受理时限缺乏统一规定。对于规章审查时限，《立法法》以及《法规规章备案条例》等法律法规都没有作出明确的规定，导致在地方立法层面差异较大。无论是规章备案受理时限还是审查受理时限，无论是行政系统备案审查时限还是人大系统备案审查时限，受理时限的不统一，可能出现法律适用的不统一，不利于统一立法体制的建立。

二是审查过程没有相关规定。审查过程中如何对报备规章进行审查的问题，《立法法》以及《法规规章备案条例》缺少明确的规定。《立法法》第九十九条规定了主动审查条款，第一百条规定了审查意见的协商条款。各地对于报备规章的审查过程性规定也大体类似，如陕西规定省人大常委会审查机构认为报备规章存在问题的，应向常委会主任会议提出审查意见和处理意见报告，对于市政府规章交市人大常委会处理。实践中，通过协商沟通的方式提出意见交换看法，可以说是基于一种内部沟通协商的柔性机制，刚性约束和监督权威性不足，一方面有着中国特色的体制内协商成本低的优势，另一方面降低了审查工作的严肃性和权威性，也降低了审查工作的效率。

三是审查结果没有公开。基于审查方式的不同，审查结论为公众或者当事人所知悉也有不同的结果。对于主动审查来说，《立法法》并没有规定对于报备规章审查结果的公开，《法规规章备案条例》规定了经备案登记的规章，应当及时公布规章的目录，实践中中国政府法制网按月发布报备地方政府规章目录，但并没有涉及规章审查结果的公开①参见中国政府法制网备案工作栏目：http://www.chinalaw.gov.cn/col/col22/index.html（访问日期：2018年4月1日）。地方立法实践中，相当一部分地方对于报备规章审查结果并没有公开的规定，网络上能找到对于政府规章备案审查情况通报也仅限于福建、上海、贵州、重庆、江西等部分省市。对于被动审查来说，《立法法》第一百零一条规定了对于审查建议人“应当”反馈审查结论，对于社会公众“可以”公开而并非应当反馈。实践中地方性立法对于报备规章应相对人申请审查提出审查要求或者审查建议而启动的审查，审查结果一般都做到了向申请人及时反馈，但是对于是否向社会公开则无此规定，可以公开也可以不公开。

三、法治城市建设中的行政规制创新：主体、制度和过程

针对法治城市建设中的政府规章备案审查制度中存在的问题和不足，改进及完善思路就是要围绕备案审查制度的根本目的，即保护行政相对人合法权益、限制行政权力滥用、维护法制统一的目标，分析制度背后的缺陷原因和现实阻碍，在现有政治制度框架和法治体系下，尽可能增强政府规章备案审查制度的针对性、可操作性和实效性，从而真正发挥好这一具有中国特色的地方行政立法监督制度的应有作用。

（一）主体创新：明确适格备案审查主体

在备案审查主体方面，要进一步畅通政府规章审查渠道，一是从备案审查机构着手，提升备案审查主体的独立性和权威性，从而提升备案审查工作的整体效能。二是赋予公民参与更大的权重，赋予审查建议和审查要求同等待遇，从而提高公众参与和提起审查建议的积极性，通过外力助推审查工作。三是探索扩大行政复议规范性文件审查范围，将政府规章逐步纳入行政复议受理范围。四是探索规章备案审查与司法机关监督的有效衔接，逐步完善法院有效参与的法律监督体制。

1.明确适格备案审查主体

一是人大系统备案审查方面，由于政府规章的审查涉及法律知识和相关专业知识，从形成统一高效的政府规章备案审查机制出发，应该建立以备案审查专门机构为主，会同相关专门委员会开展备案审查的备案审查机制。这种“统一管理、相互协作”的工作机制，综合发挥备案审查机构法律优势和专门委员会业务优势，具有“渠道通畅，监督得力；职责明确，分工清晰；业务熟悉，工作高效”的特点[9]，有利于规范高效地开展好规章备案审查工作。在具体职责分工上，应以市级人大常委会备案审查机构监督为主，以上级人大常委会备案审查机构监督为辅（对于直辖市政府规章则不涉及上级人大常委会备案审查），本级人大常委会将备案审查情况报上级人大常委会，上级审查机构如有异议则可以退回要求重新审查，也可以自行组织审查。二是行政系统备案审查方面，应进一步夯实政府规章备案审查机关的机构和人员力量，强化队伍建设，落实人员编制和经费保障。在具体职责分工上，应以层级监督为主。如对设区的市政府规章的备案审查，应以省、自治区政府备案审查法制机构审查为主，以国务院备案审查法制机构审查为辅，其中省、自治区政府备案审查法制机构，应将审查结果报国务院备案审查法制机构，国务院备案审查法制机构如有异议是可以退回要求重新审查，也可以自行组织审查。

2.赋予审查建议与审查要求同等待遇

审查要求和审查建议尽管一词之差，两者地位待遇悬殊，有关机关提出审查要求则必须启动审查机制，公民、法人、其他组织提出审查建议则“视情”“视必要程度”启动审查机制。尽管从现实国情以及政治体制角度，这样不同待遇的安排具有一定的合理性，但是从法理上很难立住脚。宪法对于公民参与权和建议权的保护是明确的、积极的，《宪法》第四十一条明确规定公民对于国家机关拥有批评和建议权、对于国家机关违法失职行为有申诉、控告或者检举权，这种权利的行使不需要也不应附加其他任何条件限制和前置性的许可，这样才能充分保证公民的合法权益。建议在被动审查的启动上赋予公民、法人和其他组织提出审查建议与有关机关提出的审查要求实现平等对待，审查主体要迅速响应，及时启动审查程序，不应也不必增加一道内部预审视情启动或者必要时才启动的环节。至于是否会因赋予审查建议与审查要求同等待遇之后，实践中审查建议提起将会迎来井喷之势而使审查主体疲于应付的问题。实际上，由于审查主体的多重多元，如果明确了不同审查主体相应的审查分工和职责权限，以本级人大常委会主动审查为主，以上级政府和人大常委会被动审查为辅。这样一来，基于提出审查建议而启动的被动审查和主动审查可以区分开来，也相应减轻了审查机关的工作量，实践中也不会导致审查主体疲于应付的情况。

3.扩大行政复议规范性文件审查范围

由于行政复议具有其特有的监督优势，将政府规章纳入其复议范围也就具有了必要性和可行性。一是从必要性角度来讲，政府规章作为抽象行政行为，作为地方行政立法，主动接受行政系统内部自我监督，具有天然的合理性，是在规章运行过程中避免因审查不严、把关不慎而侵害行政相对人合法权益的现实需要，也是行政系统上级机关对下级机关开展行政监督的需要。二是从可行性角度而言，根据《宪法》和《地方组织法》规定，国务院有权“改变或者撤销地方各级国家行政机关不适当的决定或命令”，上级人民政府有权“改变或者撤销下级人民政府的不适当的决定、命令”。同时，行政复议制度多年来的实践，特别是在审查具体行政行为附带抽象行政行为积累了相当丰富的经验，也为将政府规章纳入复议范围奠定了实践基础。三是在制度设计上，建议修改《行政复议法》并赋予行政相对人对政府规章提起附带行政复议的权利。在行政复议的管辖和受理权限上，对提起政府规章附带行政复议申请的，复议受理机关原则上仍然按照现行具体行政行为复议管辖范围不变，但是受理机关在审查政府作出的具体行政行为认为其所依据的政府规章存在合法性问题时，可以径送至对该规章有审查权的制定机关或者上级机关进行审查处理，并在一定期限内答复。

4.完善法院有效参与的法律监督体制

在目前的人大系统监督和行政系统内部监督并行的情况下，进一步扩大监督范围、寻求司法监督亦成为一种可行的选择。

一是从必要性角度而言，将政府规章纳入行政诉讼附带审查有利于保护公民和合法权益，有利于防止行政权力的滥用和恣意。将政府规章纳入行政诉讼附带审查也是确保行政复议和行政诉讼有效衔接。将政府规章附带审查纳入行政复议的范围，如果没有及时将规章附带审查纳入行政诉讼的范围，那么对于当事人而言可能面临有权提起行政复议对复议决定不服后却无法提起司法救济的尴尬境地。对于不服行政复议机关复议决定而求诸行政诉讼，法院对于复议附带规章无权审查，也不利于保障当事人的救济权。将政府规章纳入行政诉讼附带审查也是对于行政诉讼法的完善，是对于规章的“参照适用”的修正，也有利于行政诉讼制度内在逻辑的完整。

二是从可行性角度而言，域外国家规章司法审查的实践经验，特别是行政诉讼制度较为发达的西方国家对于行政规章的司法监督方面的具体做法可以给我们提供有益的借鉴，并且将政府规章纳入行政诉讼附带审查并不影响现有司法体制和行政体制的运行与衔接，目前法院在行政诉讼审判依据中将规章作为“参照适用”的定位，本身在某种程度上就有一种“审查”的意味，将规章纳入行政诉讼附带审查也是目前司法体制可以承受的范围，没有改变人民代表大会这一根本政治制度，也不是西方意义上的“三权分立”，根本上都是全面深化依法治国、将权力纳入监督视野的必要举措。

三是在制度设计上，建议修改《行政诉讼法》赋予行政相对人对政府规章提起附带行政诉讼的权利。在提起审查的方式上，基于行政诉讼制度的稳定性和连续性考虑，对于直接提起规章审查的不予受理，可告知利害关系人向有权机关提出审查请求，或者直接将相关审查请求转至有权机关，比如报备规章审查机关等。在行政诉讼的管辖和受理权限上，对提起行政诉讼附带规章审查的，如附带审查规章为设区的市政府规章，受理法院为中级人民法院，如附带审查规章为直辖市政府规章，受理法院为高级人民法院。在审查结果的运用上，可规定人民法院在审理行政诉讼附带规章审查请求的，经审查发现政府规章存在违法或者不适当之处的，一方面不作为认定行政行为合法的依据，不予以参照适用，另一方面向制定机关和该规章备案审查机关提出处理建议，制定机关应在一定期限内答复①人民法院对政府规章进行审查的标准以合法性审查为主、兼顾合理性审查，具体审查标准可参考《立法法》第九十六条。。

（二）制度完善：健全统一备案审查制度

在备案审查制度方面，要加快在国家层面对政府规章备案审查工作进行统一立法的步伐，进一步完善备案审查启动机制，充分发挥好主动审查和被动审查的整体合力。同时，强化对于规章备案审查主体的监督，健全公众的参与保障机制，强化公众的参与权、建议权和监督权，健全备案审查公开机制。

1.在国家层面对政府规章备案审查工作进行统一立法

一是从必要性角度而言，由于《立法法》对于政府规章备案后审查、审查标准和程序、审查结果处理、不同审查主体审查结果冲突协调等均没有涉及，《法规规章备案条例》对于行政系统与人大系统备案审查工作之间的关系、审查结果的冲突解决以及协调机制等也均没有涉及，迫切需要从国家层面通过统一的立法来界定明晰。统一的立法安排能够为限制行政权滥用、保护行政相对人合法权益、协调人大系统监督和行政系统监督关系提供一个较为合理的法制化平台。

二是从可行性角度而言，自2007年《监督法》实施以来，地方人大常委会对于包括政府规章在内的规范性文件的备案审查工作的探索与实践至今已有11年，绝大部分省份均出台了涵括政府规章备案审查方面的地方性法规，并且相当多市级政府也按照《法规规章备案条例》的要求对政府规章的备案审查出台了政府规章，对政府规章备案审查的启动、受理、审查程序、审查标准、审查结果的处理、公众参与、责任机制等方面作出了规定，这些地方层面的探索和成果为中央层面的统一立法提供了生动的实践经验。对于新赋予行政立法权的市级政府如何有效监督防止其滥用权力，对包括设区的市政府在内的政府规章制定主体加大备案审查工作力度，是一个较为现实和合适的选择。

三是在制度设计上，目前比较现实也较容易操作的是对国务院2001年出台的《法规规章备案条例》进行大幅度修订完善，这一方面是因为在现有行政法规基础上进行适应形势变化的修订较之制定法律有更大的灵活性，另一方面《法规规章备案条例》颁布至今已有17年历史，与《立法法》《监督法》等有不少不一致之处，作为下位法的行政法规，确实也到了非修订不可的地步。借此修订契机，将十多年来规章备案审查最新的理论成果和实践经验固化下来，有效解决审查主体不统一、启动机制不健全、审查标准不明确、审查程序不统一、审查监督及责任机制不明确等问题。此外，由于法律的位阶高于行政法规，制定法律的要求和标准也要高于行政法规，先行修订完善的行政法规在实践中施行无碍，待条件成熟之时，再由行政法规升格，通过制定法律的形式进行规范，充分借鉴前期行政法规施行过程的经验，予以固化，从而充分发挥立法的整体效能。

2.完善审查启动机制

一是强化主动审查制度。一方面强调以主动审查为主，明确主动审查的范围，另一方面强调被动审查的支持和配合作用。针对《立法法》规定的政府规章多重备案制度，可以明确以本级人大常委会主动审查为主，以上级政府和人大常委会被动审查为辅①比如设区的市政府规章由设区的市人大常委会主动审查为主，由省、自治区政府和人大常委会以及国务院被动审查为辅；直辖市政府规章由本级人大常委会主动审查为主，由国务院被动审查为辅。。这样一来既节约了由于多重备案审查而耗费的精力和资源，也大大增加了地方人大系统对于本级政府规章的立法监督意识，充分调动了本级人大常委会开展备案审查工作的积极性和主动性，也充分释放了审查资源，其他审查主体更加专注于有关机关或者公民、法人、其他组织提起的被动审查。二是完善被动审查制度。建议将规章之间是否规定不一致、是否规定不适当、是否违背法定程序也作为被动审查机制的启动事由②现有的法条无论是《立法法》还是《法规规章备案条例》对于被动审查启动的理由均是“相抵触”规则，即认为规章同法律行政法规等相抵触的，才可以启动审查机制。而“相抵触”规则一般理解为违反宪法、法律、行政法规、地方性法规等上位法，或者超越法定的权限，这大大小于规章审查中的合法性认定标准，也就很大程度上限制了公民审查建议权的提起和被动审查机制的启动。，这样才能充分保障公民的参与权和建议权，也是切实践行保障行政相对人合法权益的有效举措。此外，基于审查建议的提出必要时才启动审查机制，所谓的“必要”缺乏明确的界定，这使得审查主体掌握巨大的自由裁量权，也有悖于《立法法》和《监督法》的立法初衷。建议此处的“必要时”应作扩大化理解，审查主体对于公民、法人和其他组织等提出的审查建议经审查言之有据、具有合理性时即应启动审查机制，即符合合理性、适当性要求时则视为“必要”，通过对公民、法人和其他组织审查建议权的充分尊重，实现切实维护行政相对人合法权益的目的。

三是完善审查建议反馈机制。对于是否告知、何时告知、告知的形式、告知的说明理由、告知后的权利救济等予以明确。首先建立及时反馈和告知理由制度，审查主体收到审查建议后，应及时作出是否属于审查范围的决定，如不属于审查范围则不予受理并书面告知审查建议人审查结论和审查理由。其次建立审查异议权利救济制度，审查建议人对于审查主体不启动审查机制，或者对于审查结果和理由有异议的，应当允许当事人行使权利救济，向审查主体的上级机关提出复查建议。最后强化备案审查结果运用，对于涉及备案审查规章的改变或者撤销，应确保程序规范严肃，如由人大常委会提出规章撤销程序，应遵循提案、审议、表决、公布等程序性要件，如由上级政府提出规章改变或者撤销程序，应经上级政府常务会议或者全体会议决定并公布。

3.健全备案审查监督机制

一是健全公众参与保障机制。进一步强化听证制度和专家的参与论证制度，建议立法规定对涉及重大、复杂或者涉及群众切身利益事项等类型的立法审查，应当举行听证，并且应当邀请专家参与论证，以提高立法审查的科学性和民主性。二是健全备案审查公开机制。应当贯彻公开透明原则，在备案审查全过程中尽可能做到信息公开、标准公开、程序公开、结果公开，借助备案审查公开机制消除社会公众的疑虑，及时回应社会的关切。一方面建立主动公开机制，备案审查主体对于规章备案目录、接受审查要求、审查建议及其处理情况、年度规章备案审查工作开展情况等都要及时公开。另一方面要充分利用互联网平台，加强备案审查信息化建设，打造一个一体化、全覆盖的规章备案审查工作信息平台，实现规章发布、征求意见、提交审查建议、意见处理与回复等一系列信息对外公开的功能①近年来，备案审查信息平台建设取得很大进展，全国人大备案审查信息平台已于2016年底开通运行。地方层面，已有18个地方已经建成或者基本建成地方备案审查信息平台，还有其他13个地方正在抓紧进行，预计2018年上半年，所有省一级的备案审查信息平台都要建成，并逐步往设区的市延伸。参见朱宁宁.向权力任性亮剑备案审查取得突破性进展[N].法制日报，2018-02-27（7）.。三是健全备案审查责任制度。一方面要强化规章报备主体责任，对报备主体和相关责任人员未履行报备责任，可以援引《地方组织法》和《公务员法》相关考核惩处规定②参见《地方组织法》第五十九条：县级以上的地方各级人民政府行使下列职权：（四）依照法律的规定任免、培训、考核和奖惩国家行政机关工作人员，《公务员法》第五十六条：处分分为：警告、记过、记大过、降级、撤职、开除。，也可以借鉴安徽对于责任细化的规定，对不按规定报送备案的，要求限期补报或者重新报送，对于拒不报送的，则可以采取通报批评、责令书面检查、责令行政处分、给予撤职、免职、予以罢免等处理措施③参见《安徽省各级人民代表大会常务委员会实行规范性文件备案审查的规定》第十九条：对不按本规定要求报送规范性文件的，法制工作机构或者承担备案审查工作的机构应当通知制定机关限期补报或者重新报送。对拒不向常务委员会报送应当备案的规范性文件，或者拒不执行常务委员会审议决定的，依照《安徽省各级人民代表大会常务委员会监督条例》有关规定处理。《安徽省各级人民代表大会常务委员会监督条例》第五十六条：有前条所列行为之一的，常务委员会应当根据不同情况作下列处理：（一）对有关机关或者工作人员进行通报批评；（二）责成有关机关或者工作人员向常务委员会作出书面检查；（三）责成有关机关、单位对责任人员给予行政处分；（四）对常务委员会任命的国家机关工作人员依法决定免职、撤职；（五）对人民代表大会选举的国家机关工作人员向本级人民代表大会提出罢免案。有关机关、单位对责任人员的处理，应于交办之日起三十日内向常务委员会报告处理情况。。另一方面强化规章备案审查主体责任，对备案审查机关和相关责任人员不履行报备登记责任，怠于行使审查责任，或者审查发现问题不予以纠正的，给予通报批评、责令限期改正，并且视性质、情节和后果给予撤职、免职、罢免等处分。

（三）过程公开：细化备案审查程序

在备案审查过程方面，通过明确报备时限、受理时限、结果异议时限等审查时限，从形式审查、合法性审查、合理性审查等几个维度进一步细化审查标准，逐步形成一个统一、固定、细化、可量化的审查标准。

1.明确审查时限

审查时限即审查主体对于报备规章的审查时效。时效制度的设立对于保障法律程序有效、便捷履行具有重要的意义，通过设置具体时间上的限制从而保障审查主体及时作为，防止久拖不决、消极作为乃至敷衍应付造成对公民、法人或者其他组织合法权益的侵害。毕竟，“迟到的正义非正义”。现行的《立法法》《法规规章备案条例》等法律法规以及各地方性立法中对规章备案审查时限的一些环节比如报备时限、受理时限、结果异议时限等进行了规定，但某些关键时间节点上仍然缺乏统一明确的时限要求④《立法法》第九十八条和《法规规章备案条例》第三条分别规定了规章应当在公布后的30日内进行报备，但具体报备时限和审查时限并没有作出规定。对于规章审查时限，《立法法》《监督法》以及《法规规章备案条例》等法律法规都没有作出明确的规定，各地关于规章备案审查的地方立法中对于受理时限有规定，但各有差异，也缺乏统一的规定。。建议在受理时限上，各地应统一明确为自规章公布之日起30日内进行报备，并在15日内进行形式审查，符合条件的，予以备案登记，不符合条件的，要求15日内补充报送或者重新报送。在审查时限上，建议审查主体收到审查要求、审查建议或者开展主动审查之日起60日内完成对报备规章的审查工作，若有特殊情况或者涉及重大、复杂情形的，经审查机构负责人批准可以延长30日。

2.细化形式审查标准

一是规范规章名称，规章名称一般称“规定”“办法”，但不得称“条例”。二是规范规章文本格式要求，应当提交备案报告、规章文本和说明，并按照规定的格式装订成册，一式十份。三是规范规章报送机构和范围，设区的市政府规章要同时报设区的市人大常委会、省、自治区人民政府和人大常委会、国务院四重备案审查主体，直辖市政府规章同时报直辖市人大常委会、国务院两重备案审查主体，缺一不可。四是规范规章文本的语言逻辑及内容结构，要求规章文本的语义顺畅、合乎逻辑，避免出现前后矛盾等错误。五是规范规章本文内容避免与上位法大量雷同，避免规章文本对于法律、行政法规、地方性法规抄袭、照搬照抄的现象，明确规章制定的必要性、价值和意义。通过前期备案登记管理阶段的形式审查，通过相关内容、格式、规范、结构、范围等标准的细化，可以为后续启动实质性审查，开展合法性审查、合理性审查和程序性审查奠定基础。

3.细化合法性审查标准

合法性审查是对报备规章是否符合宪法、法律、行政法规、上级及本级人大及其常委会地方性法规等所进行的审查，主要包括规章制定主体是否合法、制定主体具有的权限是否合法、规章规定的内容是否合法、是否存在违反上位法“相抵触”情形。实践中，最高人民法院发布的《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》，列举了违法上位法以及违反法定权限的具体情形：一是下位法缩小上位法规定的权利主体范围，或者违反上位法立法目的扩大上位法规定的权利主体范围；二是下位法限制或者剥夺上位法规定的权利，或者违反上位法立法目的扩大上位法规定的权利范围；三是下位法扩大行政主体或其职权范围；四是下位法延长上位法规定的履行法定职责期限；五是下位法以参照、准用等方式扩大或者限缩上位法规定的义务或者义务主体的范围、性质或者条件；六是下位法增设或者限缩违反上位法规定的适用条件；七是下位法扩大或者限缩上位法规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围；八是下位法改变上位法已规定的违法行为的性质；九是下位法超出上位法规定的强制措施的适用范围、种类和方式，以及增设或者限缩其适用条件；十是法规、规章或者其他规范文件设定不符合行政许可法规定的行政许可，或者增设违反上位法的行政许可条件，以及其他相抵触的情形①参见最高人民法院 《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》，http://www.law-lib.com/law/law_view.asp?id=84794（访问日期：2018年 4月9日）。。这些情形是对于审判实践的概括总结，具有相当的普遍性和指导意义，也涵盖了违反法定权限和“相抵触”的情形，对于规章的合法性审查具有重要的借鉴意义。

4.细化合理性审查标准

合理性审查是对合法性审查的拔高和超越，是对行政法治的更高层次的追求，也是对“形式法治”的扬弃和超越。合理性审查主要着眼于报备政府规章内容是否适当、是否客观、是否公平公正，规章制定目的、动机是否符合一般法律理性和价值判断，规章自由裁量权的设置是否符合法律的目的、原则和精神，具体规定是否符合本地区、本领域实际情况和具体需要等方面的因素。具体而言，合理性审查标准可以概括为以下几点：一是制定目的和动机的正当性，即主观上基于正当的动机，客观上基于正当的目的；二是所调整利益关系的平衡性，即个人利益、集体利益和国家利益之权衡，局部利益和全局利益之权衡，眼前利益和长远利益之权衡；三是权利义务设定的相关性，即所设定权利义务必须基于正当因素的考量，考虑相关因素，排除不相关因素；四是义务负担的合理性，即对象对人附加的义务基于人情常理；五是履行上的可能性，即规章客观上具有可操作性、可行性；六是程序上的高效便民性，即实际施行方便行政相对人减轻运行成本[9]；七是目的和手段的法益相称性，即规章为达目的所采取的手段、方式方法要和目的具有相当性，也即符合行政法所规定的“比例原则”①行政法上的“比例原则”包括必要性、妥当性和法益相称性三个原则。。

四、结语

法治城市是当代法治国家和法治社会的城市性目标，法治政府是建设法治国家和法治社会的基础保障，法治城市必然要求法治政府的强力推动。建设法治政府的关键是实现对政府行使行政权力的有效制约，其中重要的一个方面便是对政府行政立法权的有效规制。政府规章备案审查制度作为社会主义法治体系的重要组成部分，在维护国家法制统一、维护行政相对人合法权益、预防纠正政府规章违法失当等方面发挥了积极的作用，也是建设法治城市、打造法治政府的重要一环，但同时我们也要看到这一制度存在审查主体、启动机制、审查标准、审查程序、监督机制等方面存在的不足。本质上来说，面对政府规章备案审查制度的人大系统和行政系统双重监督问题，如何提升这一制度的公信力和约束性，特别是行政系统监督如何避免“自己监督自己”的“阿喀琉斯之踵”，一方面要承认这一制度是我国政治体制和时代发展的特定产物，制度运行有其合理性和便捷性，另一方面也要认识到这一制度可能存在的自我约束的风险，解决之道在于双重备案审查时以人大系统监督为主，在外部监督有效发挥作用的情况下，行政系统内部监督发挥好辅助、配合作用，让外部监督和内部监督有效结合、相得益彰，发挥这一制度的乘法效应[10]。可以说，政府规章备案审查制度的出路在于强化人大系统对于规章报备的审核，在人大系统和行政系统双备案通道的现有格局和政治体制之下，逐步明确以人大系统对于政府规章的备案审查为主，并在立法层面明确人大系统的审查意见作为最终结论，从而通过对于政府的规制创新助力法治城市创建。