劳务派遣违反“临时性”规定的法律后果

主持人：

《劳动合同法》第六十六条规定：“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”《劳务派遣暂行规定》（人力资源社会保障部令第22号）第三条第一款规定用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者。第二款规定，临时性工作岗位是指存续时间不超过6个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。用工单位使用劳务派遣违反上述规定，如使用派遣工超过6个月，是否直接发生被派遣劳动者与用工单位之间成立劳动关系的法律后果？

河北读者 于先生

于先生：

《劳动合同法》第九十二条规定：“劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”《劳务派遣暂行规定》对此种情形的法律后果未作进一步的规定。《劳动合同法》并未规定用工单位超过6个月的期限使用派遣工即直接与派遣工构成劳动关系，从目前的司法实务看，也不完全支持这一主张。但是，就理论而言，既然法律规定临时性岗位不得超过6个月，那么超过6个月就属于违法行为；如果认定违法行为无效，亦即此种派遣无效，那么就必须确定用工单位与原派遣劳动者之间的法律关系的属性，未来完全可能将其确定为劳动关系。加上《劳动合同法》第九十二条的惩罚性规定，用人单位在使用劳务派遣时，应当严格遵守法律规定，否则将面临较大的法律风险。

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