论《入世议定书》15条与市场经济地位的关系

李豪

摘 要：在入世15周年后，中国的市場地位仍然没有得到欧美等其他国家的承认。本文就此现象作出分析，并认为反倾销领域中的“市场经济地位”的概念要大于《入世议定书》15条中的“市场经济地位”；除了《入世议定书》15条外，WTO框架下的“市场经济地位”还包括在GATT1994、《反倾销协定》及各国国内法中。在2016年12月后，WTO成员方在反倾销调查中不能再依据《入世议定书》15条的规定对中国采取替代国价格的做法来确定正常价值，但仍可能适用GATT1994第6条及其注释规定、《反倾销协定》2.1条的规定来适用其他价格方式衡量中国产品的正常价值。

关键词：《入世议定书》；市场经济；替代国

2016年12月11日，是中国加入世界贸易组织（WTO）15周年。根据此前媒体的报道及大众的认识，中国在入世15周年后应该自动获得市场经济地位。然而，美国日本等国家仍然拒绝承认中国的市场经济地位，声称中国《入世议定书》15条并没有要求各成员国自动给予中国市场经济地位，因此也就意味着成员国将继续沿用替代国价格的方法来确定正常价值。因此，本文从客观的角度出发，并且结合中国有关学者和欧美有关学者对此问题的看法，探讨《入世议定书》15条与中国市场经济地位的关系。

一、市场经济地位与《入世议定书》第15条之间的关系

《入世议定书》15条与市场经济地位有一定的联系，但笔者认为，不能简单地说：“根据《入世议定书》15条的规定，中国入世15年后自动获得市场经济地位。”笔者认为，反倾销领域中的“市场经济地位”外延要大于《入世议定书》中的“市场经济地位”，以下详述之。

通常而言，我们所说的“市场经济”是一个经济学术语，一般指市场决定资源配置，政府宏观调控的经济运作模式。而WTO语境下的“市场经济地位”是一个法学概念，具有丰富的内涵。然而，无论是WTO各项协议，还是GATT1994，都没有一个关于的“市场经济地位”的清晰的定义。一般而言，在WTO领域下讨论“市场经济地位”与反倾销有关。在反倾销领域，如果一个国家被认定为不具有“市场经济地位”，那么后果往往是进口国在反倾销调查中对来自于出口国或者出国的工业部门的产品采用“替代国”价格的方法确定正常价值。

因此，本文所言的“市场经济地位”，指的是在反倾销领域中，一国在对出口国的正常价值确定中，采取不歧视的规则，以出口国内成本或价格为依据，只有在出口国内市场不存在该同类产品的销售或销量过低的情形下才使用第三国可比价格（替代国价格）或原产国成本构成价格。[1]根据这个定义，笔者归纳国参与的WTO相关协定中跟“市场经济地位”有关的条款如下。

（一）《入世议定书》15条中的“市场经济地位”

根据《入世议定书》15条a款ii目规定：“如受调查的生产者不能明确证明生产该同类产品的产业在制造、生产和销售该产品方面具备市场经济条件，则该WTO进口成员可使用不依据与中国国内价格或成本进行严格比较的方法。”①该项规定赋予进口方在特定条件下不依据中国国内价格或成本确定可比价格（正常价格）的权利。在实践中，进口方一般是采取“替代国”价格的方法来确定正常价值。这与上文所述的关于“市场经济地位”的定义是一致的，因此，《入世议定书》15条包含了对中国市场经济地位的认定，以及不能认定时的法律后果。

（二）GATT1994中关于“市场经济地位”的规定

如上文所言，WTO关于市场经济的理论与实践的探索均围绕反倾销领域展开。反倾销法一开始只是英美等国家的国内立法，用于打击出口国低价倾销商品损害进口国国内市场的行为，这一做法被诸多国家所效仿。渐而国际社会形成了这样的普遍共识：反倾销和反补贴措施只有在国际法层面加以确立，才能真正发挥作用。这一共识直接促成了GATT1947第6条的诞生。但当时的第6条并没有提及“市场经济”的概念，因为GATT诞生之初，只有极个别的成员是社会主义国家。直至1955年GATT年度审议上，原捷克斯洛伐克向GATT审查工作组提议增补第六条第一款（b）项，以解决贸易控制国家出口产品价格的可比性问题。工作组达成的协议为第六条第1款增加一项注释条款，该注释条款首次言明了对贸易控制国家出口产品正常价值的确定问题：“各方认识到，在进口产品来自贸易被完全或实质上完全垄断的国家，且所有国内价格均由国家确定的情况下，在确定第1款中的价格可比性时可能存在特殊困难，在此种情况下，进口缔约方可能认为有必要考虑与此类国家的国内价格进行严格比较不一定适当的可能性。”这成为了后来GATT1994第6条第1款的注释规定。

根据注释规定的字面含义，该规定赋予了进口国在一定条件下不采取出口国国内价格来确定正常价格方法的可能性，即上文所言的“替代国”价格。因此，笔者认为，虽然该条文没有直接提及“非市场经济地位”的概念，但依然可以认为该规定实际上是关于“非市场经济地位”的条款，原因有二。其一，根据该条文的字面含义，“贸易被完全或实质上完全垄断的国家”“且所有国内价格均由国家确定的情况”，实质上不可能是一个经济学或者法学意义上的市场经济国家，即满足这样条件的国家无论是国际法层面，还是国内法层面都会被赋予“非市场经济地位”。其二，如上文所述，在WTO法领域，“替代国”的概念是和“非市场经济地位”相对应的，在WTO中出现“替代国”方法确定正常价值，其含义是对应的进口国家不具备“市场经济地位”。

而笔者从该注释的来源来看该注释规定的原因，是因为在如今，完全符合该规定条件“贸易被完全或实质上完全垄断的国家”“且所有国内价格均由国家确定的情况”的国家已经很少，进口方也很难证明出口方符合这样的条件。但在当时美国等国家正是利用这样的规则对苏联和东欧一些社会主义国家是进行贸易围剿。如今这样的规定依旧存在，并且考虑到美国等资本主义国家善于将政治问题转化为法律问题，因此从理论上而言，这个规定依然是关于“市场经济地位”的规定。

（三）《反倾销协定》第2.2条中“特殊的市場情况”

《反倾销协定》2.2条中存在与上述注释规定类似的表述：“如在出口国国内市场的正常贸易过程中不存在该同类产品的销售，或由于出口国国内市场的特殊市场情况或销售量较低，不允许对此类销售进行适当比较，则倾销幅度应通过比较同类产品出口至适当第三国的可比价格确定，只要该价格具有代表性，或通过比较原产国的生产成本加合理金额的管理、销售和一般费用及利润确定。”②分析该条文可知，当出口国满足“国内市场不存在同类产品销售”“特殊市场情况”及“销售量较低”时，进口国可采取“第三国可比价格”或“生产成本加合理费用”来确定正常价值。相比“国内市场不存在同类产品销售”和“销售量较低”这两个留给进口国较少自由裁量余地的条件而言，“特殊市场地位”仍有很大可能性被西方国家来认定使用“第三国可比价格”，即类“替代国价格”的条件。因为无论是《反倾销协定》本身，还是WTO已有的专家组和上诉机构报告，都鲜有对这个概念的解读。因此，笔者称该“特殊市场地位”为“类非市场经济地位”。综上，西方发达国家仍可能援引该“类市场经济地位”条款去适用“第三国可比价格”，即类“替代国价格”。

（四）各国国内法中的“市场经济地位”

实践中，是否赋予一个出口国反倾销领域的“市场经济地位”取决于出口国是否符合进口国国内法中的“市场经济地位”的标准。如美国关于市场经济地位的具体标准围绕六项展开：其一，该外国货币可自由兑换为他国货币；其二，该外国企业的工资水平系经由劳资双方讨价还价而确定；其三，该外国国家允许相关行业设立合资公司或允许外国资本注入；其四，政府在所有权或控制权方面仅承担有限角色以确保企业自主生产；其五，企业在定价、产量决策、资源分配过程中不存在政府干预或干预有限；其六，行政调查机关认为其他适当的影响因素。③而欧盟早在1998年欧盟委员会拟定的反倾销法修正案中，即确立了某产业证明己方符合市场经济地位标准的五项基本要件：其一，企业按市场供求关系进行定价及成本投入，商业决策未受过于明显的国家干预，且生产要素基本反映市场价值；其二，企业拥有整套依据国际通用会计准则审计的会计账簿；其三，企业生产成本与财务状况未受NME体系的重大扭曲；其四，企业受破产法与财产权法规制以确保经营稳定性；其五，货币汇兑比率因循市场而变动。

综上所述，笔者认为，之所以“市场经济地位”的定义可以如此广泛，以至于被西方其他国家滥用，从而使用替代国价格的方法确定正常价值，是由于无论WTO规则抑或《中国入世议定书》，或者是专家组和上诉机构报告，均未就“市场经济地位”做出清晰的定义，这便为其他成员方扩大其适用范围提供机会。需要说明的是，在专家组或上诉机构或WTO理事会对“市场经济地位”作出权威解释之前，其他的解释（包括笔者上述解释）都是学理解释，各执己见，并无法律上的约束力

二、《入世议定书》15条与“替代国”方法的关系

关于《入世议定书》15条与“替代国”方法的关系，是理论和实践当中争论最大的问题，其核心问题是对《入世议定书》15条（a）款和（d）款的理解。在2014年全球著名的《国际贸易与海关》杂志就此进行了一次广泛的讨论，而即使是中国学者在这个问题上的观点也不一致。

《入世议定书》15条（a）款赋予进口国在反倾销调查中确定正常价值是不采取国内价格方法，即所谓的“替代国价的方法”。④其中，（a）i规定，如果中国受调查产业能够证明自己符合“市场经济条件”，则应以该受调查产业的国内价格作为正常价值；反之，（a）ii规定，如果中国受调查产业不能证明自己符合“市场经济条件”，则不能以该受调查产业的国内价格作为正常价值，即实践中所采取的“正常价值”。饱受争议的条款在于15条（d）款第二句，该句条文表述如下：“无论如何，（a）项（ii）目的规定应在加入之日后15年终止。”对以上条款的解读，中外学者对此有以下三种主要的观点。

（一）（a）项（ii）目到期后，“替代国”价格做法依旧有效

持这种观点的学者认为，15条（d）款第二句仅仅规定了（a）项（ii）目在入世15周年后终止。也就是说，对中国产品的进口国仍然可以根据15条（a）款“使用接受调查产业的中国价格或成本，或者使用不依据与中国国内价格或成本进行严格比较的方法”中的“不依据与中国国内价格或成本进行严格比较的方法”来确定正常价值，即采用“替代国”的价格方法确定正常价值。

持这种观点的代表性学者是欧洲学者康纳（Connor）。康纳早在2011年的时候就提出了这种观点。他认为，从法律条文的角度分析，基于条约解释的有效性原则的要求，条约不应被解释为无意义或无效，因此15条（a）项（ii）目终止后，该条的序言及（a）项（i）目仍然有效，不能将15条（a）项的序言和（a）项（i）目解释为没有意义或无效。故2016年后，15条（a）项其他规定在针对中国的反倾销调查中确定价格可比性时仍然发挥作用。此外，15条（a）项前言中写道：“WTO进口成员应依据下列规则，使用接受调查产业的中国价格或成本，或者使用不依据与中国国内价格或成本进行严格比较的方法”，其中“依据”（base on）的对象即是（a）项（i）目和（ii）目的相关规定。康纳认为，“依据”（base on）不同于“严格遵守法律规定”（applying the rule rigidly），“依据”（base on）一词表明在特定情形下超越（i）目和（ii）目之规定的其他做法也是被允许的。

米兰达（Miranda）等学者在康纳的基础之上完善了康纳的理论。他认为：根据条约整体解释的方法来看，15条（d）款第一句和第三句均提及了15条（a）款⑤，这两句的含义是，如果中国或者中国特定产业或部门具备市场经济条件，则可不适用替代国家价格。米兰达认为，第一句和第三句指代的是15条（a）款序言部分，而第二句指代的是15条（a）款ii目，这说明了议定书的起草者旨在强调二者的不同，才会在条文中指代不同的条款。因此，15条第二句所言的中国入世15年后（a）ii目的终止，只能严格按照字面意思理解，不能扩张解释，否则违反了条约的体系解释规则。

米兰达认为，15条（a）ii本身包含了一种“推定”（presumption），即推定中国在入世15年内是不具备市场经济地位的。如果中国想在反倾销调查中适用中国国内价格确定正常价值的话，就得承担证明自己具备“市场经济地位”的证明责任。而15条（d）款第二句的规定的意义在于使这种推定在15年内有效。在15年后（a）ii目效力到期之时，会在中国与WTO其他成员国之间产生一种举证责任倒置（shift of burden of proof）——如果进口国要在反倾销调查对中国中采用“替代国”的方法确定正常价值，他们就要承担证明中国不具有“市场经济地位”的举证责任。也就是说，在2016年12月之前，需由中国承担自己具备“市场经济地位”的举证责任；而在2016年12月后，需由进口国承担中国不具备“市场经济地位的举证责任”。因此，那些认为“15条（d）款第二句规定（a）ii目意味着整个15条（a）款失效，否则将违背条约解释的有效性原则”的观点是没有根据的，因为15条（d）款第二句的意义就在于上述的“舉证责任倒置”。

康纳和米兰达的这种观点获得了国内学者，如刘敬东、陈卫东的认可。[2]笔者认为，这种观点有一定的合理性，但也存在可以反驳的地方，具体反驳的意见见下文“观点二”部分。笔者在此想强调是，无论是康纳条约的有效解释原则，还是米兰达整体解释原则和“举证责任倒置”，都是一种对条约的学理解释。而对WTO条约最权威的解释应该是WTO的总理市会及专家组和上诉机构。因此，无论学理解释再有道理，只能作为一种政治诉求法律解决的方式，以及WTO有权解释机构的参考。而遗憾的是，截止目前为止，WTO有权解释机构并没有参考这个

观点。

（二）（a）项（ii）目到期后，《议定书》语境下的“替代国”价格做法失效

持这种观点的学者认为，虽然从字面上理解，15条（d）款第二句仅仅规定了（a）项（ii）目在入世15周年后终止，但从条约解释的规则出发，结合15条整个条文来看，这样的规定实质上应理解为“15条所赋予进口国在反倾销调查中的采取‘替代国确定正常价值的权利在中国入世15周年后自动终止”。即2016年12月到期后，进口国不得再援引15条的规定对来自中国的进口商采取“替代国”价格的做法确定正常价值。

部分学者首先反驳了康纳的观点。他们认为，15条（a）中的“依据（based on）以下规则”，所谓“依据”（based on）根据《布莱克法律词典》的解释就是“以作为基础的事实或者条件”，也就是说“不依据与中国国内价格或成本进行严格比较的方法”所适用的条件是（a）（i）（ii）所释明的情况。第15条（a）的正确解读应该是第15条序言部分授权给WTO成员国可以不依据中国国内价格或者成本确定中国产品的正常价值，只有在（a）（ii）规定的涉诉企业不能证明其处于市场条件下方才适用。假使（a）（ii）失去效力，序言部分因为其失去所依赖的适用条件而不能被调查当局援引作为不适用中国产品国内价格和成本的依据。[3]

国外持这种观点的主要学者是波斯纳（Posner）和瓜斯玛（Graafsma）。他们认为，《维也纳条约法公约》第32条规定，为证实由适用第31条所得之意义起见，或依第31条作解释：（甲）意义仍属不明或难解，或（乙）所获结果显属荒谬或不合理时，为确定其意义起见，得使用解释之补充资料，包括条约之准备工作及缔约之情况在内。因此，当条约的字面解释存在争议时，可参考《入世议定书》的起草时的工作组报告（working party report）。该工作报告对于15条（a）ii目的表述如下：“……在执行议定书15条（a）ii目时，WTO成员方应当遵守下列规则：在不依据中国国内价格或成本确定可比价格时，进口方应确保其依据提前建立和公布了以下几点：（1）其用来确定一国是否具有市场经济地位的标准；（2）其用来确定价格可比性的方法……”。根据工作组报告的这段表述，一国如果想在反倾销调查中对对中国采取替代价格的话，就必须满足在《入世议定书》签订之前已经具备了“具有市场经济地位”和“用来确定可比价格”的两个条件。因此，瓜斯玛认为，如果（a）ii目的终止不意味着“替代国”价格的做法终止的话，那么在实际效果上而言在2016年12月后将承担更多义务。因为如果（a）ii目终止不意味着“替代国”价格终止的话，那么以上适用（a）ii目的两个条件也没有终止，也就是说部分进口国就可以在不满足以上两个条件的情况下也可以在反倾销调查中对中国采取“替代”价格的方法，这显然是不符合15条（d）款规定的本意。

笔者同意这种观点，并且最为重要的是，上诉机构在“紧固件案”的上诉机构报告中隐约地表达了对这种观点的认可。上诉机构认为：“《议定书》第15条（d）款明确规定了（a）项将在中国入世的15年后（即2016年12月12日）终止。在此期间，若中国整体或具体产业部门依据其他成员之国内法证明其具备市场经济条件，则该成员方必须提前承认中国或其具体产业、部门的市场经济地位。”上诉机构把15条（d）中规定的（a）ii在入世15年终止改成了整个（a）项的终止，可以理解为其在传递这样一种信号：《议定书》15（d）第二句的意思就是指，在中国入世15周年后，进口国不得再援引15条的规定去适用“替代国”价格的方法确定正常价值。

（三）（a）项（ii）目到期后，WTO框架下的“替代国”价格做法失效

持这种观点的学者认为，《入世议定书》15条的不仅仅意味着中国入世15周年后，进口国不得再援引15条的规定对来自中国的进口商采取“替代国”价格的做法确定正常价值，而应该进一步理解为整个WTO框架下的“替代国”价格方法的失效。即除了不得援引《入世议定书》15条的规定外，进口国还不得在其他条约（如本文第一部分提到的《反倾销协定》中的“特殊市场情况”）和国内法（如美国欧盟的相关国内法）中认定中国为“非市场经济国家”，从而适用替代国价格的方法。笔者认为，这种观点无疑是对中国更有利的，因为这意味着在反倾销领域中，中国将获得WTO框架下的“市场经济地位”的认可。

笔者认为，这种观点的论证方法为如下：根据《入世议定书》第1条第2款的规定，“本议定书，包括工作组报告书第342段所指的承诺，应成为《WTO协定》的组成部分”。因此，15条应该并入WTO一揽子协议的一部分，作为WTO各成员方遵守的规则。此时，如果各成员方再利用国内法的规定《反倾销协定》中的“特殊市场”的规定去适用“替代国”价格的方法的话，会产生违反WTO协定，违反国际法的嫌疑。从这个意义上而言，《入世议定书》15条的效力不仅仅及于《入世議定书》。

当然，这种观点也是一种学理解释，并且在这个问题上有利于中国。从目前来看，日本和美国已经声明不承认中国的市场经济地位。因此，WTO有权解释机构采纳这种观点的可能性不大。

三、结语

根据以上分析可知，市场经济地位在WTO领域是一个很宽泛的概念。在入世15周年后，作为中方我们既要认识到《入世议定书》15条的效力并不能完全让欧美等国家承认中国的市场经济地位，也要在已有的法律框架内充分保护自己的权利，为更多的企业“走出去”提供法律支持。

注释：

①《入世议定书》15（a）ii条。

②《反倾销协定》2.2条。

③美国《1988综合贸易与竞争法》第771（18）节（19 U.S.C 1677（18））。

④GATT1994第6条、《关于实施1994年关税与贸易总协定第6条的协定》（“《反倾销协定》”）及《SCM协定》应适用于涉及原产于中国的进口产品进入WTO成员的程序，并应符合下列规定：（a）在根据GATT1994第6条和《反倾销协定》确定价格可比性时，该WTO进口成员应依据下列规则，使用接受调查产业的中国价格或成本，或者使用不依据与中国国内价格或成本进行严格比较的方法：（i）如受调查的生产者能够明确证明，生产该同类产品的产业在制造、生产和销售该产品方面具备市场经济条件，则该WTO进口成员在确定价格可比性时，应使用受调查产业的中国价格或成本；（ii）如受调查的生产者不能明确证明生产该同类产品的产业在制造、生产和销售该产品方面具备市场经济条件，则该WTO进口成员可使用不依据与中国国内价格或成本进行严格比较的方法。

⑤“一旦中国根据该WTO进口成员的国内法证实其是一个市场经济体，则（a）项的规定即应终止……如中国根据该WTO进口成员的国内法证实一特定产业或部门具备市场经济条件，则（a）项中的非市场经济条款不得再对该产业或部门适用”。

参考文献：

[1]孔志强.中国在反倾销领域的市场经济地位研究[D].南京：南京大学，2016.

[2]刘敬东.“市场经济地位”之国际法辨析——《加入议定书》与中国“市场经济地位”[M].北京：知识产权出版社，2015.

[3]丁云.论中国非市场经济地位的大限及中国入世议定书第15条[D].上海：华东政法大学，2015.