设区的市开展地方立法面临的挑战及其应对

马　俊

(中共合肥市委党校, 安徽 合肥　230031)

党的十八届三中全会提出要“逐步增加有地方立法权的较大的市的数量”。此后，十八届四中全会又进一步提出：“明确地方立法权限和范围，依法赋予设区的市地方立法权。”顺应这一改革趋势和经济社会发展要求，十二届全国人大三次会议对《立法法》进行了修改。全面赋予设区的市地方立法权，是本次修改的一大亮点。在《立法法》修改之前，我国共有49个“较大的市”享有地方立法权，即省、自治区人民政府所在地的市，经济特区所在地的市和经国务院批准的“较大的市”。修改后的《立法法》全面赋予设区的市和自治州地方立法权，将享有地方立法权的主体扩至全国280多个设区的市、30个自治州以及东莞、中山、三沙等少数几个不设区的地级市。此次大规模赋权是深化地方改革、扩大地方自治权、增强社会活力的现实需要。但同时我们也看到，立法机关在系统性、整体性、协同性和前瞻性方面考虑得似乎不够充分，加之立法解释的滞后性和相关配套制度的欠缺，使得地方立法权主体扩容面临着诸多风险与挑战，这一问题亦值得深入探讨和持续关注。

一、设区的市开展地方立法面临的风险与挑战

(一)设区的市立法权限范围问题

修改前的《立法法》对“较大的市”地方立法权限范围的规定是一种反面排除式的规定，即“较大的市”制定的地方性法规只要不落入法律保留的范围之内且未违反上位法即可[1]。关于法律保留的事项主要体现在修改前的《立法法》第8条所规定的只能由法律设定的事项，包括“国家主权的事项；各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权；犯罪和刑罚；诉讼和仲裁制度”等9项具体事项以及1项兜底规定——“必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项”。而修改后的《立法法》对设区的市所享有的地方立法权之权限范围采取了一种正面列举式的规定，即《立法法》第72条第2款规定：“设区的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规，法律对设区的市制定地方性法规的事项另有规定的，从其规定。”对这条规定如何理解，就衍生出如下问题。

1.《立法法》个别条款的表述不够严谨。《立法法》修订通过之后，围绕着第72条第2款的“等”是“等内等”还是“等外等”就存在着争论，使得地方立法权限范围存在着较大的被误解的可能。笔者认为，从立法原意以及逻辑上讲，这里的“等”只能是“等内等”。如果说是“等外等”，那就根本没有必要单独列出“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护”这三个方面的具体内容，只需要将原《立法法》第63条第2款的规定直接保留就可以了*修改前的《立法法》第63条第2款规定：“较大的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。”。此外，修改后的《立法法》第72第6款规定“较大的市已经制定的地方性法规，涉及本条第二款规定事项范围以外的，继续有效”，也可以佐证“等内等”的理解。我们认为，既然立法者的原意是将地方立法权的范围统一限缩为这三个方面，那就不应当用“等”字，以免产生歧义。在涉及“地方立法权限范围”这样的重大事项上，要尽量避免使用有可能引起误解或歧义的文字表述。

2.“较大的市”地方立法权限范围相对缩小。修改后的《立法法》第72条第2款规定：“设区的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规。”第72条第6款同时规定：“省、自治区的人民政府所在地的市，经济特区所在地的市和国务院已经批准的较大的市已经制定的地方性法规，涉及本条第二款规定事项范围以外的，继续有效。”对比这两款规定，《立法法》修改后，“较大的市”地方立法权范围被局限在“城乡建设与管理”等三个方面；“较大的市”之前制定的除这三个方面之外的地方法规继续有效。若以后这些地方随着经济社会发展需要修改地方性法规，较大的市是否有权修改？《立法法》并没有明确。而这49个较大的市大多是经济社会发展程度较高的城市，这些多年前就享有地方立法权的较大的市，其相当部分的地方立法权需求超出了《立法法》所限定的城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护这三个方面。例如，福州市“现行有效地方性法规62件，其中涉及城乡建设与管理的地方性法规共计34件，占总数的55%；涉及环境保护及历史文化保护的地方性法规均为3件，各占总数的5%；涉及其他事项的地方性法规为22件，占总数的35%”[2]。

3.对“城乡建设与管理”等概念内涵和外延没有明确、统一的界定。根据修改后的《立法法》，设区的市只能对“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护”这三个方面的事项制定地方性法规。这里的“城乡建设与管理”的范围非常宽泛。仅仅从字面上理解，城乡建设与管理包括城乡建设与城乡管理；城乡建设包括城市建设与乡村建设，城乡管理包括城市管理与乡村管理。同时，“建设”与“管理”也都是很大很宽泛的概念。《现代汉语词典》对“建设”的解释是“创立新事业，增加新设施”；对“管理”的解释是“负责某项工作使顺利进行”。 “环境保护”的涉及范围也是很宽广的，根据现行《环境保护法》第2条之规定，“本法所称环境，是指影响人类生存和发展的各种天然的和经过人工改造的自然因素的总体，包括大气、水、海洋、土地、矿藏、森林、草原、湿地、野生生物、自然遗迹、人文遗迹、自然保护区、风景名胜区、城市和乡村等”。可见，修改后的《立法法》确定的这三个方面的地方立法权限，可以说是“一个大筐加上两个中筐”。由于“城乡建设与管理”等概念过于宽泛，设区的市尤其是新增加的230余个设区的市，在拿到了地方立法权的“一个大筐加上两个中筐”之后，就可以把一些超出立法权限范围的内容都装进“大筐”中去。在实践中，受经济社会发展水平、立法技术、立法能力、立法观念等多种因素的影响，加之上级人大常委会在面对数量大幅增加的设区的市报批的地方性法规时，可能出现审批人员力量不济以致把关不严、标准降低的情况，这就很可能导致新增的设区的市在行使立法权时出现立法重复、立法乱作为等现象，致使立法质量低下、立法机关威信下降。

(二)立法能力问题

立法是一门具有很强的专业性、逻辑性和系统性的工作，“它要求规范的书面语言表达能力、严密的逻辑构造能力、在法律价值冲突时的衡平能力、对整个法律体系的理解和具体规范的领悟能力等”[3]。地方立法机关及其人员的立法能力直接影响和决定着地方立法的质量。通常来说，立法者的综合素质能力(包括思想政治素质、立法技术和业务素质，科学立法、民主立法的意识等)高，就可以制定出良法；反之，则很可能制定出平庸甚至低劣的法。地方立法质量不高通常表现为：法规的具体条款和内容简单重复上位法的规定；抄袭同级其他地方的同类事项立法；对社会现实的具体把握不够准确；缺乏可操作性；体系、结构上有缺陷，文字表述不准确等。

目前全国共有288个设区的市*截至2017年3月，全国共有293个地级市，其中设区的市288个,包括《立法法》修改时的284个以及2015年3月撤地建市的西藏自治区林芝市和新疆维吾尔自治区吐鲁番市，2016年1月撤地设市的新疆维吾尔自治区哈密市和西藏自治区山南市。还有5个不设区的地级市：东莞、中山、嘉峪关、三沙及儋州市，其中海南省儋州市是2015年2月19日国务院批复同意设立地级市的。根据《立法法》的精神和全国人大常委会法工委的解释，所有的地级市都享有地方立法权。，立法人才地域分布良莠不齐，人才现状和人才储备不容乐观，在一定程度上影响和制约了地方立法的质量。此处以中部省份山西省的晋中市为例，该市在行使地方立法权方面面临的突出问题是机构设置和人员配备不到位：一是人大及其常委会的机构设置尚未完全理顺，协调编制部门难度较大[4]。晋中市人大常委会原设有法工委，通过省人大的大力协调，省编办下文批复同意设立晋中市人大法制委，但与法工委实行一个机构、两块牌子，法制委主任由法工委主任兼任。法制委和法工委职能、地位不同，前者是人大的机构(专门委员会)，后者是人大常委会的内设机构，实行一个机构、两块牌子显然不妥。而且，该市人大尚未设立内务司法委员会。目前法工委既承担立法工作，又承担司法监督工作，势必分散立法精力。二是政府序列立法能力不足。“政府法制部门和政府组成部门法制机构在地方立法中承担着重要任务。晋中市政府法制办原先为正处级建制，在上一轮机构改革中，正处级建制被撤销，仅保留四个科作为办公厅的内设科室，由法制办原综合科挂市政府法制办牌子。涉及立法的住建、城市规划和管理、文化、环保、食药等部门，虽然都设立有法制机构，但专业人员缺乏，立法能力严重不足。”[4]在中西部地区的一些设区的市，这种机构设置和人员配备不到位的问题并不是个例。2016年10月底，中国政法大学发布了《中国法治政府评估报告(2016)》，从该报告中关于全国100个城市法治政府评估得分总排名来看，前50名中，东部城市有33个，中部城市有11个，西部城市有6个；不及格的城市一共有12个，以中西部城市为主，其中河南3个，新疆2个，山西、河北、吉林、辽宁、云南、西藏、黑龙江各1个[5]。该报告虽然是评估政府法治建设状况的，但政府的机构设置和制度建设(包括规章和规范性文件制定)也必然在一定程度上反映出该地区总体立法与制度建设的能力状况。该报告的评估结果也印证了这一点，中西部地区的一些设区的市的立法能力亟待增强。

(三)地方保护主义和部门利益法制化问题

地方立法权主体扩容，对于发挥地方的主动性和积极性有着重要意义，但它是一把双刃剑。在地方立法主体大规模扩容之后，获得地方立法权的设区的市增至288个，再加上30个自治州和5个不设区的地级市，总量已经达到323个，这就大大增加了地方保护主义和地方利益法制化出现的概率。而事实上，原来只有49个较大的市享有立法权时，这一问题就已经显现。在社会主义市场经济条件下，同一省的不同城市之间甚至不同省份的同一量级的城市之间(例如省会城市之间、同处东部沿海的中等城市之间等)通常都会存在着经济(最突出的是招商引资)、文化、人才等方面的竞争。而经济、文化、人才等方面的竞争和博弈通常又与城市形象、城市影响力和美誉度、地方官员的政治前途等有着密切联系。在这种复杂而激烈的竞争环境中，获得地方立法权之前，地方保护主义大多以“红头文件”“土政策”等形式表现出来，往往容易触碰法律的底线(例如我国《反垄断法》设专章明确禁止行政垄断)[1]。在设区的市均拥有地方立法权之后，地方保护主义和部门利益保护就可能在地方法规、规章中得以合法化。与执法和司法相比，立法行为对社会的影响更广泛、更深远，地方立法权力若被滥用，必将损害全国统一、开放、竞争、有序的市场体系，损害国家法制的统一和中国特色社会主义法治体系的构建，需要特别引起重视。

二、加强和改进设区的市地方立法工作的策略选择

(一)充分发挥设区的市地方人大及其常委会在立法中的主导作用

为了适应全面依法治国的需要，修改后的《立法法》从法律层面对我国现行立法体制机制的完善进行了顶层设计。对地方人大及其常委会而言，充分、有效地发挥自身在立法工作中的主导作用，用好、用足、用实立法权，既是科学立法、民主立法的本质要求，也是坚持和完善人民代表大会制度的题中应有之义。当前，设区的市人大及其常委会应当从以下方面着眼、着手：

首先，地方人大及其常委会要在党委的领导下对立法工作进行总体设计，以制度和机制建设为重点，建立健全设区的市党委与人大、党委与政府在法规、规章制定方面的信息沟通和协调制约机制。设区的市党委要加强政治、思想和组织方面的领导，统筹协调，建立联动机制，全力支持设区的市人大及其常委会、设区的市人民政府依法行使地方立法权，保证设区的市人大及其常委会在立法中发挥主导作用。设区的市人大及其常委会主导立法工作时，在科学论证的基础上，要敢于决策、善于决策。

其次，设区的市人大及其常委会在立项、起草、审议、修改等各个环节要发挥统筹协调作用，合理配置立法资源，把握立法进程，妥善平衡各方利益需求，积极回应社会关切，同时又要防止狭隘地方保护主义、部门利益或“小集团”利益的干扰，树立立法机关的权威性和公信力。

(二)厘定设区的市的地方立法权限范围

1.对于此前已享有地方立法权的较大的市，其立法权限范围要灵活把握。根据《立法法》第72条第6款和第82条第3款的相关规定，较大的市已经制定的地方性法规和地方政府规章继续有效。因此，可以将“继续有效”理解为较大的市人大及其常委会可以对“第二款规定事项范围以外的”已经制定的地方性法规继续进行修改、完善，也可以予以废止；较大的市人民政府可以对已经制定的地方政府规章继续进行修改、完善，也可以予以废止。这样，既符合《立法法》的规定、充分尊重维护了《立法法》的权威，又在一定程度上解决了《立法法》修改后导致较大的市立法权缩小而引发的后续问题。当然，这一问题的根本解决还要依赖于《立法法》的下一次修改，或者由全国人大常委会及时出台立法解释，对较大的市的立法权限范围仍然采用“负面清单模式”予以界定，即把较大的市的立法不能触及的范围明确列举出来，除此之外的领域都可以涉及。

2.对于新增的设区的市而言，基于其缺乏立法经验以及立法能力和立法技术的现状，目前其地方立法权限范围应以“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护”三方面的事项为限。对这3类事项的理解，应当以全国人大法律委员会在关于《立法法》修正案(草案)审议结果的报告中所作的专门说明为依据。在实际操作中，地方人大要充分理解国家赋予设区的市立法权的原意，在制订立法规划和立法计划时要严格遵循“无授权不立法”的原则，不打“擦边球”，确保所制定的地方性法规属于《立法法》所规定的3类事项范围之内，避免出现违法争权、越权立法等现象。同时，省、自治区人大常委会在指导和审批设区的市某一项具体的立法时，可以对“城乡建设与管理”的范围作较为灵活的理解和把握，即综合考虑新增的设区的市的立法能力、立法需求、经济社会发展水平等方面的实际状况，尊重差异性，宽与严相结合(立法能力、立法需求、经济社会发展水平高的则从宽把握，反之则从严把握)，督促、鞭策新增的设区的市提高立法能力和立法水平。

(三)加强设区的市的立法能力建设

1.统筹考虑专门机构与人大代表、常委会组成人员和社会力量建设。人大代表和常委会组成人员是地方立法的主体，其审议能力直接关系到立法质量。长期以来，地方人大及其常委会比较注重人大立法工作专门机构的建设，而对人大代表、常委会组成人员的立法能力建设有所忽视，对人大代表和常委会组成人员的立法培训不够重视，法律知识更新不及时，难以适应新形势下立法工作的新任务、新要求，直接影响了法规审议质量。为此，一要加大地方人大立法专门机构设置和专业力量的配备，建立从符合条件的基层干部、法官、检察官、律师、法学专家中选调、招录既懂法律又了解基层情况的立法工作者制度。二要统筹考虑人大代表和常委会组成人员的能力建设，逐步提高具有法律理论水平和法治实践经验的常委会组成人员比例和法制委员会委员比例，逐步提高人大常委会专职委员比例，充实各专门(工作)委员会中经济、法律、科技、文化等方面的专业人员，并通过定期组织开展立法培训、学习进修、理论研讨、实地调研等活动，不断提高人大代表和常委会组成人员的专业素养和立法实践经验。三要调动社会力量积极参与立法工作。加强与本地区高等院校、科研院所、律师事务所等机构的交流协作，吸引专家学者、律师等法律人才积极参与地方立法工作[6]。加强地方立法智库建设，必要时成立立法顾问咨询机构，为立法提供智力支持。四要保障立法工作经费。立法工作是地方法治建设中一项重大系统工程，人员的培训提升、社会力量的参与等都需要一定的经费保障。目前，省级人大和较大的市都有一笔专门的立法经费，作为开展立法工作的专项资金保障，并纳入财政预算[7]。设区的市开展地方立法工作，也应当设立相应的立法专项经费，作为开展立法工作的物质保障和坚实后盾。

2.统筹考虑设区的市人大与政府立法能力建设。立法活动包括立项、起草、审议、表决等多个环节，具体工作既涉及人大及其常委会，也涉及政府及其有关部门。实际工作中，相当一部分法规案是由政府提出的，政府的立法能力在一定程度上影响到地方法规的质量。修改后的《立法法》同时赋予设区的市政府制定地方规章的权力，因此在重视人大立法能力建设的同时，也要同步考虑政府法制部门以及其他部门法制力量的建设，努力做到齐头并进。积极争取地方党委和组织人事部门的支持，畅通人大与政府立法人才相互交流的渠道，实现立法人才队伍的有序流动和良性互补。

(四)加强省、自治区人大常委会的立法指导监督

省、自治区人大常委会的指导监督是提高设区的市立法质量、维护法制统一的有力手段。根据《立法法》第72条第2款规定，省、自治区人大常委会对设区的市制定的地方性法规有审查批准权。《立法法》修改两年多来，各省、自治区开始行使地方立法权的设区的市的数量大幅提高，大大增加了省、自治区人大常委会的工作压力，同时对省、自治区人大常委会对各设区的市进行立法指导监督工作也提出了更高的要求。例如安徽省原来只有合肥、淮南两个市有地方立法权，但截至2016年2月，全省16个设区的市中另外的14个市都已经获得了地方立法权。2016年,安徽省人大常委会共审查批准设区的市报批的31件法规，而《立法法》修改前的2014年，该省人大常委会审查和批准合肥、淮南两市的法规总共才5件，两年间上涨了5倍多[8]。因此，必须进一步提高省、自治区人大常委会进行立法指导监督工作的能力。一是加强省、自治区人大常委会法制工作机构建设。要适应新形势下对立法工作的新要求，特别是针对设区的市行使地方立法权的新情况，增加省、自治区人大常委会法工委的机构编制和人员配备。二是提前介入设区的市地方法规、规章的制定。《立法法》第72条第2款规定“省、自治区的人大常委会对报请批准的地方性法规，应当对其合法性进行审查”，也就是说只审查法规的合法性，并不审查其合理性。但从一些省份如浙江省过去的实践来看，为了保证审查批准工作的顺利进行和法规的质量，浙江省人大常委会法工委对每一件报批法规都会提前介入，即在设区的市人大常委会审议法规阶段，省人大常委会法工委就介入到法规制定过程中，对法规内容是否合适、立法技术是否规范、文字表述是否准确等问题进行全面的调研并提出具体的修改意见，从而使法规中可能存在的问题尽量在报请批准之前得到解决[6]。此外，新获得立法权的设区的市人大及其常委会大多无立法实践经验，特别需要加强省、自治区人大常委会对其的指导和帮助。

(五)建立健全对设区的市地方立法定期评估制度

法治评估具有“评价、引导、形塑等功能”[9]，立法评估是法治评估的重要组成部分。立法评估分为立法前评估和立法后评估两种类型。修改后的《立法法》第63条对立法后评估作了规定：“全国人民代表大会有关的专门委员会、常务委员会工作机构可以组织对有关法律或者法律中有关规定进行立法后评估。”但在设区的市行使地方立法权实践中，不仅要作立法后评估，还要探索、开展立法前评估。

1.加强立法后评估。目前在地方实践中开展的主要是立法后评估。立法后评估的目的通常是为了提高立法质量，增强地方性法规的及时性、系统性、针对性和有效性。立法后评估的内容，应当包括法律、法规、规章实施的宏观效果和各项制度的设计及程序的规定是否符合人民群众的利益这两个方面。立法后评估的标准，通常包括评价地方性法规质量好坏的法理标准、实践标准、技术标准、实效标准这四个方面。立法后评估内容还涉及立法技术、法律法规执行、法律法规实施的制度背景和社会环境等多个层面，因此可以采用公众问卷调查、专家组评估、座谈会调查、典型个案分析等多种评估方式方法，从而在立法机关和社会公众之间形成良性互动。立法后评估是作为一项重要的立法制度而存在的，所以各地在推进和实施立法后评估工作时，对其启动和准备、方案实施、评估指标设置、数据采集及综合整理等基本程序均应作出相应规定。为了规范立法后评估工作，设区的市应适时出台《立法后评估办法》，一些已行使地方立法权多年的较大的市如广州、合肥分别于2012年、2014年出台了《广州市人大常委会立法后评估办法》《合肥市人民代表大会常务委员会立法后评估办法》，对这些地方来说，也确实起到了及时掌握本地已出台地方性法规的立法质量和实施效果的作用。省、自治区的人大常委会也应当及时制定规范本省设区的市立法后评估工作的地方法规或指导意见，加强和规范设区的市立法后评估工作。

2.健全立法前评估。设区的市也要探索、开展立法前评估。立法前评估的预测功能与立法后评估的检测功能形成互补[10]。开展立法前评估，一要建立完善立法选项评估论证制度，把好立项关。立项是立法的首要环节，对于保证立法适应地方实际需要、保障法规有效实施、促进地方经济社会发展至关重要。在进行立法选项评估论证时，要组织有关专门(工作)委员会、常委会立法顾问及专家学者等，对建议项目的立法依据、必要性、可行性以及法规可能产生的社会影响、社会效果等进行全面的评估论证，科学确定立法项目[11]。二要科学设计、合理运用立法前评估指标体系。评估主体要综合采用定量和定性评估方法，多角度、多侧面地予以评估论证，保障结论的科学性和实效性。同时，还应当理性、客观地对待立法前评估结论，不要舍本逐末、过分关注分值的高低，以至于忽视了立法影响力这一立法前评估的核心内容。科学、合理地运用立法前评估可以有效降低立法的试错成本，提高设区的市地方法规、规章的质量，充分发挥立法的引领和推动作用。

三、结语

修改《立法法》并全面赋予设区的市地方立法权，目的在于进一步发挥地方尤其是设区的市在改革发展过程中的积极性和主动性，使地方的一些带有基层探索、基层创新的改革于法有据，实现地方法律制度建设中顶层设计与基层创新的统一。设区的市地方立法在我国法治建设和城市发展过程中扮演着非常重要的角色。“全面赋予设区的市地方立法权，其作为国家权力在纵向层面的进一步配置，不仅可以使得国家的治理活动更为合理有效，而且权力的下移使得立法者与民众之间的距离得以限缩。”[1]当然，这只是应然层面上的理解。当下，众多设区的市都已经获得了其所在的省或自治区人大常委会的授权，并且正在有条不紊地进行着地方立法的实践。万事开头难，在此打桩夯基的关键时期，无论学界还是实务部门，对地方立法权主体扩容所面临的风险与挑战都要时刻保持冷静、清醒的认识，既不能盲目乐观，也无需消极悲观，而应早作谋划、科学应对，从制度体制机制建设以及人员和队伍建设等各个层面，立足本地实际，改革创新，推动设区的市开展地方立法工作行稳致远，保证地方立法权主体扩容预期价值目标的实现。

参考文献：

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