WTO(DS542)中国有关国际技术转让规定的合法性研究

师 华,周 姣,张 佩

(同济大学 法学院, 上海 200092)

2018 年 3月 26 日,美国代表团针对有关知识产权保护的措施,向中国代表团和WTO争端解决机构主席提出磋商请求,*https:∥www.wto.org/english/news_e/news18_e/ds542rfc_26mar18_e.htm.(accessed 3 May. 2018)美国指控中国技术转让相关的法律法规,违背了国民待遇原则,在其磋商请求中,重点列出了4条中国的法规来证明这些条款对于国民待遇的违反。*https:∥www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds542_e.htm.(accessed 3 May. 2018)通过分析这些法规并且与中国国内相关法律进行对比,我们认为中国关于技术转让的相关规定并不违反国民待遇。

美国指控中国《技术进出口管理条例》第24条*技术进口合同的受让人按照合同约定使用让与人提供的技术，侵害他人合法权益的，由让与人承担责任。、第27条*在技术进口合同有效期内，改进技术的成果属于改进方。、第 29 条第 3款*技术进口合同中，不得含有下列限制性条款：(三)限制受让人改进让与人提供的技术或者限制受让人使用所改进的技术。以及《中外合资企业法实施条例》第43条第4款*技术转让协议期满后，技术输入方有权继续使用该项技术。违背了国民待遇。*《合同法》第三百二十九条 非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果的技术合同无效。首先,就《技术进出口管理条例》第29条第3款而言,该款是关于限制性条款的规定,与我国《合同法》第329条*《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条：下列情形，属于《合同法》第三百二十九条所称的“非法垄断技术、妨碍技术进步”：(一)限制当事人一方在合同标的技术基础上进行新的研究开发或者限制其使用所改进的技术，或者双方交换改进技术的条件不对等，包括要求一方将其自行改进的技术无偿提供给对方、非互惠性转让给对方、无偿独占或者共享该改进技术的知识产权。以及《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第10条*只要与本协定的规定相一致,可能需要采取适当措施以防止知识产权权利持有人滥用知识产权或采取不合理地限制贸易或对国际技术转让造成不利影响的做法。规定的内容是一致的,这是为了防止技术滥用导致的不公平竞争,这一点也符合TRIPS协定第8条第2款*以及第40条第2款*本协定的任何规定均不得阻止各成员在其立法中明确规定在特定情况下可构成对知识产权的滥用并对相关市场中的竞争产生不利影响的许可活动或条件。如以上所规定的,一成员在与本协定其他规定相一致的条件下,可按照该成员的有关法律法规,采取适当的措施以防止或控制此类活动,包括诸如排他性返授条件、阻止对许可效力提出质疑的条件和强制性一揽子许可等。的规定,并不违反国民待遇,因此对这一条款在此不加赘述。本文主要就美国磋商请求中提出的其他三条法规的合法性和正当性进行论证。

一 第43条第4款规定的合理性:TRIPS授予权利的例外规定

美国指控中国在相关技术转让的法律法规中,违背国民待遇原则,强迫其公司转让技术给中国企业,该指控是不成立的。美国在磋商请求中提出中国剥夺了外国知识产权持有人在中国的知识产权能力,*China-Certain Measures Concerning the Protection of Intellectual Property Rights, Request for Consultaions by the United States.WT/DS542/1, P1.具体涉及《中华人民共和国中外合资企业法实施条例》第43条第4款,针对美国这项指控,笔者认为可以利用TRIPS第30条有关“授予权利的例外”的规定进行反驳。

美国指出:“《中华人民共和国中外合资企业法实施条例》单独适用或集合与其他所列文件一起适用,与TRIPS协定第28条第1款(a)(b)项不符合,因为:该条例第43条拒绝外国专利持有人的排他权,包括防止第三方未经外国专利持有人许可的 TRIPS 协定第1(a)(b)项的行为。比如,第43条第4款合资企业的中方在合同期满后有权继续使用技术转让合同下转让的技术。”*China-Certain Measures Concerning the Protection of Intellectual Property Rights,Request for Consultations by the United States.WT/DS542/1, P2.实际上,TRIPS将知识产权保护提升到一个较高水平,其中关于技术转让的核心内容集中于序言、第7、8、31、40、66.2等条款。[1]

从TRIPS协定的第28条*见TRIPS协定第28条:1.一专利授予其所有人下列专有权利:(a)如一专利的主题,则防止第三方未经所有权人同意而进行制造、使用、许诺销售、销售或为这些目的而进口该产品;(b)如一专利的主题是方法,则防止第三方未经所有权人同意而使用该方法的行为,并防止使用、许诺销售、销售或为这些目的而进口至少是以该方法直接获得产品的行为。可知其规定了专利权人对专利的独占权,包括“制造、使用、许诺销售、销售、进口”等权利,但是TRIPS协议第30条*见TRIPS协定第30条:各成员可对专利授予的专有权规定有限的例外,只要此类例外不会对专利的正常利用发生无理抵触,也不会无理损害专利所有权人的合法权益,同时考虑到第三方的合法权益。允许对第28条规定的独占专利权给予例外。由于TRIPS协议总体上体现了发达国家的利益,对发展中国家的利益考虑较少,一些原则性条款和例外条款的规定成为发展中国家为维护本国利益的重要理由,而TRIPS协议第30条即是此种例外条款之一,其不仅可以使发展中国家政府为追求自己的政策有更多的灵活选择,而且本身也能够起到平衡发达国家与发展中国家利益的作用。[2]作为国际条约,TRIPS协议例外条款的规范模式源于1886年《保护文学与艺术作品伯尔尼公约》(伯尔尼公约)第9条(2)款[3]结合TRIPS协定第30条内容,可以看出TRIPS协议第30条的例外条款借鉴了伯尔尼公约,其区别只在于TRIPS协议第30条规定了“同时考虑到第三方的合法利益”。

根据笔者检索,至今为止,经WTO专家组或者上诉机构审理解决的TRIPS协议争端案件中,只有一起案件(WTO/DS114“加拿大——药品专利保护”案)涉及该协议第30条有关授予权利的例外。其中涉案专家组对例外条款的条约解释,可以帮助我们理解TRIPS第30条的立法意图,并解释我国《中外合资企业法实施条例》第43条的合理性。

(一)TRIPS协议第30条的解读

在该案中,事实上加拿大承认违反了在TRIPS协议第28条项下的义务,但认为可以引用TRIPS协议第30条作为其行为的法律根据。*Canada-Patent Protection of Pharmaceutical Products,Complaint by the European Communities and their Member States, Report of the Panel. WT/DS114/R, P150-151.所以,该案的争议点是TRIPS第30条例外是否成立。争端各方对TRIPS协议第30条的解释有分歧,而专家组根据《1969年维也纳条约法公约》第31条和第32条所确立的条约解释原则指出,在解释TRIPS的具体条款时,所援用的上下文不能只限于TRIPS协议本身的条文、前言和附录,而且应包括这些已经被纳入协议的国际条约的有关规定,以及争端各方相互达成的这些多边协议有关的任何双边协议。在本案中,《保护文学艺术作品伯尔尼公约》(1971文本)第9(2)条是解释TRIPS协议第30条的重要的参考。如在考虑有关协议的谈判历史时,可以考虑TRIPS协议的谈判历史,也可以考虑其所接纳的国际知识产权条约的谈判历史。[4]

专家组通过审理该案,对适用TRIPS协议第30条的例外条件做了以下阐明:“双方对第30条的基本结构表示同意,第30条确定了符合例外所必须满足的三项标准:(1)该例外必须是有限的;(2)该例外必须没有不合理地与专利的正常利用相冲突;(3)该例外必须没有不合理地损害专利所有人的合法利益,并顾及第三方的合法利益。该三项条件是递进的,每项都是分开的、独立的必须满足的要求。未符合其中任何一项条件会导致第30条所不允许的例外。*See Canada-Patent Protection of Pharmaceutical Products-Complaint by the European Communities and their Members States-Report of the Panel:Article 30 establishes three criteria that must be met in order to qualify for an exception:(1) the exception must be "limited";(2) the exception must not "unreasonably conflict with normal exploitation of the patent";(3) the exception must not "unreasonably prejudice the legitimate interests of the patent owner, taking account of the legitimate interests of third parties". The three conditions are cumulative, each being a separate and independent requirement that must be satisfied. Failure to comply with any one of the three conditions results in the Article 30 exception being disallowed.”*Canada-Patent Protection of Pharmaceutical Products-Complaint by the European Communities and their Member States-Report of the Panel. WT/DS114/R, Section 7.20, P152.专家组除了确定符合第30条例外所必须满足的三项标准之外,还对三者之间的联系做了进一步解释:“当然,这三项条件必须在互相联系中加以解释。三项条件的每一项都必须假定意味着包含与其他两项有所不同的意义,否则,就是多余的。罗列的顺序通常可解读为符合第一项条件的例外却可能违反第二项或第三项条件,并且,符合第一项和第二项还可能违反第三项。*See Canada-Patent Protection of Pharmaceutical Products-Complaint by the European Communities and their Members States-Report of the Panel:The three conditions must, of course, be interpreted in relation to each other. Each of the three must be presumed to mean something different from the other two, or else there would be redundancy. Normally, the order of listing can be read to suggest that an exception that complies with the first condition can nevertheless violate the second or third, and that one which complies with the first and second can still violate the third. The syntax of Article 30 supports the conclusion that an exception may be "limited" and yet fail to satisfy one or both of the other two conditions. The ordering further suggests that an exception that does not "unreasonably conflict with normal exploitation" could nonetheless "unreasonably prejudice the legitimate interests of the patent owner".”*Canada-Patent Protection of Pharmaceutical Products-Complaint by the European Communities and their Member States, Report of the Panel. WT/DS114/R, Section 7.21, P152.

在对TRIPS协议第30条进行条约解释的基础上,专家组结合TRIPS协议的目标与原则,进一步追溯其国际条约法的渊源,指出:“TRIPS协议第30条的存在本身就是承认第28条规定的专利权条件将需要某些调整。*“Article 30′s very existence amounts to a recognition that the definition of patent rights contained in Article 28 would need certain adjustments.””*Candada-Patent Protection of Pharmaceutical Products-Complaint by the European Communities and their Member States-Report of the Panel. WT/DS114/R, Section 7.26, P153.

从专家组的评议中我们知道,TRIPS协议第30条的确是针对第28条规定而做出的灵活变通,一项专利能否适用第30条例外条款取决于是否满足上文提到的三个条件。所以下文将分析解释这三个条件,结合“加拿大——药品专利保护”案中专家组的评议与分析,进一步阐述《中华人民共和国中外合资企业法实施条例》第43条,来证明我国该实施条例的第43条是完全符合TRIPS协议第30条的专利例外适用情形的。

1.关于“有限例外”的解释(Limited Exceptions)

在加拿大药品专利保护案中,专家组认为TRIPS协议第30条的“有限”一词具有较狭窄的内涵。即“有限”一词意味着范围狭窄的例外,它只能对有关权利作小的缩减。*See Canada-Patent Protection of Pharmaceutical Products-Complaint by the European Communities and their Members States-Report of the Panel:the word "limited" has a narrower connotation than the rather broad definitions cited by Canada…the narrower definition is the more appropriate when the word "limited" is used as part of the phrase "limited exception"…The term "limited exception" must therefore be read to connote a narrow exception-one which makes only a small diminution of the rights in question.专家组认为“有限”应由专利所有人专有权被剥夺的程度来衡量,他们认为法律的减损程度不能简单地以受例外措施损害的权利个数进行衡量,一个小小的行动就可能严重违背第28条第1款规定的所有五项权利。判断一项具体例外是否属于有限例外,必须衡量专利所有人权利被减损的程度。*See Canada-Patent Protection of Pharmaceutical Products-Complaint by the European Communities and their Member States Report of the Panel. WT/DS114/R, P154-155.

中外合资企业在我国是一种比较常见的外国投资方式,外国专利权人转让相关技术,帮助中外合资企业进行经营,提高企业的竞争力,企业以该技术作为基础不断发展。基于这种合作和依赖,中方有理由相信外国投资者在设立企业初期就意识到该项技术对于合资企业的重要性,一旦完全脱离此项技术,可能会严重影响到合资企业存续,与当初双方共同投资设立中外合资企业的初衷相违背。按照第43条第4款规定,即使技术转让合同期满,中方继续使用该项技术合同下转让的技术也不会对专利权人的专有权造成大的影响,专利所有权人被减损的权利是极其有限的,除了中外合资企业正常使用技术转让合同期满前的相关技术以外,专利权人的专利所有权没有任何的限制和削减,这种程度的影响是属于“有限例外”的情况的。

2.关于“正常利用”问题(Normal Exploitation)

第30条的第2项即禁止例外措施与专利的“正常利用”(normal exploitation)发生不合理的冲突。在加拿大药品专利保护案中,争端双方对行使专利的方式没有争议,但对“正常”(normal)一词持有不同的意见。

专家组认为:“‘利用’是专利所有权人从中获取经济价值的商业行为。而‘正常’一词界定为第30条试图保护的各种商业活动。在词典中‘正常’一词通常是指‘常规的、通常的、典型的、平常的、习惯的’等。*See Candad-Patent Protection of Pharmaceutical Products-Complaint by the European Communities and their Members States-Report of the Panel:"exploitation" refers to the commercial activity by which patent owners employ their exclusive patent rights to extract economic value from their patent. The term "normal" defines the kind of commercial activity Article 30 seeks to protect. The ordinary meaning of the word "normal" is found in the dictionary definition: "regular, usual, typical, ordinary, conventional".”*See Canada-Patent Protection of Pharmaceutical Products-Complaint by the European Communities and their Member States, Report of the Panel. WT/DS114/R, Section 7.54, P160.按此界定,专家组指出:“这一词既可指在相关群体内可得出共同的经验结论,也可指规范的权利标准。*See Canada-Patent Protection of Pharmaceutical Produts-Complaint by the European Communities and their Members States-Report of the Panel:the term can be understood to refer either to an empirical conclusion about what is common within a relevant community, or to a normative standard of entitlement.”*Canada-Patent Protection of Pharmaceutical Products,Complaint by the European Communities and their Member States, Report of the Panel. WT/DS114/R, Section 7.54, P160.最后专家组总结认为:“在第30条中‘正常’一词是在这两种含义相结合的意义上使用的。*See Canada-Patent Protection of Pharmaceutical Products-Complaint by the European Communities and their Members States-Report of the Panel:the word "normal" was being used in Article 30 in a sense that combined the two meanings.”*Cadada-Patent Protection of Pharmaceutical Products,-Complaint by the European Communities and their Member States-Report of the Panel. WT/DS114/R, Section 7.54, P160.也就是说,在TRIPS第30条中,“正常”一词是指在相关群体内得出共同的经验结论和规范的权利标准这两种含义相结合的意义上使用的。

专利所有权人利用专利的正常做法是排除可能损害其从专利所获得的市场独占中可以预见的经济利益的所有形式的竞争。专利利用的具体形式是多样的,因为有效的利用必须与技术发展和市场实践的变化相一致。根据《中华人民共和国中外合资企业法实施条例》第43条第4款规定合同期满后中方可以继续使用该项技术,因为这对于中外合资企业的发展至关重要。首先,对于中外合资企业利用该项转让的技术经营而带来的市场收益专利所有权人是可以预见的,因为在与中方签订技术转让合同后,外国专利所有权人就可以获得因合资企业要利用该项技术而支付的对价,即获取相应的经济利益。在技术转让中,由于受让方在对技术信息的掌握程度、投入成本、开发成本、市场前景、价格判断等诸多方面处于劣势和巨大风险状态中,并为此付出高昂代价,这些都严重偏离了公平交易的正常轨道。[5]发展中国家与发达国家间在国际技术转让中地位是有很大差异的,双方的技术标准、技术持有数量以及技术发展水平差异明显,对知识产权的利用和保护程度不一。因此,中方作为技术受让方,即使合同期满,中方继续使用该项技术,专利所有权人从专利获得的市场独占中可以预见的经济利益也不会被损害,因为中方只是在原来的领域继续使用该项技术,并不影响专利所有权人在其他领域对专利市场的独占权,中方的这种使用是基于对中外合资企业的发展而做出的,这也符合当初签订技术转让合同的意图,以技术促进中外合资企业的发展。因此这种利用属于“正常利用”的范畴。

3.关于“合法利益”的理解(Legitimate Interests)

在加拿大专利药品保护一案中,对于“合法利益”(legitimate interests)的含义,争端双方有不同的理解。专家组同意加拿大所主张的定义, 认为“legitimate”一词一般有两层含义:“一是指符合法律或原则;经法律或原则的许可或授权;合法;合理;正确等。二是指正常,常规,符合公认标准等。*See Canada-Patent Protection of Pharmaceutical Products-Complaint by the European Communities and their Members States-Report of the Panel:The word "legitimate" is commonly defined as follows:(a)Conformable to, sanctioned or authorized by, law or principle: lawful;justifiable;proper;(b)Normal, regular, conformable to a recognized standard type.”*New Shorter Oxford Dictionary, page 1563他们认为,要弄清“legitimate interests”这一用语的意思,必须按法律常用的方法加以界定。而在法律中,它通常被视为一种正当的权利要求,即保护受相关的公共政策或其他社会准则支持的合理利益。这种“legitimate interests”是不能与第28条第1款规定的法定利益相等同的。[6]实际上,TRIPS第30条的最初表述对“有限例外”作了包括个人使用、以前使用、科学使用、对药品生产商的传统例外的具体罗列,有TRIPS协议的谈判记录为证,但最终采取了现在的措辞。*See document MTN.GNG/NG11/W/76 of 23 July 1990-Status of Work in the Negotiating Group: Chairman′s Report to the Group of Negotiations on Goods, Part III, Section 5, paragraph 2.2. The relevant text is quoted in Annex 6 to the present report.通过分析,最后,专家组认定 “确定‘合法利益’之含义, 必须要依法律文献中常用的方式来解释, 在法律文献中, 一项标准的、受保护的权利主张具有被相关的公共政策或社会规则所支持的正当性。*See Canada-Patent Protection of Pharmaceutical Products-Complaint by the European Communities and their Members States-Report of the Panel:To make sense of the term "legitimate interests" in this context, that term must be defined in the way that it is often used in legal discourse-as a normative claim calling for protection of interests that are "justifiable" in the sense that they are supported by relevant public policies or other social norms.”*Canada-Patent Protection of Pharmacetical Products-Complaint by the European Communities and their Members States-Report of the Panel:Complaint by the European Communities and their member States, Report of the Panel. WT/DS114/R, Section 7.69, P164.

美国指控我国《中外合资企业法实施条例》第43条第4款规定违反TRIPS第28条有关专利专有权的规定,事实上,合同期满后,中方继续使用该项技术并没有损害专利权人的合法权益。外国专利权人依旧可以行使其专利权,如许可销售、进口等等,同时中方的继续使用也没有损害第三方的合法权益。此外,美国只是针对我国该条例的条文进行控诉,并没有阐述其他具体的利益受损细节。在加拿大药品专利保护案中,加拿大主张第30条规定了此类例外,其是负有证明责任的。同样,针对美国的指控,因为我国主张该条例第43条第4款是符合TRIPS第30条的例外的,所以我国也需要承担对应的举证责任。但举证责任的程序是复杂的,因为该条件涉及要证明有关例外是否有负面影响,在不知道可要求得到的合法利益是什么之前不能证实专利所有人的合法利益是否受到损害。同样,在专利所有人的合法利益的合理性和大小被确定前,第三方合法利益的大小也是不能得到全面的评估的。[4]因此,不能说该条例第43条第4款无理损害专利所有权人的合法权益以及第三方的合法利益。

综上分析,《中华人民共和国中外合资企业法实施条例》第43条第4款的规定是符合TRIPS协议第30条例外规定的,可以推动中外合资企业的发展,有助于我国技术进步与社会发展,并且符合国际规范。巴西在TRIPS理事会会议中曾说过,例外和限制能够在校正国内知识产权制度时以一种每个国家的个体目标能够被现实地追求和被最终满足的方式起到关键作用。一个适当地被校准化的知识产权制度很有可能在促进一个国家的技术与社会发展方面起到积极和关键的作用。[7]

(二)公共健康领域技术保护的例外

上文我们就《中华人民共和国中外合资企业法实施条例》第43条第4款属于TRIPS第30条的例外进行了分析,该条是对有关知识产权保护例外的一般规定,若签订的技术转让合同涉及特殊的领域,如有关食品、药品等关乎公众健康的领域,TRIPS协定对于专利所有权人的专利独占权规定了更多的限制,TRIPS协定第7、8条都有所体现。而在2001年11月WTO第四次部长会议通过的《多哈部长级宣言》(以下简称《多哈宣言》)中更明确了这一点。

从TRIPS协定第8条*见TRIPS协定第8条:在制定或修改其法律和法规时,各成员可采用对保护公共健康和营养,促进对其社会经济和技术发展至关重要部门的公共利益所必需的措施,只要此类措施与本协定的规定相一致。来看,如果采取与TRIPS协定不一致的维护公共健康与发展的措施。有可能是不被TRIPS协定所允许的。但是《多哈宣言》第4条进一步明确规定,“TRIPS协定不能够也不应该妨碍各成员采取措施以维护公共健康。因此,在重申对TRIPS协定承诺时,确认该协定能够也应该在解释和执行方面支持WTO成员维护公共健康的权利。基于此,部长们再次确认WTO成员充分使用TRIPS协定中为此目的提供灵活性条款的权利。”也就是说当TRIPS协定中的条款影响成员采取措施维护公共健康时,公共健康权利优先,这就明确了公共健康权利优先于知识产权的原则。与此同时,《多哈宣言》中还明确了TRIPS协定中可用于维护公共健康、限制专利权人的具体条款(如第5条)。

《多哈宣言》第一次在WTO体制内确认公共健康权优于知识产权,并且明确了WTO成员方可以依据TRIPS协定中的弹性条款(第7条、第8条、第6条、第31条)维护公共健康安全的权利,发达国家承诺不得使用单边贸易制裁或者法律诉讼相威胁。[8]由于美国的指控只是针对我国具体的法律条文,没有阐述具体涉及的领域,如果中外合资企业签订的转让技术涉及所提到的医疗等特殊领域,很明显,在这种情况下,中方基于对社会利益的考量,合同期满后继续使用该项技术是有利于社会利益的。除此之外,对于上述技术的转让,基于公共健康保护的目的,中国可以规定技术的改进由技术输入方享有,若不作此规定,改进的技术仍要支付巨额许可费才能使用,外方如果以中方无法支付该许可费用拒绝中方使用该改进技术,那么公共健康可能会因此受到巨大威胁。TRIPS协议承认专利制度应服务于社会利益,包括健康政策的多重利益,专利法中所含的专利权人与社会之间的利益平衡是专利法的基本准则或方针。并且《多哈宣言》也着重强调公众健康的优先性。在这种情形下,普遍的社会利益尤其是与健康政策有关的利益应当被顾及,美国指控我国的法律条文违反TRIPS协定也是不能被支持的。

二 中国有关技术进口规定的正当性:WTO差别优惠待遇原则

差别优惠待遇原则是WTO的一项基本原则,旨在授权发达国家成员为发展中国家成员提供背离 WTO 多边贸易体系中由最惠国待遇和国民待遇原则代表的无歧视原则,以帮助发展中国家成员进行能力建设和发展经济。[9]其主要体现在权利和义务两个方面,就权利而言,发展中国家有权享受发达国家在关税、市场准入等方面给予的优惠,以及发达缔约方提供的经济技术等方面的援助,就义务而言,发展中国家在履行降低关税、减少贸易壁垒、促进贸易自由等方面的义务时,可以有一定的灵活性,同时在承担减让等义务的时间上,也有更长的过渡期。[10]

差别优惠待遇的产生和发展有其历史必然性以及内在正当性。首先,发达国家经济的迅速发展在很大程度上源于其早期殖民掠夺完成的资本原始积累,而发展中国家的落后也正是因此所导致的,发达国家利用全球的资源发展起来,作为世界公民,其有义务为了全球经济的发展作出努力。其理应在国际贸易中给予发展中国家一定的优惠待遇以及经济援助,促进发展中国家经济社会等各方面的发展,其次,只有给予发展中国家一定的差别待遇,才有助于实现国际贸易的实质公平。由于发展中国家和发达国家之间存在着巨大的发展水平差异,如果实行绝对的无歧视原则,要求发展中国家在促进贸易自由化过程中承担与发达国家同等的义务,所导致的结果将会是南北差距的进一步拉大,发展中国家将完全沦为发达国家低廉原材料的来源地以及高价产成品消费市场,无异于新一轮的殖民掠夺。正如联合国贸易与发展会议(UNCTAD)前秘书长的一句名言:“在经济实力不平等的国家之间,实行最惠国平等原则,实际上意味着歧视国际社会中的弱国”。[11]差别优惠待遇作为WTO的一项基本原则,也是WTO宗旨的体现,1994年4月通过的《马拉喀什宣言》明确提出协商包含给予发展中国家差别和更优惠待遇,以及特别关注最不发达国家的规定;*Marrakesh Declaration of 15 April 1994《建立世界贸易组织协定》在关于WTO宗旨的序言部分规定了要积极努力确保发展中国家尤其是最不发达国家在国际贸易中获得与其经济发展相适应的份额增长。*Agreement Establishing the World Trade Organization由此可见,差别优惠待遇原则是WTO宗旨的一项具体体现,符合WTO成立的初衷。

中国作为发展中国家,有权利享受差别优惠待遇。但是近年来,由于中国的崛起,许多西方国家借此否认中国的发展中国家地位,以此排除中国享受差别优惠待遇。不可否认,改革开放以来中国的经济发展取得了巨大的进步,已成为世界第二大经济体,贸易出口额也位居世界前列,尤其是经过2008年的经济危机,在整个西方国家经济疲软期,中国仍然保持着稳健的经济增长。但这并未改变中国发展中国家的性质。根据世界银行数据,2016年中国人均国内生产总值为8 123美元,为世界平均水平(10 190美元)的80%左右,仅为美国(57 638美元)的1/7,居世界第68位。目前中国基础设施人均资本存量只有发达国家的20%-30%。2017年中国居民消费恩格尔系数为29.3%,仍远高于发达国家的水平。*http:∥news.eastday.com/eastday/13news/auto/news/finance/20180413/u7ai7608644.html除此之外,就产业结构而言,中国第一产业占比仍然较高,服务业和知识密集型产业比例仍然偏低,在全球市场内的竞争力仍比较弱,科技创新能力与发达国家相比仍存在着较大的差距,因此,中国仍然是发展中国家。西方国家否认中国发展中国家地位的原因主要是基于近年来中国在国际社会影响力的增强,例如在联合国的常任理事国地位,成功举办奥运会、世博会以及G20峰会,包括对非洲国家的援助,以此拒绝承认中国发展中国家地位,拒绝给予中国差别优惠待遇,这其实是掺杂政治因素来评判中国的经济发展,实质是想借此来抑制中国的发展,这样的评判标准无疑是不科学的。[12]

中国作为发展中国家,在国际技术转让贸易中往往是技术较为落后的输入方,因此在政策制定和实施方面可以有一定的灵活性,这并非是对于国民待遇的违反,而是差别优惠待遇的体现。因此在《技术进出口管理条例》第24条、第27条没有规定当事人可以就因合同使用导致的侵权以及技术改进成果的归属进行约定,《中外合资经营企业法实施条例》第43条规定,转让合同期满后,输入方仍然可以使用该技术,这些规定并不违反国民待遇,而是为差别优惠待遇所允许的,中国技术发展水平不高, 如果允许当事人就技术改进成果的归属进行约定,或者在因合同履行引发侵权时,赋予当事人约定的权利,中国作为亟须引进技术的一方,必然在合同中处于不利的地位,容易出现掌握技术一方利用有利地位侵犯国内进口方利益的情形,如果不允许中国在转让合同期满后继续使用该技术,则相当于允许外国输入方在技术出资到期后可以完全抽回出资,这可能危及中方企业的生存,因此单纯的国民待遇反而会造成贸易的不公平,这是与WTO的宗旨背道而驰的。

三 外方知识产权人权益的保障:适用法律意思自治

通过将我国国内合同法和《技术进出口管理条例》相关条款的对比,我们可以发现美国指控中国的《技术进出口管理条例》第24条、27条违背WTO的国民待遇原则主要是基于条例中对于侵权责任和改进技术成果的归属没有允许当事人约定。但条例的规定是否剥夺了技术转让合同当事人就上述事项意思自治的权利呢?本文认为我国并未完全剥夺技术进出口合同中当事人约定的权利,该权利可以通过选择合同适用的法律来实现。

由于发达国家和发展中国家技术发展的不均衡性,发达国家的技术水平远高于广大发展中国家,技术转让往往是发达国家向发展中国家输入。技术转让往往伴随着巨额的许可使用费,因此在利益的驱使下,发达国家往往利用自己掌握的高端技术变相掠夺发展中国家,技术转让合同的法律适用方面坚持“当事人的意思自治”,发展中国家基于其亟须引进技术的需求,在不对等的协商谈判中不得不同意对方的要求,适用对方的法律,发展中国家的利益往往无法得到保障。因此广大发展中国家联合起来,试图改变这一局面,呼吁建立技术转让的国际新秩序,希望国际社会能通过一部统一的适用国际技术转让的规范。经过努力,最终在1985年联合国贸发会议达成了《国际技术转让行动守则》草案,这一草案中更多体现的是发展中国家的利益,因此遭到发达国家的反对,由于南北阵营未能达成一致,因此该守则最终未能生效实施。到目前为止,国际技术转让适用法律问题仍是由各国国内法来调整。[13]

考察我国对于国际技术转让合同适用法律的相关规定,可以看出我国既没有像有些发展中国家完全限制当事人的意思自治,也不像一些发达国家允许当事人绝对的意思自治,而是采取了“适当限制”的态度。[14]《合同法》第一百二十六条规定,涉外合同的当事人可以选择合同纠纷适用的法律,没有选择时适用与合同有最密切联系的法律;《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条、第四十九条也规定了当事人可以协议选择知识产权转让或许可适用的法律,没有选择时适用最能体现合同履行特征一方当事人经常居所地法律或者最密切联系地法律。由此可见,我国对于技术转让合同所采取的基本态度是允许当事人的意思自治,当然当事人对适用法律的选择需要受到一定的限制,例如违反我国的公共利益*《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五条,不得进行法律规避*《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第6条等。

由此我们可以得出以下结论,对于我国当事人与国外当事人签订的技术进出口合同适用的法律,当事人之间可以约定适用中国的法律,也可以约定适用外国的法律,如果当事人之间没有约定,则会适用与合同有最密切联系的法律,可能是技术转让方所在地也可能是技术受让方所在地的法律,总之,涉外的技术转让合同可能适用我国的法律,也可能适用外国的法律。如果适用我国的法律,《合同法》第三百五十五条确定了对技术进出口合同作出规定的法律、行政法规的优先适用的效力,因此当事人选择适用我国的法律相当于是选择适用了《技术进出口管理条例》的规定,则关于因按合同使用技术导致侵权的责任承担以及改进技术成果的归属需按第24条、第27条的规定来处理。但当事人也可以选择其他国家的法律,法院在通过最密切联系原则确定适用的法律时也可能适用外国的法律,可能会由受让方承担上述侵权责任或者改进技术成果归属于转让方。因此虽然《技术进出口管理条例》并未规定当事人就上述事项可以直接进行约定,但通过适用法律的意思自治可以实现就上述事项的约定,这是一种间接的约定,就其结果而言,并未违背国民待遇。

四 结语

中国关于技术进口的相关规定并未违反国民待遇原则。《中外合资经营企业法实施条例》第43条第4款规定中方在技术转让合同到期后仍然可以适用该技术,并未侵犯外方专利权人的权利,这一规定可以从TRIPS的例外条款中找到合理性依据,这一规定是为了促进中国技术的发展,对于知识产权人权利的减损是十分有限的,不会影响其在其他领域和贸易中的合法权益,因此是符合TRIPS第30条规定的条件的,如果转让合同项下的技术涉及食品药品等公共健康领域,《多哈宣言》中也明确了公共健康利益优先于专利权益。中国《技术进出口管理条例》第29条包含的限制性条款与我国合同法以及TRIPS相关条款是一致的,该条例第24条以及第27条与合同法相比虽然没有明确规定当事人就相关事项的约定权利,看似与国民待遇不符,但是中国作为发展中国家,有权享受差别优惠待遇,因此在政策法规的制定过程中允许有一定的灵活性,而且当事人约定的权利可以通过法律适用的选择间接实现,并未完全被排除。因此上述规定完全是合理的,美国的指控是不成立的。

但同时我们也必须看到中国在技术转让方面的立法存在着一定的问题,这才为其他国家诟病提供了可乘之机。一方面,各种法律法规之间存在着一定的矛盾或者重复之处,例如,《合同法》中关于技术转让的规定应该是不分国内国外都应予以适用的,但该章第三百五十五条赋予了特别法的优先适用效力,《专利法》和《技术进出口管理条例》同属于特别法,前者效力层级更高,后者又属于新法,两者到底如何适用仍是需要解决的问题。[15]另一方面,有些法律过于滞后,亟须通过新的法律来取代,例如《中外合资经营企业法》及其实施条例均是在改革开放初期制定的,许多条款体现了当时形势的需要,但是经过近四十年的发展,我国的经济形势等已经发生了深刻的变化,因此需要新的法律来取代或者对其进行大幅度的修改,这一点在新完成的《中华人民共和国外国投资法(草案征求意见稿)》中已经实现。

不可否认,在相当长的一段时间内,中国仍将处于技术输入国的地位,需要引进技术促进国内技术的发展,但同时我们也应该意识到,如今的中国已不是过去技术完全落后的输入国了,除了引进他国技术,我国的技术也逐渐走出国门,在某些方面成为技术输出一方,例如,我国的高铁技术、建桥技术。过去的相关政策和法规并没有考虑到这些因素,所以在很多方面都有贸易保护的影子,这也是美国指控我们的主要原因。因此我们应该顺应我国技术已经有了很大发展的形势,对相关的法律进行调整,积极利用发展中国家的差别优惠待遇以及TRIPS协议的例外条款,完善我国的立法和相关执法,以便更好地利用外国技术发展我国的技术,为我国技术走出去提供更好的保障。