论商标俗称私益保护及其实现进路

王晓芬

(华东政法大学　知识产权学院，上海　200042)

一、问题的提出：商标俗称私益保护的能与否

近几年发生的“伟哥”案、“巴黎之花”案、“索爱”案、“陆虎”案等系列纠纷，引发了业界对商标俗称保护的热议。商标俗称，即社会公众对某一商标的通俗性称谓，如将移动通信产品商标“索尼爱立信/Sony Ericsson”称为“索爱”，将越野车品牌“LANDROVER”称为“陆虎”，将法国佩里埃儒埃香槟酒公司的“C”字型蔓藤花图形商标俗称为“巴黎之花”等。对于已经存在且承载了良好商誉的商标而言，若在其之上存在一个公众使用的“俗称”，则该商标俗称所具有的识别效果及背后所隐含的商业利益不容忽视。实务中，当这样的俗称由该俗称所指向的经营者之外的第三人进行商标注册或者使用时，则该经营者与第三方之间矛盾凸显，集中表现为：该俗称已与特定商品及其经营者之间建立起稳定的指向关系，若允许他人注册、使用，客观上必将引发消费者对不同来源的商品或服务产生混淆、误认，并导致商标俗称所指向的经营者的商誉被他人盗用。目前,法律上对商标俗称保护未有明确规定，从我国相关案件的司法实践来看，商标俗称所指向的经营者基于自身利益的维护，在不能找到直接的法律依据时，往往以原《中华人民共和国商标法》(以下简称《商标法》)第三十一条(1)(对应2013年修正案第三十二条)为依据对商标俗称主张民事权益保护。法院方面，除了个案中对有关事实认定有所不同外，所面临的共同法律适用问题是，公众对商标俗称的使用是否可以解释为商标俗称所指向的经营者的使用，从而确认其对该商标俗称享有受法律保护之私益，即在先使用商标权益保护？相关判决态度不一。与此同时，我国理论界也提出了不同学说主张。商标俗称所指向的经营者能否对该俗称主张私益保护及如何实现保护，目前理论界及实务界尚未达成共识。本文拟对上述问题进行探讨，以期有助于该问题的合理解决。

二、我国商标俗称私益保护的司法实践与学说竞争

(一)商标俗称私益保护的司法实践

从我国相关司法实践来看，经营者商标俗称私益保护之主张，经历了从不支持到支持，法院对“商标使用”的解释从“主动使用”到“被动使用”，再到强调“特定联系+商业经营”决定俗称权益享有之态度转变。

“索爱”案(2)为经营者商标俗称私益保护主张不予支持的典型案例。该案中，一审法院经审理认为，“索爱”一词被中国相关公众广泛使用，成为商标“索尼爱立信”公认的简称，与之形成了唯一的对应关系，具有了区分不同商品来源的作用。公众的使用已经达到了索尼爱立信(中国)公司自己使用“索爱”商标的实际效果，实质上已成为该公司在中国使用的商标，且具有一定知名度，构成索尼爱立信(中国)公司未注册、已经使用有一定影响的商标。二审法院则认为，索尼爱立信(中国)公司自己未将“索爱”作为商标在中国进行商业性的使用，一审法院将社会公众实际使用的效果等同于索尼爱立信公司使用的认定缺乏法律依据。最高人民法院认为，在争议商标申请日前，索尼爱立信(中国)公司并无将争议商标适用于其商业的意图和行为(3)，相关媒体对其手机产品的相关报道不能为其创设受法律保护的民事权益。以“索爱”案为代表的不保护案件中，最终结果均是准许或维持了第三方对俗称的注册，认为经营者自己对商标俗称的“主动使用”才构成《商标法》三十一条后半段中的商标在先使用，而单纯的社会公众对商标俗称的使用不能为他人创设受法律保护的民事权益。

“陆虎”案(4)是经营者商标俗称私益主张得以保护的转折点。“陆虎”案中，一审、二审法院均认为，中文“陆虎”已被广大消费者和媒体予以认可，具有了区分商品来源、标志产品质量的作用，实质上已经成为“LAND ROVER”在中国的使用标识。路华公司关联公司宝马公司负责人曾以中文“陆虎”指代“LAND ROVER”越野车(5)。第三人作为专业的汽车生产企业，理应知晓中文“陆虎”与“LAND ROVER”的对应关系以及在行业内的知名度，但其仍然将中文“陆虎”申请注册在汽车等商品上，其行为明显具有不正当性，不符合《商标法》第三十一条的规定。“陆虎”案中，法院实质上将公众对商标俗称的使用视为该俗称所对应经营者自己的使用，基于公众使用可以为经营者创设受保护的民事权益。

而后发生的“广云贡饼”案(6)中，一审法院直接将“社会公众使用某一标识指代商品来源的行为”界定为经营者的商标被动使用行为，商标被动使用的效果和影响，及于该标识所指向的经营者。“被动使用论”的核心在于，与经营者自己主动进行商标使用相对比，单纯的社会公众对商标俗称这一标识的使用，构成商标被动使用行为，被动使用仍属于商标法“商标使用”概念的范畴，经营者对基于被动使用而形成的商标享有合法权益。值得注意的是，“广云贡饼”案的再审中，最高人民法院则进一步提出了“特定联系”论点，其认为，某一标志能否成为商标，不在于商标权人对该标志是“主动使用”还是“被动使用”，关键是生产者与其产品之间以该标志为媒介的特定联系是否已经建立。并进一步认为，尽管广东茶叶公司未在其普洱饼茶上实际标注“广云贡饼”，但基于该公司的商业经营活动，该公司与其普洱饼茶之间通过“广云贡饼”已实际建立起稳固“联系”，可以认定“广云贡饼”属于广东茶叶公司已经使用并有一定影响的商标。

从以上司法实践来看，对于同一规范，审判中存在不同的法律认知。强调经营者主动使用才能构成商标使用的司法实践，立足于立法与司法分立的民主法治要求，从《商标法》三十一条规范文义出发，结合商标法实施条例等关于商标使用规定而做出的体系性解释，但依该解释所得结果有违当前社会需求的合理期待。为了追求实质正义，司法实践转而求助于“商标使用”之扩张解释，将社会公众对某一商标的使用解释为经营者自己的使用或者商标被动使用，将其纳入商标使用范畴，从而援引三十一条后半段使经营者的利益诉求得以支持，虽然有助于个案的公正解决，但明显超越了法条中“商标使用”内涵的通常解读。“特定联系+商业经营”的司法实践似乎有意平息主动使用与被动使用概念之争，强调某一俗称是否应受商标法保护，取决于客观上其与特定的产品及其经营者之间是否形成了稳定的特定联系，并认为该俗称所指向的经营者对俗称享有权益。该论点立足于商标俗称之商标本质，具有合理性，但缘何将其权益赋予特定的经营者，而非俗称的创建者，欠缺充分的论证。

(二)商标俗称私益保护之不同学说竞争

关于商标俗称能否成为私益保护对象，理论界也存在着“商标主动使用说”“商标被动使用说”“公众使用及公众享有商标利益说”等不同主张。

1.商标主动使用说

该说认为，商标权取得意义上的商标使用，应该是经营者自己使用商标之行为，社会公众之商标使用行为不能为经营者创设受保护之民事权益[1]。其理由主要在于：(1)我国商标法及其实施条例等已经就商标使用的基本属性及使用主体进行了明确，应限于经营者在商业经营活动中向他人指示商品来源的使用行为。(2)“商标主动使用说”更符合财产劳动学说范式下财产权利主体、对象及权利内容方面等的规定性。(3)主动使用取得商标权符合商标权之私权属性。商标权为私权，其取得应强调商标使用人的自由意志和内心真意，若将社会公众对某一商标的使用归于经营者的商标使用行为，有违商标权取得的私权属性。

2.商标被动使用说

该说认为，根据商标使用主体的不同，可分为主动使用和被动使用两种情形。与经营者主动使用相对应，被动使用是指相关社会公众对某一标识进行的指示商品来源的使用，被动使用产生如同经营者主动使用的法律效果[2-4]。其主要理由在于：(1)消费者等相关社会公众对某一标识的使用，是该标识成为商标的关键因素，其在整个商标使用体系中居核心地位，商标主动使用作用的发挥也有赖于这一被动使用行为。(2)商标被动使用说下商标俗称之保护符合商标法原理及其立法宗旨。依据商标被动使用学说，商标俗称所指向的经营者被赋予禁止他人抢注和使用商标俗称的权利，有助于保护经营者的合法商誉，防止消费者的误认和混淆，维护市场经济的公平竞争秩序。(3)保护商标就是保护商标背后的商业信誉。商标权使用取得理论意在强调商标权人通过劳动获得了商标背后之商业信誉，而非通过劳动建立了商标与经营者之间的联系。虽然商标俗称与特定经营者产品之间的对应联系非出于经营者使用建立，但其背后所体现商业信誉，则是该经营者不懈劳动的结果。

3.公众享有商标利益说

该学说主张，基于相关公众使用而产生的识别性标识为公众使用商标，相关公众应对其享有商标权益[5]。其主要依据在于：(1)商标与商誉分属不同范畴、相互独立，享有商誉的经营者并不必然享有商标权。(2)公众享有利益说符合正义价值诉求。商标俗称经由社会公众的长期使用而使其与特定的商品及其来源建立了稳定联系，社会公众理应享有因自己劳动而获得的商标权益。(3)不特定社会公众作为某种知识产权权利主体已经得到现有制度的认可，如地理标志权在某种意义上就属于特定区域的公众使用商标。(4)公众享有商标权益有利于商标法公共领域的保护。

以上各学说的论争中，商标主动使用说坚持商标权取得意义之商标使用为经营者商业活动中区分商品或服务来源之主动使用，具有解释方法上的自洽性，在文义解释、体系解释、目的解释之间达致较为和谐的一致性，也契合商标法理论上对商标使用的传统认知，但其认为基于公众使用不能为经营者创设受保护的民事权益则过于武断，商标权益的取得除了经营者自愿行为外，还可能基于其他法律事实及法律评价而产生；商标被动使用说下，商标俗称私益保护之法律后果虽然合乎现实社会的合理期待，但此种扩大解释明显超越了文义的合理界限。从商标使用规定的体系性解读来看，商标法意义上的商标使用具有明确的主体指向，即经营者自己在商业活动中为区分商品来源而进行的使用(7)，对经营者在这一使用过程的付出以及其后为保持商誉而进行的各种努力的保护则是赋予其享有商标权益的正当基础。与此不同，社会公众对商标的使用更多是商品信息定位意义上的使用，虽然这种使用的结果产生了实质性的商标，但与商标权取得意义上的商标使用行为具有本质上的不同，非属同一范畴。另外，被动使用论将社会公众的使用纳入商标使用范畴内，也易导致与其他相关制度发生冲突，如经营者可以轻易借助商标被动使用亦为商标使用而规避商标法上三年不使用撤销制度价值的实现。公众享有商标利益说使用“公众使用”一词对商标俗称产生现象进行客观描述，认为商标与商誉是两个独立的范畴，商标的创建者应享有商标权益，似乎具有逻辑上的圆满性，但不可否认的是，保护商标的目的在于保护其背后所积累的经营者之商誉，对商标俗称而言，虽然公众对该俗称的产生及价值的形成做出了贡献，其商品来源指向的是特定的经营者，背后体现的亦是该经营者的商业信誉，其价值的维持及不断增益更多源于该经营者，缘何该经营者不能对该俗称享有相应的民事权益？此外，公众享有商标权益，其具体内容、行使方式是什么并不清晰，公众是由个体组成的抽象概念，公众的使用最终落实在个人使用行为上，最终的结果是，相关公众范畴内的个人都可以自由使用，包括非主张民事权益之混淆性商业使用，如此，消费者利益、经营者利益及社会竞争秩序终将蒙受不利。最后，地理标志与商标的指向内容不同，前者指向商品来源于某地，后者指向的是商品具体来源于某人，具体的指向内容决定了二者在权利主体及排他性上的根本不同，前者实际主体的公众性不能成为后者主体可为公众的正当理由。

商标俗称之上是否存在应受法律保护的经营者民事权益以及保护的进路为何，笔者以为，对此较为适宜的思考路径是，立足商标俗称的法律本质，着眼于法律协调利益冲突、实现正义秩序之基本功能，对商标俗称所涉各种利益加以评价、衡量，依据相关法律的内在价值追求，在此基础确定是否存在值得保护的经营者私益，并探寻合理的保护路径。

三、经营者商标俗称私益享有的正当性

(一)商标俗称法律属性分析

商标俗称即社会公众对某一商标的通俗性的称谓，具有广泛的社会认可性和影响力。从其产生根源来看，主要是出于相关公众记忆或使用之便，体现的是公众语言表达上的自由与经济。从俗称的社会功能作用而言，意在替代原商标对产品及其来源进行识别和指示，正是这一识别功能，引起了不同主体之间的利益冲突，商标俗称成为法律规范的对象。考察相关商标俗称法律现象，法律意义上的商标俗称具有以下基本特征：(1)商标俗称直接源于相关社会公众的创造和使用。商标俗称从命名到其被广泛使用，是不特定主体长期口耳相传、不断使用的结果，是社会公众创建的识别性标识，其市场价值也随着公众使用范围的扩大而增加。(2)商标俗称具有识别特定商品及其来源的基本功能，且与该商品的原有商标具有同一指向性。在长期使用中，商标俗称已在公众心目中建立起关联的符号意义，旨在帮助相关公众识别特定商品来源，与被识别商品上已注册或实际使用的商标作用一样，均指向同一经营者。(3)商标俗称承载着特定经营者的商誉。商标俗称虽由社会公众创建，但因其被用来指示的是具有一定影响力的特定经营者的产品，该特定经营者经营努力所积累的商誉必然会附着于该俗称之上，正是基于此，该经营者会积极反对他人将该俗称进行商标抢注或竞争性商业使用，以维护自己商誉不被他人不当攫取和损害。(4)商标俗称所指向的生产经营者未在商业活动中使用该俗称。如果商标俗称所指向的经营者已经在商业活动中对其予以使用，则性质上为经营者已使用的未注册商标，法律对此有明确的规定，此种情况下所谓商标俗称保护争议将毫无意义。

结合商标俗称的以上特征，我们可以将商标俗称的性质定位为：基于公众使用产生的商标。具言之，一方面，商标俗称作为区分不同商品来源的标识，具有商标法意义上商标之本质(8)，这也决定了对商标俗称进行保护乃商标法应有之义；另一方面，此商标在产生方式上具有特殊之处，非基于通常的经营者的注册或者使用产生，乃是基于经营者之外的不特定公众的使用而形成。“在变化迅捷的社会中不断地出现亟待解决的新的法律问题，而其中有许多都是法律没有做出规定的，这一点已经成为公认的事实”[6]，商标俗称纠纷这样一种现行法没有规范的新的法律问题，涉及不同主体利益，需要对此进行利益衡量和评价，并在现行商标法基本目标指引下，做出合理公平的权属配置。

(二)利益衡量原则与经营者商标俗称私益之确认与保护

“依照以公平、正义为核心的一定伦理道德准则保障人们应当享有的各种权利和合理地调节人们之间的各种利益，是隐含在纷繁复杂的一切法律现象后面的秘密，也是立法者在制定法律时必须考虑和解决的核心问题。”[7]从法理学角度讲，作为一种有效的社会调控手段，法律的目标就是协调、平衡各种利益，并在此基础上实现人们所期望的正义秩序。在这一过程中，利益平衡常被作为正当方法所提及，被学者认为既是一项立法原则，也是一项司法原则[8]。利益平衡原则，即依据一定的原则和程序，在对多元利益进行识别的基础上，对各种利益进行比较、评价、整合、选择，使各方的利益在共存和相容的基础上达到合理的优化状态，法律的公平正义价值观是利益衡量的指导原则。

对于商标俗称的合理规范，离不开对包含私益在内的各种利益的合理平衡，包括确定一定时期的利益导向，确认受保护的利益、利益保护的优先次序等。基于公众使用产生的商标俗称，其存在着以下几种应受保护的利益：(1)以消费者为核心的相关社会公众的利益。此种利益的核心内容是利用商标俗称来识别特定来源的商品或服务，不被混淆和欺骗的利益。(2)商标俗称所指向的经营者的私益。此种利益，直接涉及的是个人利益并以个人名义所提出的主张，其核心内容是对商标俗称所承载的自己的商誉享有财产利益及不被他人盗取、不被损害的利益。(3)与商标俗称所指向的经营者具有竞争关系之厂商的利益。此种利益表现在相关的竞争者行销商品之自由，从促进竞争角度来说，该特定利益也代表着更为广泛的社会利益。商标俗称的合理规范应确保以上利益最大程度地实现平衡，从而构建稳定的利益格局，使每种利益主体各得其所并实现社会秩序稳定。以上三种利益中，第一，社会公众利益与经营者利益具有一致性，确认并保护经营者对商标俗称享有民事权益，能够激励其不断努力经营并促使其积极采取有效措施制止他人搭便车，从而避免消费者对商品来源的混淆、误认，而社会公众利用商标俗称识别商品利益若能得以保障，反过来有利于该经营者商业利益的维护。第二，经营者的利益与竞争性厂商的利益则表现为直接对立关系，保护经营者利益意味着竞争者不得在相同或者相似的商品上使用与商标俗称相同或者近似的商标。对经营者私益的保护一定程度上牺牲了竞争对手的竞争自由，但这一限制是合理的，因为从市场竞争规律及竞争效果来看，对经营者此种利益的保护促进了更有效的市场竞争，由此给社会带来的竞争性利益及公众低成本选择商品的利益远远大于混淆性自由竞争所带来的效益。第三，消费者利益与竞争性厂商利益之间，混淆性竞争行为会损及消费者依据商标俗称选择自己所需商品的利益，最终损及市场健康运行，而正当性竞争行为则有助于扩大消费者的商品选择自由、获得竞争所带来各种利益，故应将竞争性厂商控制在公平、自由竞争的行为限度内。

从以上利益关系分析中，制止竞争厂商对商标俗称的混淆性使用，对保护社会公众识别利益、经营者合法利益及维护竞争秩序具有重要意义。权益归属安排上，商标俗称权益归由经营者享有还是将其保留在公共领域由社会大众享有？笔者认为，归于经营者更为合理，理由在于：(1)归经营者享有，既兼顾到经营者利益，又实现了社会公众的识别利益，符合了利益平衡原则所追求的受保护利益之均衡共存和利益享有的最大化。(2)基于以上的权益安排，使得受保护的相关利益主体各得其所，符合公平、正义、秩序之基本法律价值追求。(3)基于私权的激励效果，经营者较其他主体往往会更积极地维护自身权益，采取必要措施防止他人的混淆性使用、恶意注册，为实现经营者及社会公众利益保护最有效的权益安排。(4)若商标俗称权益归于社会公众享有，易导致他人藉由“公众成员”的身份“合法”地对该商标俗称实施商业上使用，其结果必然损害经营者及社会公众利益，扰乱公平的市场竞争秩序。另外，鉴于“社会公众”主体的抽象性、成员的众多性，相对于利益关切的私主体而言，其在权益救济上常具有被动性、滞后性、高成本性。综上，利益衡量原则下赋予经营者享有商标俗称私益并加以保护具有正当依据。

(三)商标法原理、立法宗旨与经营者商标俗称私益享有和保护

从商标法原理来看，保护商标的目的在于保护经营者基于自己劳动付出而在商标上积累的商业信誉，并在此基础上实现对消费者利益的保护。赋予商标俗称所指向的经营者享有民事权益，符合商标权劳动学说。虽然该俗称本身并非该经营者所创建和使用，但该标识背后所体现的良好商业信誉、产品声誉则是源于该经营者的劳动创造。商标权作为一项财产权，核心价值在于保护商标上所承载的商誉。当某一商标俗称稳定地指向特定的经营者产品时，该俗称便成为此经营者商誉的象征，保护经营者对该俗称享有相应的民事权益，与商标法原理一脉相承。

商标法立法宗旨是商标法的核心精神，所有相关规范的制定及完善都是围绕其展开并以实现立法宗旨为目的。依据我国法律规定和学界通说，商标法的立法宗旨有三：一是保护商标权人的合法权益，二是保护消费者权益，三是保护公平竞争的市场秩序。在商标俗称问题上，当社会公众已将某一商标俗称作为特定经营者商品的识别符号时，若不赋予该经营者对此俗称享有合法民事权益，则难以有效制止他人对该标识的抢注或使用，其结果必将导致：消费者对商品来源的混淆，误以为使用该标志的产品源于特定的经营者；经营者商业信誉被他人不当掠夺；公平竞争秩序受到冲击，“搭便车”风气盛行。相反，若明确赋予经营者对该商标俗称享有排他性权益，禁止他人对该俗称的恶意抢注和使用，既可防止消费者被误导和欺骗，又可防止商标权人的商誉不被他人不正当利用，同时又有助于制止不劳而获的“搭便车”行为，维护公平的市场竞争秩序。

商标法司法实践方面，美国司法中的“公众使用规则”为经营者享有商标俗称权益提供了经验支撑。Volkswagenwerk Aktiengesellschaft v．Hoffman(9)一案中，首次在商标权意义上明确了公众使用规则：只要俗称对应主体不反对公众用俗称指代自己的商品，则即使其未曾使用过该俗称，也能获得对该俗称的商标权。National Cable Television Association, Inc. v. American Cinema Editors，Inc．(10)一案中，法院认为，即便原告没有使用其商标俗称，仅由社会公众使用该符号就可以给该符号以商标权保护。因为社会公众的使用使原告受益，在某种程度上可以认为是社会公众代表了原告进行了使用。可见，不论是基于商标法立法精神、原理还是基于实践理性，赋予商标俗称指向的经营者享有商标俗称民事权益具有法律上的正当性。

四、商标俗称私益保护的实现路径

在经营者商标俗称私益的保护方式上，学者们提出了各种不同观点，总体来看主要有三种保护路径：一是间接保护方式，如借助商标法中的在先注册商标保护条款、驰名商标保护条款、不良影响条款、在先权利保护条款、反不正当竞争法第五条第二款及一般条款等，通过对其他法益的法律保护间接地实现经营者对商标俗称利益的保护[1][9][10]，此种做法实际上是以经营者对商标俗称不能享有受法律保护的民事权益这一观点为前提的；二是通过原《商标法》三十一条后半段关于禁止抢注他人在先使用的具有一定影响的未注册商标保护条款，将商标俗称认定为经营者在先使用的未注册商标进行直接的权益保护[2][3]；三是建议在商标法上构建类似于美国的公众使用规则，明确社会公众对某符号的使用也可以产生商标权，商标俗称所指向的经营者对该俗称享有商标权[11]。间接保护模式充分利用现有法律资源对商标俗称的不当利用行为进行规制，但各条文都有自己相应的内涵所指、侧重的保护对象及适用条件，很难实现对所有形态商标俗称的合理保护。第二种、第三种可归为直接保护，其差异在于赋权的路径不同。第二种路径实际上为商标被动使用学说下法律扩张解释的结果，与其说是解释，毋宁说是创设新的法律，且此种解释与现有商标使用概念明显不合，并可能引起商标法相关制度间的不协调，故不足采用。相对而言，笔者更倾向于第三种保护路径。面对不断涌现的商标俗称权益之争，立法上有必要对此作出回应，宜明确承认经营者对商标俗称享有民事权益，为此，较为适宜的进路是：首先，引入“公众使用”概念。鉴于“被动使用”用语及解释可能对现有商标使用概念及相关制度体系带来的冲击，建议采用“公众使用”这一中性、客观表达，以准确地指向基于公众使用产生具有商标实质之商标俗称这一新的待规范事实；其次，鉴于商标俗称之商标本质，应在商标法律体系中对商标俗称问题进行规范；再次，明确规定商标俗称所指向的经营者对该商标俗称享有商标权；最后，考虑到商标法的稳定性，建议通过最高人民法院司法解释的方式对这一规则加以确认。

五、结语

对商标俗称这一新的社会现象的法律适用，离不开对现行规范的检索和解释，但法律解释应限于规范文本的可能性文义之内,并与现行的法律秩序保持一致性、协调性。商标权取得意义之商标使用若不能涵盖因公众使用产生经营者商标权享有之情形，调整规范的缺失就可能是一个法律漏洞。立足于商标俗称的本质特性，从法律平衡利益冲突、实现正义秩序之基本功能出发，结合商标法的内在价值对其进行独立的法律评价，寻求独立的民事权益保护模式或许是更为合适的选择。同时，应当看到，商标俗称的形成及具体内涵是一个动态发展过程，如何划定其保护条件及范围需要我们进一步研究。

注释：

(1)《商标法》第三十一条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”

(2)详见 (2008)高行终字第717号判决书、(2010)知行字第48号裁定书。

(3)“索爱”案中，一个被认定的事实是，索尼爱立信(中国)公司曾否认“索爱”是“索尼爱立信”的简称。

(4)详见(2011)高行终字第1151号。

(5)该案中，陆虎品牌和相关资产原由宝马公司所有，后经转让，路华公司成为陆虎品牌和相关资产的合法继受人。在相关的采访文章中，宝马公司负责人曾以中文“陆虎”对“LAND ROVER”进行指代。

(6)详见(2012)一中知行初字第1559号、(2013)高行终字第298号、(2013)知行字第40号。

(7)2002年《商标法实施条例》第三条、《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》(法发〔2010〕12号)第二十条条第二款规定及《商标法》第四十八条等均将“商标使用”指向经营者对商标的商业使用行为，从商标使用本身的界定及系统解读来看，其已经具有明确特定的含义，且该含义合乎商标法规范目的。

(8)依据我国《商标法》第八条规定，商标是指任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合。TRIPS协定第15条明确规定，任何能够将一个企业的商品或者服务区别于另一个企业商品或服务的符号或者符号组合，都可以构成商标。可见，识别商品或服务来源为商标的本质性特征。当然，对于具体的商标俗称能否进行商标法保护，还要结合一国商标法的相关规定来判断。

(9) See Volkswagenwerk Aktiengesellschaft v. Hoffman, 489 F. Supp.678 ( D.S.C.1980)．

(10)See 937 F.2d 1572, 1577-1578 ( Fed. Cir. 1991 ) .

参考文献：

[1]黄汇，谢申文.驳商标被动使用保护论[J].知识产权, 2012，(7)：85-94.

[2]邓宏光.为商标被动使用行为正名[J].知识产权, 2011，(7)：11-18.

[3]王东勇，仪军.抢注未注册商标之“在先使用”的司法认定——评“索爱”商标案[J].电子知识产权, 2011，(7)：63-67.

[4]张振鸿.恶意抢注“商标俗称”法律规制研究[D].上海：华东政法大学, 2016：26-29.

[5]凌宗亮. 商标被动使用的证伪与公众使用商标的提出[J].上海政法学院学报, 2016，(1): 102-108.

[6] [德]魏德士. 法理学[M].丁晓春，吴越，等，译.北京:法律出版社，2005：348.

[7]梁上上.利益的层次结构与利益衡量的展开[J].法学研究, 2002，(1)： 56.

[8]冯晓青.知识产权法利益平衡理论[M]. 北京: 中国政法出版社, 2006：11.

[9]祝建军.注册商标所有权是否有俗称之衍生权利——评“巴黎之花”商标侵权纠纷案[J].中华商标，2010，(6)：26-29.

[10]袁博.商标俗称的法律保护途径——“索爱”商标争议案评析[J].中华商标, 2012，(5)：46-49.

[11]高荣林. 商标权产生的第三种方式——社会公众的使用[J].中华商标, 2012，(6)：33-38.