关于我国行政许可撤回制度的若干思考

毛玉勇

（中共安徽省亳州市委党校，安徽亳州，236800）

《中华人民共和国行政许可法》第八条第2款规定：“行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿。”这一法律条文的规定明确确立了我国的行政许可撤回制度，同时也是我国关于行政许可制度的一大创举。但由于立法相对滞后性，且理论界对此研究还不够深入，不能满足实践中的需求，从而影响了在社会生活中的适用，不能真正发挥有效指导作用和有序运行。因此需要对其在实践中的可操作性进行探讨和研究。

一、行政许可撤回内涵

（一）涵义

我国理论界对行政许可撤回的表述不同，如有的学者说，行政许可撤回是指行政机关依据公共利益的需求，提前终止已经授权的合法的行政许可法律效力并通过废止的行为；有的学者说，行政许可的撤回是指行政机关废除正在施行的合法的行政行为效力的行为。归纳起来，其共同点是，行政许可撤回是对正在发生效力的正当的行政许可提前停止其法律效力的行为。

行政许可撤回必须同时具备以下三个条件：一是行政许可系合法行政行为；二是在行政许可有效期内，因为客观情况发生变化，或者法律法规发生变更；三是因保障公共利益的需要。三个前提缺一不可，共同构成行政许可撤回所必备的条件。同时，行政许回撤回必须遵循一定的法定程序，否则就会因流程上存在偏私，而侵害被行政许可人的合法利益。程序，一般意义上指“工作进行的先后顺序”或“按时间前后或次第安排的工作步骤”。 在法律学上，“程序”一词有特别的含义，它是与“实体”相对称，指依照一定的方法、步骤、时间和顺序作出行政行为决定的过程，其一般形态是：根据一种标准和条件整理争议的观点，公平公正地听取各方面意见，在使行政相对人可以理解或认可的情况下作出决定。 行政许可撤回程序就是对已经合法生效的行政许可按照法定的程序予以撤回，包括撤回行政许可所必须遵守的原则、方法、流程、时限、顺序等。鉴于行政许可撤回是对已经生效的行政许可的废止，可能会侵害行政相对人已经取得或将来要获得的合法利益，因此，行政许可撤回必须严格按照法定程序进行，否则就缺乏合法性、可操作性，必然会造成行政权力的滥用。

（二）特征

行政许可撤回是一个行政行为，故而拥有行政行为的法律特征。而行政许可撤回程序则是体现依法行政合理性的行为过程，是达到行政法治的重要前提，是衡量一个国家法治水平的重要标志。其有如下特征：

1.行政许可撤回是施行法律的行为，因此必须要有法律依据，具有隶属法律性，如没有法律的确切规定或授予权力，行政许可机关不能作出一种行政行为。

2.行政许可撤回具有一定的自由裁量权，这是由立法技术本身的局限性和行政管理的广泛性、变化性、相机行事性所决定的。

3.行政许可撤回的实施主体在施行撤回行为时具有单方意志性，不用与被行政许可人平等协商或取得其同意，就可按规定自主决定。即便在行政合同的洽谈过程中，在行政合同的确定、改变、解除与履行等方面，行政合同中的行政机关都拥有与民事合同不完全一样的单方意志性。

4.行政许可撤回是以国家为后盾保障实施的，带有强烈的执行性，被行政许可人一定要服从并配合行政行为。不然，行政许可主体会采取制裁手段或强制执行。这种强制的执行性与单方意志性是紧密联系在一起的，没有行政机关的执行性，也就无法体现行政行为的单方意志性。

5.行政许可撤回以补偿为原则。行政主体撤回行政许可所追求的价值是社会公共利益及其对公共利益的集合、维护和分配，但行政许可撤回相对于被行政许可人是对合法的行政行为的撤回，因而被行政许可人承受了部分公共责任，或者分担了一定的公共利益，则应该有偿的，这也就是公平责任和利益分配的问题。

6.行政许可撤回具有约束性。行政许可撤回的约束性，是指行政主体实施行政许可撤回时，要受到程序上的制约，通过行政程序制约行政权力的随意行使，以维护被许可人权利，保护行政过程的公正，实现程序正义。肯定被行政许可相对人在行政权力运作中的主体位置和参与作用，充分表现了对被行政许可相对人的人格尊重。“如果一个公共行政运行只关注结果而不关注人权，那么它就很有可能导致专权与歁压。”

二、我国行政许可撤回制度的缺陷

（一）行政许可撤回条件欠缺操作性

从行政管理层面来讲，行政事务的管理分为在前管理、中间管理和事后监管三个环节，行政许可属于行政事务管理的在前管理形式，而行政许可撤回则属于行政管理的事后管理方式，属于行政许可后的继续监督管理体制的范围。鉴于此，从立法体系上来说，行政许可撤回制度就应当与行政许可的撤销等监督管理方式一样，应列在《行政许可法》确定的行政许可监督制度体制中进行表述，但我国《行政许可法》却仅仅在总则部分以一句表述对行政许可撤回制度进行明确，而在后面行政许可法的监督章节中没有丝毫体现，显得有些突兀和单调，且过于原则和宽泛。所以，作为规定行政许可的一部单行法，《行政许可法》在立法上的不完善直接造成了行政许可撤回制度的上位法依据支撑不够。即使《行政许可法》第八条对行政许可撤回权行使的条件、标准和目的都作了规定，但这些都过于原则和不具体，也没有对行政许可撤回制度启动、程序和补偿等问题明确作出操作性规定。

这种基本立法状况显现出对行政许可撤回制度在立法体系中的重视程度和上位法依据支撑力度的不足，进而导致地方各级政府和部门对行政许可撤回制度的忽视或轻视。目前，我国各地对公交车客运经营行政许可权撤回配套制度的立法也存在着不统一或缺失的突出问题，比如《道路运输条例》《公共汽电运输办法》《城市公共客运交通办法》中就没有一个规定对行政许可撤回给予确切的答复，因而也只能依据《行政许可法》第八条之规定作出不同的理解。

（二）行政许可撤回程序欠缺统一性

“不管怎样确定公共利益，也不管是什么级数的公共利益，只要对公共利益的行为会导致对私人实体权益的限定与减损，就要有一套完整的程序系统来保证和约束这类限定与减损的合理性与合法性。”“程序不是可有可无的无关紧要的事。而是随着政府权力一直不断地快速扩张，唯有依靠程序上的公正，权力才可以使得让人能接受。”行政许可撤回制度作为一种对行政行为进行限制或减损的制度，其运作程序是否完善、公正对于行政许可权人的信赖利益保障非常关键。

在上位法的立法层面上，我国截至到现在还没有制度统一规范的《行政程序法》，况且我国《行政许可法》至今也没有对行政许可的撤回制度在规范上作出明确的具体的规定。在其他配套立法层面，我国各级政府和部门也尚未有统一配套制度对行政许可撤回制度作出详细化规定。在国家层面，仅在发布的《全面推进依法行政纲要》《全面推进依法治国若干重大问题的决定》等文件中对行政执法的程序作出了概述性的规定；在省级层次范围内，也仅有湖南省政府发布的《湖南省行政程序规定》，对行政程序出台了一个确切的规定。

（三）行政许可撤回补偿欠缺规范性

对违法行政行为侵害的行政相对人合法财产权的保护，适用《中华人民共和国行政赔偿法》，而对于合法行政行为侵犯的保护，则适用补偿。目前我国制定的涉及补偿的法律仅有《国有土地上房屋征收与补偿条例》，对合法房屋的征收程序和补偿标准进行了明确规定。行政许可撤回是以合法且已生效的行政许可存在为前提，其撤回的基本要件是本着为了公共利益的需求，这也是撤回行政许可必须具备的基本的和最终的目的，但作为一定的公共利益与私人利益矫正平衡机制关系，行政许可撤回后的补偿制度应该是公共和私人利益衡量、选择的核心内容，否则行政许可撤回制度就侵害了《中华人民共和国行政许可法》所明确的信赖利益保护制度，损害了行政机关的的公信力和公定力。

由于我国目前还没有针对行政许可撤回制度的补偿作出统一明确规定，所以也就没有统一的法律来对行政许可撤回的补偿标准和程序遵循作出规范。按照有关规定，由于撤回行政许可给被行政许可人造成合法利益受损的，行政许可主体应当给予补偿，根据规定来作出原则性的判断，对于补偿标准、方式等通过实践的方式进行操作和处理，或者借助于法律的基本原理来评价。实践中，一般也仅仅依靠有资质的评估中介机构对实际财产损失进行市场价评估，并以评估价作为补偿的基础予以补偿确定。但多数情况下，以该评估价款作为补偿标准不能使行政许可权利人接受或信服。

综上所述，由于我国行政许可撤回制度在立法层面存在一定程度的不规范、不完善，且缺乏其他统一配套制度的规范和建设，因而导致社会实践中，行政许可机关在操作层面上欠缺确定性和执行性。同时一部分行政许可权利人从根本上认为行政许可机关的行政许可撤回理由牵强、条件不准确、程序不规范，不具有正当性、合理性而难以理解、接受，进而影响着这一行政行为的公信力、公定力和执行力。

三、我国行政许可撤回制度的完善

（一）行政许可撤回条件的合理设定

1.法律事实条件。依据《中华人民共和国行政许可法》明确的法律事实条件，就是指行政许可机关实行行政许可时所根据的法律法规进行了变更、废除这样的客观事实，这一点不难理解。因法律依据的变更、废除而获取行政许可的行为人，在社会生活中不能一直从事行政许可这种活动，所以行政机关主体才需要撤回行政许可。对此应该区分不同的情况来对待。行政许可是个赋予性的行政行为，因法律法规变更或废除扩大了被行政许可相对人对于许可内容的范围或取消了限定，则没必要撤回行政许可，应该由行政许可权利人继续使用或变更使用，从理论上并不必然导致行政许可的撤回。只有当对行政许可事项的管理由授益性转为禁止性时，即行政许可不再允许实施时，才必然导致行政许可的撤回。也就是说，当对某一事项的管理方式由准许的行政许可因法律、法规、规章的修改或废止而转化为肯定禁止时，必须取消行政许可，否则就会给公众利益造成重大损害。所以，法律授权给行政许可主体撤回行政许可的权力。如《重庆市行政许可补偿暂行办法》就明确确定，因许可时所依据的法律法规变更或者废除，导致变更或者撤回发生效力的行政许可时，侵害了被许可相对人的合法权益，必须要给予一定的补偿。该规定就明显表现了这样的立法精神。

2.非法律事实条件。一般来说，非法律事实条件就是上述之外的其他条件。由于对客观情况发生重大变化这样一种法理方面的情势变更表述得过于宽泛和原则，导致实践操作中难以把握和定性准确，各执法主体和司法主体在认识上的自由裁量必然会发生实践上的冲突，最终导致适用上的不稳定性和不统一性。因此，对客观情况发生重大变化的事实应有所设定。第一，客观事实情况发生重大变化的事实应该由行政机关确定是行政许可时必需具有的条件的事实。第二，客观情况发生重大变化的事实要体现变化的程度上的要求。正如日本学者南博方所讲，“如果契约的持续可能严重损害公共利益时，那就应该给行政主体可以单方面的解约权”。也就是说两个都有损害时，要选取损害轻的，只有在公共利益显然比私人权益大的情况下，行政许可撤回制度才有其存在的合法合理性。

（二）行政许可撤回程序的合理设计

1.启动程序。行政许可法确定的信赖保护原则，是基于公众对政府和政府权力的合法性的信赖，而正是这种信赖才维护着社会公共安全和稳定，理应受到法律的保障。行政许可行为是行政行为的一种，就具备民众对政府和政府权力的信赖，因此拥有确定力、约束力和执行力，行政许可机关和被许可相对人都会给予信任和依赖，不经由法定的理由和程序，不得任意撤回或调整。所以，撤回行政许可的前提必然是满足了法律规定的必须撤回的理由和条件，而且也正基于此，才能启动撤回行政许可的程序。如《湖南省行政程序规定》第六十四条：行政执法活动依法应该由行政执法机关依职权启动，或者由当事人的申请启动。依职权启动程序，应当由行政执法人员填写有统一编号的程序启动审批表，报本行政单位负责人批准。所以，行政许可撤回作为行政执法的一种行政行为，应该由相应行政执法人员发动撤回行政许可程序，这也就是行政处罚的立案环节。

2.调查程序。依据行政诉讼法第三十四条和最高法司法解释，被告不提供证据或没有合理的理由逾期不提供证据，则被看成没有相关的材料作为证据，法院可以判决撤销或个别撤销该行政行为。“诉讼过程中的证据制度是诉讼制度的中心，依然是司法公正的首要的制度保证。人民法院在审查案件时，必须以事实为依据，以法律为准绳。”证据本身在诉讼中就是一个焦点与中心，以法庭审理为中心，本质上也就是以证据的举证、质证、辩论为核心；证据直接决定案件事实的本来面貌，实践中有什么样的材料，就有什么样的法律结果或判决后果。在司法审判中，证据材料仅是一个初始、基石，所以英国学者边沁曾说，“证据乃司法之基础，也是正义之基础”。行政许可撤回制度必然不能缺少对认定发生法律事实存在的证据的调查程序。

3.回避制度。《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条规定，行政执法人员与当事人具有直接的利益和侵害关系的，则该回避。《行政许可法》第四十八条规定，行政许可申请人、被许可相关的利害关系人认为主持人与该行政许可事项具有直接利害关系的，也有权申请回避。《全面推进依法行政实施纲要》中也提到，行政机关的工作人员与被管理相对当事人具有利害关系时，应该回避，这种程序是正当的依法行政基本要求。可想而知，行政执法程序中的回避制度，已经成为依法行政的基础理念，贯彻于行政执法全程始终，是行政执法的基本需求，更是行政执法的基本遵循原则，因此行政许可撤回制度必然不能缺少回避环节。当然在实际执法过程中，不一定真正需要回避，必须有一个法律确定的事由才能够有真正回避的可能性。

4.说明理由制度。在行政程序中确定程序公开原则，这是民主政治发展的基本需求。程序公开的法治内涵表现在把行政权操作的基本过程公开在社会监督下，防止行政权力的滥用。《行政许可法》第五条规定，有关行政许可的规定应当公布，未经公布的，不得作为实施行政许可的依据；行政许可的实施和结果，除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的外，应当公开。《行政处罚法》第三十一条也同时规定，行政处罚机关在确定行政处罚决定之前，同样要让被行政处罚的相对人对作出行政处罚的依据、理由及程序清楚明白。行政许可主体在确定行政许可撤回决定前，应告知行政许可相对人确定行政许可撤回决定事实、理由和根据，并应聆听其陈述和申辩。

5.听证程序。听证类似于法院的审判，它是行政主体单位在作出有关行政决定前，听取利益被损害人和利害关系人的质辩意见并对自己的意见提供支撑资料的程序。我国行政许可法第四十六条、第四十七条确定了应该听证的事项：一是法定应该听取的行政许可事项;二是行政机关作出认为应该听证的其他涉及公共利益的重大情况;三是直接涉及当事人与相邻关系人之间重大利益关系的事情。对行政许可撤回是否必须经过听证程序，自然法的基本原则是“任何人在受到不利影响之前都要被听取意见”。行政许可撤回侵害个人权益时，应给予行政相对人陈述、申辩，表达本身应受法律保护的信赖利益的机会。当前，在行政许可撤回的法律规定中，听证程序已被大多数国家所运用。如我国的行政处罚法、日本的道路法等等，都规定在作出撤回决定前给予行政许可相对人听证的机会。可见，听证是当事人权利得到有效保障的根本途径，应当成为行政许可撤回制度的必需程序。

6.集体讨论制度。集体讨论制度通常是指对复杂事件或重大行政行为，行政机关责任人必须集体议论作出决策的一种制度，这同时也是对规范约束行政行为，保证行政被管理人的合法利益的设定。我国行政处罚法第三十八条第二款规定：“对案件复杂或者对违法作为给予重大的行政处罚时，行政处罚主体应当通过集体讨论决定。”《湖南省行政程序规定》第三十九条：“重大行政决定草案要经过政府分管责任人把关后，由行政主要负责人同意提交政府常务会议或者政府全体会议讨论。”《全面推进依法治国若干重大问题的决定》规定：“完善行政决策的体制机制，把民众参与、专家论证、风险评估、合法性审查、集体议论决定确立为重大行政决定的法定程序。”这些都体现了集体决策机制。而行政许可撤回也是一种关系人民群体的决策行为，关系社会公众的合法利益，应当经集体讨论决定。

7.送达程序。首先，要制作书面法律文书。行政执法文书，一般是行政执行机关在实行行政管理过程中，按照法规规定做出的具有法律效力的文件，是国家行政机关执行法律法规和规章的工具，是行政管理者执行法律的意思表示。《行政许可法》第三十九条规定，行政许可主体同意给予行政许可决定时，必须发出加盖公章的证书、文件等。《行政处罚法》第三十九条规定，行政处罚机关同意给予行政处罚的，必须制作书面的行政处罚裁决书。《行政强制法》第三十七条规定，经督促，被管理人超期仍不履行行政决定的，可以作出行政强制执行决定；第三十八条规定，行政强制执行决定书必须当面送达被强制执行的人。由此可见，具有法律效力的行政执法文书是行政主体行使行政决定时，必然要作出的表达行政机关意思的书面法律文书。因此，行政许可撤回要表达这种意见，也要形成书面决定，这样在撤回行政许可时才具有公定力、拘束力和执行力。

（三）行政许可撤回的补偿机制

1.补偿的特征。其一，前提是行政行为主体合法撤回已经生效的行政许可时导致被许可人的合法利益受到损失。其二，补偿的主体是行政行为机关，即国家。其三，是补偿是一种法律规定的义务。也就是说行政行为机关在撤回行政许可流程中侵害了行政许可人的合法利益，就必然依法进行补偿。其四，受补偿主体只能是因行政许可撤回造成损害的行政相对人。

2.补偿的方式。行政许可撤回制度的补偿形式，一般来说是行政行为主体落实行政补偿责任的各种方式，是给受损害人所受损失的弥补，按照侵害的性质、方式不同，补偿的形式也就以不同的形式表现。通常情况下，分为直接补偿和间接补偿。所谓直接补偿就是直接给钱或给物的形式来弥补受损害人损失的一种补偿方式，包含：拿钱补偿、恢复原来的情况和实物补充等。间接补偿一般来讲通过给付一种特定权利或利益的形式补充被侵害人遭到的损失，比如：政策优惠、减免税费、给付一种特许权等。

3.补偿的程序。我国没有关于行政补偿程序的统一立法，在行政许可法中也没有对行政许可撤回补偿的立法程序进行规定。结合单行法律规范和正当法律程序原则，行政许可撤回补偿程序应当包括以下内容：

第一，通知。指行政机关主动实施补偿时，向有关的受害人告知补偿请求权，以便于受害人知道补偿的事项。第二，申请。指受到侵害的被行政管理人按照有关的规定向行政责任单位提出补偿要求的请求。第三，受理。指行政责任主体对被侵害人提出的补偿请求进行审核后，符合一定标准和条件的予以立案。第四，损害的认定及价值评估。指行政机关受理补偿请求后，应当对受害人所受损害进行调查，对损害是否存在以及损害程度进行认定。对被侵害的财产认为复杂的，必须交由有资质的中介服务机构对损害程度进行评估。第五，协商或作出补偿决定。行政机关应当与受害人就补偿方式和补偿数额进行协商，双方协商一致，签订补偿协议书。经过双方商议仍不能就补偿形式和补偿数额形成确切统一意见的，由行政责任主体单方面作出补偿决定。第六，诉讼。行政责任机关与被损害人就补偿方式和补偿数额未达成一致意见，或者作出不予补偿决定或单方面给付补偿决定后，被侵害人不同意的，可以依法提出诉讼，由人民法院对补偿方式和补偿数额作出判决。《关于审理行政许可案件若干问题的规定》中指出，行政责任主体根据法律更改或者撤回有效的行政许可，其他当事人仅要求行政补偿的，必须先向行政责任机关提出申请；行政赔偿机关在一定期限或者合理期限内不给答复或者当事人对行政责任单位给出的补偿答复不同意的，才能够向法院请求给予行政诉讼解决。第七，执行。行政补偿义务机关即行政许可撤回机关必须在法定期限内履行行政补偿协定、补偿决定或者法院判决，逾期不履行的，相对人可以依法请求法院强制执行。