容留他人吸毒罪主观限缩之合理性研究

黄瑛琦，张洪成

（安徽财经大学法学院，安徽蚌埠，233030）

在当前的中国，吸毒被整体地评价为违法行为，而私开烟馆抑或为他人吸食毒品提供场所的行为也为法律所不容。尤其近期，娱乐明星们频繁聚众吸毒，部分人员更是涉嫌容留他人吸毒罪，这一现象引起了人们对该罪名的关注。根据现行《刑法》的规定，只要明知他人是吸毒人员，而为其提供场所以及其他便利条件的行为，均可成立本罪。如此客观化地理解本罪，容易导致成立范围的过分扩张，虽然有论者认为，“……‘为他人提供便利条件’的犯罪行为，只有与‘提供场所’相结合的‘提供便利条件’的行为，才能构成容留他人类犯罪”[1]，但这本身并未解决本罪成立范围过大的弊端。

事实上，本罪属于典型的无被害人犯罪。在现实中，容留他人吸毒一般都发生在较为隐秘的环境，如很多嫌疑人是在自己的居所容留亲朋好友吸毒，其对社会管理秩序的危害并不明显。而具有一定的社会危害性，应当作为犯罪处理的，也只是部分以营利性为目的在特定场所进行的容留他人吸毒行为。因此，对容留他人吸毒行为的主观方面进行“以营利为目的”的限缩，一方面可以使其处罚范围更加适正，另一方面从刑法理论、实践中亦可找到诸多的根据。

将无任何营利性的容留他人吸毒行为犯罪化，是刑法泛道德主义的遗留。各国刑法的进化过程表明，妨害风化类的犯罪一直都属于紧缩犯罪圈的范畴，而作为风化犯罪中的一种纯个人行为，可以逐步成为社会多元化文化的一部分，与主流文化并行不悖。更何况，这类行为并无所谓的被害人，理应属于犯罪外的违法行为抑或单纯的反道德行为，这也是市民刑法构建的基本思路。因此，通过“以营利为目的”来提高容留他人吸毒行为的入罪门槛，是应对当前本罪立法司法困境的最佳选择。

一、进行主观限缩是容留他人吸毒行为入罪百年来的一贯做法

自吸食鸦片烟被作为一种娱乐活动以来，国家就将鸦片烟的经营权专属于特定的机构，其除了管理、监督出售鸦片烟外，还经营吸食的场所。而为了规范消费市场，国家规定为他人吸食毒品提供场所的，必须领取相应的营业执照，若无相应执照而容留他人吸毒的，则可能受到严厉的惩处。“凡私开鸦片烟馆引诱良家子弟吸食者，首犯处以绞刑，房屋没收入官。”[2]20“邻里互相监督，对知情不举包庇吸毒亦予治罪，对举报者则予奖励。”[2]18可见，在清末时期，政府对吸毒及提供吸毒场所的行为进行了有效的管理。对于以营利为目的私自开设烟管的行为，依据私开烟馆罪进行严惩；对于不以营利为目的的容留吸毒行为，则是以包庇方面的相关犯罪进行惩处。但在吸毒不断蔓延的社会形势下，该类行为并不能被实际地处罚。

民国时期，经营正规的鸦片烟馆是一种普遍存在的社会现象。“烟馆多于饭馆茶肆，金号、米号、纱布庄、汇票庄，形形色色的招牌下所经营的都可能是鸦片。在有些地区，以鸦片烟敬客，竟如同今天的以纸烟敬客一般，成了必须的殷勤待客之道。”[3]当时，民间吸毒人数非常多，于是相互熟悉的人之间，不以营利为目的的聚集吸毒行为就未被明确地作为犯罪行为来处理。政府当时将惩罚的重心放在以营利为目的的私开烟馆行为上，即以营利为目的的容留他人吸毒行为才属于严厉打击的重点。

新中国成立以后，为了彻底根绝吸毒贩毒活动，国家对于容留他人吸毒的私开烟馆行为进行了严惩。而为了保证实际执行的效果，国家发动了全国范围内的禁烟人民运动，这一声势浩大的禁烟运动保证了相关司法活动的透明性，毒品违法犯罪形势在短期内得到有效控制，以营利为目的的私开烟馆行为更是得到了严厉的刑事制裁。为了保证吸毒人员的有效戒毒，国家亦通过治安处罚的方式，对单纯的不以营利为目的的容留他人吸毒行为进行惩处。到20世纪60年代，随着部分边远地区毒品违法犯罪的抬头，政府又出台一系列的法规来惩处私开烟馆的行为，“中共中央1963年颁发《关于严禁鸦片、吗啡毒害的通知》指出，私藏毒品、吸食毒品、种植罂粟、私设地下烟馆、贩卖毒品的行为应认定为犯罪并应予以严惩”[4]。而在当时的法律中，不以营利为目的的单纯容留行为，法律并未明确设立罪名，但鉴于吸毒行为的犯罪化，所以无偿地容留他人吸毒的行为就可能作为吸毒罪的帮助犯来进行惩罚。

1979年新中国第一部刑法典颁布，鉴于当时“宜粗不宜细”的立法指导思想，容留他人吸毒的行为并未纳入刑法典中，而是通过治安处罚方式予以规制。其真正进入刑法视野，可追溯至1990年《关于禁毒的决定》。其中第9条规定：“容留他人吸食、注射毒品并出售毒品的，依照第二条的规定处罚。”围绕本条的性质及适用，当时产生了较大争议。现在一般均认为，“依照第二条的规定处罚”，即依照贩卖毒品罪的法定刑处罚，那就表明该条规定的是一个独立的罪名。但既然是独立罪名，其危害性还小于贩卖毒品罪，却又没有自己的法定刑，其独立性令人质疑。更重要的是，该条规定了两个并列的必须同时具备的构成要件，表明单独“容留”行为是不为罪的。而“出售毒品”这一要件的存在暗示着，《关于禁毒的决定》仍然是考虑了本罪成立的营利性，即出售毒品行为本身就是容留他人吸毒的营利方式之一，否则，单纯出售毒品的行为亦可直接适用贩卖毒品罪进行惩处，而无需考虑一个法定刑更轻的容留他人吸毒罪。立法之所以如此设计，主要是考虑容留过程中单纯出售用于本次吸食的毒品，其危害性相较于一般的贩卖毒品行为为轻，故将容留中的出售行为作为判断营利的手段之一，而不再单独对贩卖毒品行为进行评价。

但1997年《刑法》第354条对上述第9条进行了修订，“容留他人吸食、注射毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金”。刑法本条删除了“并出售毒品”的表述，从而首次将单纯容留他人吸毒的行为，视为犯罪。[5]这是不是意味着刑事立法废止了该罪“以营利为目的”的主观要素呢？从本次立法之后的司法活动来看，答案似乎是肯定的。但果真如此的话，当时立法者考虑将本罪适用范围扩大的理由是什么呢？在今天恐怕无法去深究立法者的最终考量。但是从当时的毒品违法犯罪形势来看，立法者重点考虑的是那些以营利为目的的容留他人吸毒行为，正如有论者所指出的：“其重点打击的应是以牟利为目的，为他人吸毒提供处所和集中为多人提供吸毒场所的。”[6]言下之意，处罚以营利为目的的容留他人吸毒行为为主，在极其特殊的情况下，也可能会处罚个别社会影响恶劣的集中为多人提供吸毒场所的行为。虽然从立法文义解释看来，本罪的成立不需要主观上的“营利目的”，这在吸毒人数相对较少、以自己居所等容留亲朋好友吸食毒品的行为并不常见的年代，其弊端并未凸显，这从1997年《刑法》修订后的十余年容留他人吸毒罪的司法适用频率可见一斑。但在今天，吸毒人数已经超越300万的形势下，如果仍然不加限制地机械适用法律，其弊端就会逐步暴露。

可见，在我国长达一百多年的禁毒过程中，国家所严厉惩处的容留他人吸毒行为，主要是针对私开烟馆的营利行为；而对于单纯提供场所的行为，则根据不同时期的禁毒政策作出了不同的处置：在吸毒行为作为犯罪的时期，认定为吸毒罪的帮助犯；在吸毒行为非犯罪化时期，则是以违法抑或以相关的包庇类犯罪来处置。1997年《刑法》中未明确规定“营利目的”是容留他人吸毒罪的构成要件要素，在司法上也普遍将非营利的容留行为作为容留他人吸毒犯罪处理，这是和当时从严打击毒品犯罪的政策紧密相关的。但如果我们考察本罪的由来，可以发现，本罪的设置主要还是针对以营利为目的提供场所的容留行为。故在今天的立法中，对容留他人吸毒罪进行“以营利为目的”的主观限缩，是从历史经验得出的妥当结论。

二、域外相关立法均用主观要素对本罪进行限缩

在域外，容留他人吸毒行为，一般通过两种方式来处罚：一种是不将容留他人吸毒单独设定罪名，而将其作为吸毒罪的帮助犯（以将吸毒行为犯罪化为前提）；另一种则是将容留他人吸毒行为规定为独立犯罪，但是一般通过对其主观方面进行“以营利为目的”的限制。这从相关国家和地区的立法实践可以窥见一斑。

如日本刑法第139条第2项规定，“为鸦片烟的吸食提供建筑楼或者室，谋取了利益的人，处六个月以上七年以下的惩役”。[7]481理解本条款，需要注意以下几个基本问题：所谓“为鸦片烟的吸食”，是指为了供吸食鸦片烟所用；所谓“提供建筑楼或者室”，是指作为吸食鸦片烟的场所、提供建筑楼或者作为其一部分的房间；是加重处罚属于鸦片烟吸食罪的从犯的行为中提供场所、谋取利益的行为。这是因为，本罪具有利欲犯、营业犯的要素，同时直接给吸食鸦片烟的恶习的蔓延提供了力量。所谓“谋取利益”，是指具有取得财产性利益的目的，不需要实际上得到了利益。缺乏该目的的行为，应属鸦片烟吸食罪的从犯。[7]481，482这是建立在日本刑法单独将鸦片烟吸食行为入罪的基础上的。

我国台湾地区刑法第259条规定：“意图营利，为人施打吗啡，或以馆舍供人吸食鸦片或其化合质料者，处一年以上七年以下有期徒刑，得并科一千元以下罚金。”本条所规定的罪名即“为人施打吗啡或以馆舍供人吸食鸦片罪”，在司法实践中，“以馆舍供人吸食鸦片罪”的成立范围明显小于我国：首先，“意图营利”的主观要素的限制，使得部分容留行为被排除在外。行为人若欠缺这种构成要件故意或不法意图，纵有本罪的行为，亦不负本罪的刑责。例如自己不吸食鸦片而容留友人在其宅内吸食鸦片，而无营利的不法意图，自不构成本罪，只能成立吸用烟毒罪的帮助犯。[8]其次，其刑法用语上“以馆舍”进行限制，使得场所的界定必须实现有形化，类似于我国司法实践中所认为的“实力控制”的空间，其认定更加具体。

与内地的刑法相比较，香港有吸食毒品罪、持有吸毒工具罪以及开设烟格罪及准许或出租处所作烟格罪，这些罪名基本上可以统摄相关的容留他人吸毒的行为，且均是建立在吸毒行为犯罪化的基础上的，即使处罚单纯的容留行为，一般也都进行“以营利为目的”的主观限制。反观内地刑法，由于将吸毒只视为违法行为，“只规定禁止吸食毒品，对成瘾者由政府强行戒断，即本人吸食毒品不构成犯罪，但若教唆、引诱、欺骗甚至强迫他人吸食、注射毒品，那就违反刑法第353条的规定，构成引诱、教唆、欺骗或强迫他人吸食、注射毒品罪。此外，内地无烟格罪，但若容留他人吸食、注射毒品，也构成刑法第354条规定的容留他人吸毒罪”[9]。这与香港在规范容留他人吸毒方面的处罚相比，呈现出自己鲜明的特色。

三、从中立行为理论与现实的角度考虑也应当限缩本罪

（一）从中立行为的角度应当对本罪进行主观目的的限缩

容留他人吸毒行为牵涉到吸毒者本人的隐私权、容留他人行为与日常生活的交往界限等的竞合问题，于是有论者就从中立行为的角度系统展开对容留他人吸毒行为的性质分析。[10]这些分析可以为我们解决容留他人吸毒行为的法律性质问题提供一个全新的思路。

中立行为及其法律性质，最早由德国学者提出，其主要解决那些外观上无害，而客观上对正犯行为、结果起到促进作用的行为，这些行为一般在日常生活中较为常见，但在特定的场合，存在对正犯行为的促进或者帮助作用，从而可能影响其行为的法律性质。首先，从行为的惯常性角度考虑，这类行为外观上具有正常业务行为、日常生活行为的一面，对于此行为若作为犯罪论处，无疑存在压抑个人自由、违反社会正常秩序的嫌疑；其次，从其客观效果看，中立行为的确起到了促进正犯行为更加易于实施的效果，故外国刑法理论展开对其行为法律性质的研究，以限缩中立行为成立共犯的空间。从日常生活来看，所谓的为他人提供活动空间的容留行为，属于较为常见的一类现象，不能过分对此类行为进行限制，否则将影响正常的社会生活。

现行《刑法》涉及到容留类犯罪的主要是容留他人吸毒罪和容留卖淫罪，这样的成立范围明显考虑了容留行为的中立性，其出发点在于：“应考虑处罚这种行为是否对服务行业的业务自由或者公民日常生活自由的过度限制，是否符合刑法谦抑性的要求，处罚这种行为是否有悖普通人的法感情，判断容留行为是否丧失中立性质，从而得出可罚与否的结论。”[10]因此，分析容留他人吸毒行为的性质时，首先不能忽略容留行为本身的中立性，只有以此为前提，才能正确考察此类行为的入罪范围。

事实上，容留他人吸毒行为中，行为人本身已经认识到他人在吸毒，此时我们可以借鉴张明楷教授提出的判断标准来否定容留行为的中立性，即“应当通过综合考虑正犯行为的紧迫性、行为人（帮助者）对法益的保护义务、行为对法益侵害所起的作用大小以及行为人对正犯行为的确实性的认识等要素，得出妥当结论”。[11]否定中立性后，就可以考虑容留他人吸毒行为成立相应犯罪的帮助犯。但是，问题在于我国的吸毒行为并非犯罪行为，正犯行为不成立犯罪，作为从属性的帮助行为如何构罪？吸毒行为本身并不存在任何的法定阻却事由。那么，从这个角度看，就只能对容留他人吸毒的犯罪进行限缩，而限缩的合适方式，就是增加“以营利为目的”，通过主观要素的限制，来限制本罪的成立范围。即使将本罪的成立限定在以营利为目的的娱乐场所上，其处罚起来，也是一个相当庞大的数字。[12]这些公共场所，无论是从其容留的危害性，还是从治理吸毒行为的角度看，都可以达到维护社会秩序的目的。犯罪最本质的特征在于一定程度的社会危害性，只有行为人在主观上具有营利目的，才会驱动其不择手段地去大肆进行容留他人吸毒的犯罪活动，这样，才会使这种犯罪的社会危害性达到一定的程度。

（二）限缩容留他人吸毒的入罪范围是充分考虑现实的需要

截止2017年1月，我国登记在册的吸毒人员已经达到390余万名[13]，而实际吸毒人数往往是统计数据的数倍。按照当前吸食毒品的种类分析，新型毒品已经接近一半，吸食新型毒品属于群体性行为，一般都是聚众型吸毒，如果登记人员每人每天用3次毒品，按照容留他人吸毒至少3次以上、人数至少3人以上构成犯罪来计算，每天我国容留吸毒的犯罪不少于65万起，2016年一年则能达到2.3725亿起，这个数量是相当客观的。然而，现实中查处的容留他人吸毒的刑事案件却并不多，在“中国裁判文书网”上以“刑事案件、2016裁判、容留他人吸毒罪”为关键词搜索的案件数只有42179起，也即，2016年法院审结的容留他人吸毒犯罪案件是42179起。中国每天发生如此多的容留他人吸毒犯罪，实际受到刑罚处罚的却非常罕见，这是否会给人一种国家处置犯罪不力的印象呢？更何况，如果所有的容留行为都得到有效打击，每年中国因为容留他人吸毒罪而被定罪量刑的人数将非常庞大，这从司法公信力、司法成本等角度考虑并不可取，故应当对容留他人吸毒罪进行“以营利为目的”的限缩。对此，有少数司法机关开始有所意识与应对。笔者在“中国裁判文书网”上检索到4个容留他人吸毒罪的刑事判决、裁定文书①这4个刑事判决、裁定书分别为：2016年四川张华雄、冯小齐开设赌场、容留他人吸毒二审刑事裁定书；2016年鲁渊容留他人吸毒罪一审刑事判决书；2016年张丽开设赌场罪、容留他人吸毒罪、非法持有毒品罪，胡英开设赌场罪、容留他人吸毒罪一审刑事判决书；2016年王照良、李丹、曹政富开设赌场罪、容留他人吸毒罪、左小成非法持有枪支、弹药罪、何云华非法持有弹药罪一审刑事判决书。，其中均强调了“以营利为目的”的构成要件。如在鲁渊容留他人吸毒罪一审刑事判决书中，主审法官在认可被告人鲁渊于2014年下半年至2015年5月31日的区间内，租赁成都市高新区美年广场D座1005号房间开设音乐体验室，为营利多次容留多人吸毒的事实基础上，认为“被告人鲁渊以营利为目的，多次容留多人吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立，本院予以支持……据此，判决如下：一、依照《中华人民共和国刑法》第三百五十四条、第五十二条、第五十三条之规定，被告人鲁渊犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币1000元；二、依照《中华人民共和国刑法》第六十四条之规定，对扣押在案的吸毒工具、鲁渊的手机一部予以没收”。虽然类似的案件并不多，但对于容留他人吸毒罪的现实认定来说，是一个好的开端。由此看来，对容留他人吸毒行为进行有的放矢的处置，是一件具有充分现实根据的事情；而从区分罪与非罪的角度，将营利的目的作为区分二者的标准，并限缩容留他人吸毒罪的成立范围，是具有现实意义的。

从现实情况来看，不以营利为目的的容留他人吸毒的多是亲朋好友。此类人群，在认定对特定空间、场所具有控制权时本身就存在争议，如在一个封闭的空间里，单纯将空间的支配控制者认定为空间的所有人或者合法的占有人，有时并非易事，也存在过于武断的嫌疑。既然每个人都身处封闭空间，那么每个人都是空间的使用者与占有者，很难说空间所有人对空间的占有支配就一定排斥他人对特定空间的占有支配，这和营利性地提供场所是存在较大差别的。何况，从中国传统文化的角度看，将自己熟悉的人，尤其是朋友从自己的家中赶出去，本来就是很为难的事情，法律亦并未规定公民自己家中可以容许什么样的客人，仅有的规定也是从刑法角度对窝藏、包庇行为进行限制，吸毒行为恰恰不属于此范畴，法律亦未规定房间的主人负有将吸毒者赶出的义务，故容留者本身并无将吸毒者赶出家门的义务，若强行将之作为犯罪处理，无疑是不合理的。因此，对容留他人吸毒行为进行主观目的上的限缩，是充分考虑了行为的社会危害性达到刑法处罚范围适正性的必然要求。

通过以上分析，可以发现，当前容留他人吸毒罪的成立范围过于庞大，这既不利于刑法谦抑性的贯彻，也会给司法实践带来一定的困惑。同时，过分扩张的定罪标准和过于庞大的犯罪群体、较低的处罚数据之间的矛盾，也在一定程度上损害着司法的公信力。在此背景下，不如直接限缩本罪，这既是我国长期以来一直采取的立场，也是世界范围内的立法举措。唯此，才能真正实现刑罚的处罚与公民个体权利的平衡。