域外道歉法的发展及对我国医疗纠纷解决的启示*

晏 英,刘玉莹

(1山西大学政治与公共管理学院，山西 太原 030006，yanying802@gmail.com；2广东省第二人民医院医务科，广东 广州 510220)

20世纪，在很多国家的政治领域出现了“道歉”的风潮，比如，1970年德国前总理勃兰特的“华沙之跪”，对犹太人作出正式道歉；1993年英国伊丽莎白女王向新西兰土著居民毛利人作出“公共道歉”；1996年新西兰政府对本国土著毛利人说出了“对不起”；美国政府对1883年推翻夏威夷王国的行动也发布了官方道歉；从2006年起，加拿大政府以及总理对历史上各届、各级政府针对华人的歧视性法律和政策表示了深刻道歉，并公布了一系列平反方案。因此，20世纪也被称为“道歉的世纪”。

在这一风潮的驱动下，普通法国家也开启了道歉法的立法征程。虽然仍有诸多问题亟待完善，但在切断赔礼道歉与自认行为的关联，缩小赔礼道歉在诉讼活动中可能造成的负面影响方面发挥着不可替代的作用。

1 域外道歉法制度概述

在美国，早在1986年12月，马萨诸塞州就制定了道歉法[1]。随后，在1999年德克萨斯州通过了全美第二部道歉法。目前，全美35个州和哥伦比亚特区确立了道歉法[2]。

作为联邦制国家的加拿大，在2006年通过了《不列颠哥伦比亚省道歉法》，即第一部省级道歉法，规定道歉言辞不得作为呈堂证供。继之，2007年萨斯喀温省在其《证据法案》中就道歉的效力增设了专门条款。此后各省、地区陆续通过了类似法案。截至2013年4月，在全国的10个省、3个地区中已有8个省、1个地区陆续通过了“道歉法”[3]。

现在，全澳6个州和2个领地均已制定了道歉法[4]。在英国，2006年，英格兰和威尔士颁布《赔偿法案》(UK Compensation Act 2006)。还有，英国医疗卫生服务(NHS)诉讼委员会专门授权卫生国务秘书设立必要程序，以期“鼓励”国民保健机构向患者作出解释和道歉[5]。此外，中国香港地区亦有意制定道歉法案[6]。

表1 实行普通法并引入道歉法的地域

2 域外道歉法在医疗纠纷解决领域中的运用现状

出于对过度保护道歉可能诱发功利性行为的顾虑，不少国家和地区对道歉法的制定徘徊不前。庆幸的是，现在已经找到了清除路障的突破口，即医疗纠纷的解决。事实上，美国也开始了联邦层面对医师道歉制度的改革。2005年，时任参议员的奥巴马和希拉里提出了《国家医疗错误披露和补偿法案》，要求建立全国性数据库，强制信息公开，保护医师道歉在诉讼活动中不被视为医疗过失之证据[7]。

美国道歉法由于是各州分别制定的，在内容和效力上存在着差别。在制定道歉法的全部州中，仅加利福尼亚州、马萨诸塞州、佛罗里达州、德克萨斯州、田纳西州和哥伦比亚特区的法律适用于一切意外事件中的施害人道歉，而选择了在医疗纠纷解决领域对赔礼道歉进行有限的豁免的州多达30个。在医疗纠纷解决领域对赔礼道歉进行了比较全面的豁免保护的有亚利桑那、科罗拉多、佐治亚、南卡罗来纳等4个州[8]。

科罗拉多州于2003年通过的道歉保护法案规定：“在所有医疗意外事故的被害者提起的诉讼和仲裁案件中，医疗机构及其雇员向被害者及其家属、代理人以及其他因该事件受到伤害、遭受不利的主体所做的一切涉及赔礼道歉、过错承认、同情表达等内容的言论、声明、行为和肢体语言均不得作为被告自认责任或任何不利于己的自认证据。”[9]2005年，亚利桑那州在列举涉及赔礼道歉的言论中，将“责任归咎与承担”与“赔礼道歉、同情表达”相提并论，明确了赔礼道歉在承认过错和承担责任时的豁免。此外，还比较全面地列出了关于歉意的各种表达，以期达到给予赔礼道歉者较为充分的表达道歉的自主空间，免除了道歉方的后顾之忧的立法目的[10]。

同科罗拉多州相似，乔治亚州和南卡罗来纳州在规定中都明确了对“过错承认”的豁免保护。伊利诺伊州只保护72小时以内所作出的道歉，佛蒙特州只保护事故发生后30天内的道歉[8]，超出该时限将不再受法律的保护。这些规定是为了鼓励医疗机构及医务人员尽早作出道歉，可是事实上，有些道歉晚些时候会更为合适。在道歉法适用的程序方面，爱达荷州、亚利桑那州、康湦狄格州、科罗拉多州和蒙大拿州除了诉讼外还包括仲裁、调解等程序，北达科他州、弗吉尼亚州、路易斯安那州和佛蒙特州更扩大至行政程序，包含对医师的惩戒程序等[11]。

加拿大司法专家同样认为，《道歉法》在解决医疗纠纷、交通事故纠纷等方面起着很大的作用，医护人员和交通事故当事方在发生纠纷时可以坦然道歉以缓和矛盾，缓解对方对立情绪，便于纠纷解决，而不必担心出于好意的道歉和安慰，日后成为对方追究事实上并不存在责任的“铁证”[3]。不列颠哥伦比亚省的《道歉法》(Apology Act)只有短短3个条目：①定义；②道歉对责任承担的影响；③生效时间：2006年。根据其第二条“道歉对责任承担的影响”之规定：任何情况下的道歉都不构成在相关案件中对过错或责任承认的明示或暗示；不构成对有关案件的因果确认；即使在合同或保险条款中有相反的规定，道歉也不构成保险赔付的无效或失效之条件；道歉也不作为道歉方负有过错或责任的考虑因素[12]。

为了清除在医疗卫生界开展公开揭露运动的疑虑和障碍，澳大利亚卫生部长咨询委员会在旗下成立了Legal Process Reform Group。该组织提出的一系列政策和立法方面的措施包括：保障公开揭露过程中所作的道歉不被视为承担医疗过错之行为。目前，全澳均对部分道歉提供了保护，新南威尔士州、首都领地和昆士兰州则针对完全道歉提供了保护，避免道歉成为承担责任的证据[4]。按照新不伦瑞克大学法律系专家、新不伦瑞克省能源和公用事业局法律顾问埃伦·德斯蒙德的解读，在北美、拉美约20个国家和澳大利亚，以某种形式存在的“道歉法案”已经有些时日了[3]。

美国密执安大学医学中心多年前鼓励犯错医生道歉，结果发现相关诉讼或准备提起诉讼的案件由2001年的260多件减至2013年的100件，相关司法成本自1997年以来也降低一半以上。该中心比较了2001—2002年7宗医疗不良事件的不同处理方式，发现如果全部案件提起诉讼并被判有罪的话，相关成本高达800万美元，和解则只需250万美元[13]。

3 对我国医疗纠纷解决的启示

医疗伤害事件发生后，患者及其亲属通常悲痛难忍，情绪激动。此时，或许只需要一句真心的道歉就能缓和情绪、平息矛盾。在我国的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第67条规定：“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据”，似乎为医务人员的赔礼道歉扫清了障碍。然而在现实中，并不理想。

“道歉只会让医务人员更惨”“医务人员的道歉如果可以免责的话，这有失公平”“中国和外国的民族文化有差异，所以，国外的道歉法没有可比性。”这类的质疑声常见诸报端。但是，以下几点道歉法在医疗纠纷解决中的特有作用却常被人们忽视。

第一，医疗伤害事件中的受害者并不都是金钱赔偿的需要，道歉可以有效缓解患方的对立情绪，也是最终达成和解的关键因素。

现实中，不主张金钱赔偿就不受理的法律制度设计，还有在医疗纠纷调解中，为了安抚患者，即使医方不存在过失，仍然被强加给部分过错责任，因为无过错就不予赔偿，不赔偿就无法安抚，使得经济赔偿成了主要的安抚手段。这一做法严重扭曲了被害方并非要求金钱赔偿的原意，加剧了医患双方的矛盾。

在市场经济中金钱赔偿虽然不可或缺，却绝不是万能的。时下，不能够诚实面对医疗伤害事件并作出道歉，让患方感到被背叛或者不被尊重而产生极度愤怒的事件时有耳闻，通过非经济手段对精神损害进行抚慰的要求也日益增多。在很多原告的诉讼请求中包含了被告进行赔礼道歉的要求，还有不少原告在得到被告的赔礼道歉后原谅了对方，甚至主动撤诉。

美国的一位原告告诉律师说：如果被告早一点道歉的话，她根本就不会提起诉讼，因为她的真正期望并不是要赢得损害赔偿金[14]。美国的有关研究甚至表明：在没有道歉时，有43%的被害人选择提起诉讼；而当侵权人主动道歉后，则只有13%～14%的被害人会考虑提起诉讼[15]。

在中国台湾地区的研究也得到同样的结论。根据台湾学者黄钰媖、杨秀仪对台湾有着实际医疗纠纷经验的医疗机构所作的实证调查发现：若医师诚实认错，有一半的受访者同意“就不会起诉医师”(88人，50.5%)，远高于不同意的31人(17.8%)[16]。因此，道歉、认错有缓解患者愤怒情绪的重要功能，甚至是最终达成和解的关键因素。

第二，对诊疗服务中存在的不足或过失坦诚沟通和道歉，使得医患双方不再拘泥于谁(Who)对谁错，而是共同聚焦于积极补救、降低损害，以及分析医疗过错为何会发生(Why)，这对于医疗安全意义更为重大。

当医疗过失发生后，最常见的反应就是试图去归责于某个个人。然而，在医疗过失中，即使是看起来单一的过失，往往都有很多系统性的原因。而这种归责于某个个人的做法，并不能改变系统性的错误因素，同样也无法避免类似事件的再次发生。

一般文献都将医疗安全文化的起源，归功于美国国家科学院医学研究所于1999年推出的报告《人非圣贤，孰能无过——建设安全的卫生系统》。正是该报告首次揭露了医疗界背后不能言说的秘密。报告指出超过半数以上的医疗不良事件是源自于可避免的医疗过错，每年有9.8万国民死于医疗事故，居死因的第8位，几乎是乳腺癌、艾滋病和交通事故死亡人数的总和；受伤或致残者数以万计，治疗费用达290亿美元[17]。也就是说，一个患者来到医院，遭遇到不安全事件导致死亡或者受伤害的概率要远远高于在飞机上发生空难，高于在街上被车撞了的概率。只是，和坠机事故不同的是：医疗事故悄然发生而且基本上每次只针对一个人，因此难以引起人们的注意。这一报告发表后，带动了美国以及其他发达国家对医疗不良事件的跟进研究，并借鉴航空业的发展经验开始建设全新的“医疗安全文化”。这就是系统性方法(system approach)。

在医疗过错揭露机制中，伴随着道歉的过错揭露是其中最重要的一环，含有减少医疗过错、提升医疗安全的重大政策意义。

第三，应该看到道歉也是一种利己行为，高语境文化中直接道歉策略有利于道歉法在我国的推行。

一方面，我国属于高语境文化区域，相比欧美低语境文化国家，道歉的使用频率低。但是，在我国，一旦发生冲突，人们往往采用直接道歉策略来避免面临更大的冲突[18]。

另一方面，没有任何一位医生希望医疗纠纷发生。所以，如果医方意识到由于自己的过失破坏了对方的心理平衡和双方关系的稳定，引发对方对自己产生了失望、疏远的情绪的话，那么，拒绝道歉将会导致自我认知的失衡，最终导致自己内心产生紧张、不安的失衡状态，且伴随有内疚、自责的情感。加之，中国受传统儒家思想的影响，认为个人是群体中的一员，个人依赖群体而存在，而这种强烈的集体意识使得中国成了一个“他律性”的国家。其社会运作的一项重要特征是他人取向，主要表现为顾虑人意、顺从他人、关注规范及重视名誉[17]。这样，迫于他制他率的要求，即维持他人对自己的期待而保持自己内心的平衡，当医生有医疗过失时一般容易采取直接道歉策略，以自我批评、自我贬低的方式来维持他人的心理平衡，达到维护社会对自身的肯定性认知，修复良好人际关系的目的。

以上两方面都有利于道歉法在我国的推行。

4 结论

被害人希望通过申述合法权益受到非法侵害的事实，以使自己的损害被人认同。赔礼道歉会由于对被害事实的被认同而给被害人带来最大限度的情感慰藉，有利于疏解其因伤害所引发的愤恨，平复其心中的创伤。即便是豁免了道歉的自认行为责任，但道歉还是从心理层面再次否定了侵权行为，重新树立了法律权威。所以，赔礼道歉对社会规范的修复和维护作用是显而易见的。

在此，建议在我国的医疗纠纷解决领域中采取完全豁免的道歉法规定。当然，这会遭到一些异议，比如，医疗纠纷当中，由于信息的不对等，患方通常很难证实一方存在过失，如果医方承认了错误却不愿意赔偿，而在诉讼当中又不能作为证据来使用的话，那么患者的合法权益更得不到保障。也会有人认为，这一规定只会放纵犯错的人幸免于处罚，这显然有失公平正义。

笔者当然不是要去正当化这些过失行为，而是希望能够真诚地面对，而不是一味谴责。通过深入分析引发这些过失背后的制度性因素，让错误成为改良的起点。也因为过失有时难以避免，只有医生放下防御心态，诚恳面对过失才有可能发现诱发过失的真相，并借此过失的公开，让医务人员相互学习，以避免类似事件的再次发生，最终达到提升医院医疗安全质量的目的。

[1] Lee Taft. Apology Subverted: The Commodification of Apology[J].Yale Law Journal,2000,109(5):1135-1160.

[2] 黄钰瑛.美国道歉制度沿革及启示——告别对立走向对话[M].台北:元照出版社， 2014:38.

[3] 陶短房.加拿大的道歉法[EB/OL].(2014-04-10)[2017-03-05].http://news.ifeng.com/gundong/detail_2014_04/10/35651234_0.shtml.

[4] 林暖暖.普通法国家道歉法及其在医疗纠纷解决机制中的作用[J/OL].(2015-12-7)[2017-02-23]. http://article.chinalawinfo.com/ArticleFullText.aspx?ArticleId=93970.

[5] Jacques A.Emond. The future of the Legislative Regulation of Industrial Relations February[Z].The conference of Board of Canada：Council of Indastrial Redations Executices,2010-02-04.

[6] 道歉有“法”、有错爽快认[N].香港经济日报，2013-09-18.

[7] Hillary Rodham Clinton,Barack Obama. Making patient safety the centerpiece of medical liability reform[J].New Eng J Med, 2006，354:2205-2208.

[8] 王丽莎.美国医师道歉制度及其对证据法的影响[J].证据科学,2014(6):750-759.

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[10] Ariz. Rev. Stat. s12—2605(2005)[EB/OL].[2017-04-08].http://www.azleg.state.az.us/ars/12/02605.htm.

[11] 黄钰瑛,杨秀仪.诉讼外医疗纠纷处理机制——认错、道歉有用吗？美国道歉法制度沿革及启示[J].月旦法学杂志,2014(7):140-172.

[12] 郝维华.加拿大——中国道歉法的比较分析[J].比较法研究,2011(6):65-74.

[13] The Michigan Model: Medical Malpractice and Patient Safety at UMHS, University of Michigan Health System[EB/OL].(2013-12-19)[2017-02-25].http://www.uofmhealth.org/michigan-model-medical-malpractice-and-patient-safety-umhs#summary.

[14] 俞飞.30年3次危机，美国如何应对医患纠纷潮？[EB/OL]. (2014-04-10)[2017-04-01].http://finance.sina.com.cn/roll/20140823/013220097043.shtml.

[15] Robbennolt，Jennifer K.Apologies and Legal Settlement: an empirical examination[J].Social Science Electronic Publishing,2003,102(3):460-506.

[16] 黄钰媖，杨秀仪.病人为何要告医师？以纠纷发动者为中心之法实证研究[J].台大法学论丛,2015(12):1845-1885.

[17] 孙隆基.中国文化的深层结构[M].桂林：广西师范大学出版社，2004.

[18] 张国霞.跨文化交际中的道歉行为与道歉策略[J].新疆师范大学学报(哲学社会科学版)，2003，24(4)：106-109.