中国水治理的法制建设问题与对策建议

常纪文，汤方晴，吴 平

（1.国务院发展研究中心资源与环境政策研究所，北京 100010；2.浙江省智谷互联网科技创新研究院，浙江杭州 310013）

一、中国水治理的立法体系问题及其完善建议

改革开放以来，为适应不断变化的水资源、水生态和水环境问题，我国一直在加强水治理立法工作。目前，在《宪法》指导下，已颁布《水法》《水土保持法》《防洪法》《环境保护法》《水污染防治法》和相关的行政法规、部门规章、标准，共同构成了我国水治理的法律规范体系，涵盖水资源管理与保护、水污染防治、水生态保护、水利工程建设与管理、防洪与抗旱等内容，基本满足了水治理工作的需求。

但从生态文明建设的需求看，水的系统治理立法存在供给不足和规范冲突两个方面的不足。法律供给不足表现为，在水生态红线管控制度、联防联治、公众参与、水环境生态保护补偿、节约用水等方面存在不同程度的立法缺失、原则性强、配套制度不健全等问题，一定程度上阻碍了依法治水进程。例如，由于法律没有明确入河排污口设置审批和环境影响评价审批的先后顺序，导致两个审批脱节、行政效率低下的问题；由于法律并未明确水行政部门限制排污总量意见的法律地位，相关部门在此问题上认识并不统一，导致实际工作中限制排污总量意见未被作为污染物总量控制依据和水污染防治规划控制目标，造成水功能区限制纳污红线管理制度与水污染防治规划之间的不衔接问题。规范冲突主要表现为，在部门立法模式下，专门立法之间存在重复、矛盾、不衔接等问题。例如，由于《水污染防治法》和《水法》未对监测主体、监测标准和信息发布作出统一规定，导致实践中出现多头监测、数据不一致和多头发布信息问题；《水污染防治法》《水法》分别规定了水资源保护规划和水污染防治规划地位、主体和程序，两个规划内容上有重合部分，但由于制定主体不同，因此倾向性也不同，导致规划内容难以衔接、实施效果不佳等问题。

域外经验可为我们提供借鉴和参考：其一，以联防联治为指引，加强法制协作。如跨国河流莱茵河，各成员国采取“合作治理”理念，相互间基于共同利益通过具有法律效力的协议结盟，共同治理。英国的水治理立法确立了“综合治理”理念，加强部门之间的协调。值得一提的是，联防联治作为综合治水的科学理念已被广泛认同，治理理念或治理文化在流域治理时发挥着重要的作用，尤其是在莱茵河治理过程中，共同的利益和明确的治理理念是连接完全独立国家的坚实纽带、是促使各国认真履行义务的有力推动器。其二，重视立法和协议制定，强调依法治水。在水治理中，联邦制和邦联制国家地区协议的使用频率较高，单一制国家则更注重立法。协议和规划的法律性质越明确、地位越高，执行情况越好。以协议的方式进行府际合作激发地方的能动性，以法律的形式赋予协议强制力以提高执行力，值得我国借鉴。完善的立法体系是依法治水的重要依据，为完善我国水治理立法体系，建议以流域系统治理和综合管理的理念为指导开展立改废工作：

一要重塑立法理念，开展科学立法。首先，从水的生态属性和社会属性考虑，应当将水生态文明建设和水生态系统的整体保护作为立法基本理念，以改善水环境质量为核心，以维护水生态安全为立法的直接目标，上下联动，打破要素、区域界线，对整个流域系统实施统一保护和监管，增强水管理的系统性、协同性。其次，从生态保护与经济社会发展关系考虑，还应当以绿色发展为导向，推动社会利用产业结构优化、推进科技创新等方式助推水生态环境保护工作。

二要积极开展立法，填补立法空白。其一，在综合性法律制定方面，基于流域管理的自然特性和流域综合管理的必然趋势，建议制定《流域管理法》作为流域治理的基本法，对流域资源保护和利用、防汛抗洪、生态保护、污染防治等的管理制度、体制、机制进行基本规定，并着重对流域综合督查、流域生态补偿、流域法律责任等方面进行规范。其二，在专门性法律方面，建议针对不同的大流域进行专门立法，积极推动《长江法》《黄河法》等大江大河综合治理的专门法律出台。如果短期内出台有困难，可先制定条例，如《黄河流域管理条例》《长江流域管理条例》等。其三，在行政法规方面，加快《节约用水条例》立法进程，由水利部牵头，做好各部门之间的立法协调工作，条例制定应当对接《水法》，对用水定额管理、计划用水、超额累进水价等制度进行细化和程序化，建立节约用水的监督、管理、资金投入等机制，进一步明确政府、社会及个人等各方的节水责任和义务；开展包括水治理在内的PPP立法，以规范水治理PPP为目的，对社会资本甄选标准和程序、主管部门和权职权责、争议解决途径、风险控制、有限追索、终止补偿、行政和社会监督等重大事项作出规定。其四，在部门规章方面，围绕水生态红线的划定与保护开展立法工作。目前，我国在水管理方面存在比较突出的水环境、水资源、水生态之间的管理矛盾问题，以及流域发展不均衡、流域水管理不协调等问题，使得流域经济发展和生态保护难以协调推进。水生态红线管控制度可以有效针对突出矛盾进行治理，促进经济社会和水资源、水环境保护的均衡发展，因此应当加快推进水的生态红线管控的法制化进程。具体来说，要合理安排流域生态红线的管理机构，健全水资源和水环境安全的指标体系，同时，还应当完善配套的保障措施和相应的责任追究机制，让制度得以落地。

三要推进立法修改，增强立法时效。修订《水污染防治法》和《水法》以及制定配套法规时，应当整理和归并重复性内容，明确授权不明内容，做好相关法律条款的衔接工作。例如，应当明确水监测职能以及监测信息发布职能和监测数据的效力问题；明确规定水污染防治规划与水资源保护规划的定位和衔接要求，或直接由环境保护部门与水行政管理部门联合制定水综合规划；在饮用水水源保护方面，建议增加水量和水生态保护的内容，并进一步明确相关部门职责；明确入河排污口设置审批和环境影响评价审批先后顺序，采取措施提高行政效率；将限制排污总量作为水污染防治和污染减排工作的重要依据等。围绕水生态红线的划定与保护开展立法工作。目前，我国在水管理方面存在比较突出的水环境、水资源、水生态之间的管理矛盾问题，以及流域发展不均衡、流域水管理不协调等问题，使得流域经济发展和生态保护难以协调推进。水生态红线管控制度可以有效针对突出矛盾进行治理，促进经济社会和水资源、水环境保护的均衡发展，因此应当加快推进水的生态红线管控的法制化进程。具体来说，要合理安排流域生态红线的管理机构，健全水资源和水环境安全的指标体系，同时还应当完善配套的保障措施和相应的责任追究机制，让制度得以落地。

四要完善立法程序，加强立法协调。部门立法的现状短期内难以改变是立法改革必须面对的客观现实，因此建议从立法起草阶段起就要加强水治理的规范协调。现有涉水法律体系庞大繁杂是法律改革必须面对的一个客观现实，且短期内部门立法的现状也难以改变，因此要加强水治理立法过程的协调。首先，法律草案的起草承担部门要联合吸收其他部门参加，确保草案编制的科学性和合理性，从源头上避免法律规范互相冲突。其次，为了避免下位法制定时的部门倾向，对于职能交叉事项，建议另行制定行政法规，或相关部门联合制定部门规章。最后，建议流域地方人大或政府签订联合水事立法协议，协作立法，共同制定水事法规或规章，减少多头立法和重复立法。

二、中国水治理的监管制度问题及其改进建议

良善的法律制度，是依法治水的重要依据。目前，水治理的监管职权分散在各部门，一个部门一个执法体系，一个执法体系配置专门的执法机构是长期以来的运作模式。而流域的自然和社会属性决定了流域水治理联合执法的必然性和必要性。目前一些部门和一些地方已经尝试了联合执法，但法律制度建设仍存在一些问题：其一，虽然跨行政区域和跨部门的流域治理联合执法已从上至下在各个层面展开，但因缺乏制度化基础，机构之间的联合执法常常沦为“运动式”的，长效而深入的执法协作机制尚未建立。其二，当发生水事案件时，往往涉及水政、交通、环保、住建、国土等多个部门，而这些部门执法目的、侧重点、尺度和方法的不一致，加之联合监管程序性法律规范的缺失，使得监管过程容易产生矛盾，降低监管效率。为解决我国流域治理的监管问题，提升监管实效，加强社会参与，建议加强以下法制建设工作：

一要建立监管制度和机制，衔接好河长制、湖长制与法定监管机构间的权责关系，让河长制、湖长制发挥预期作用。为了让河长制更好地在法律方面发挥作用，下一次修改《水法》和《水污染防治法》时，可以考虑明确把现行的法定监管体制和河长制、湖长制有机地衔接起来。为了让河长制更好地在党内法规方面发挥作用，中共中央、国务院，或者中共中央办公厅、国务院办公厅在联合制定或者修改涉及水污染防治和水环境保护方面的文件时，可以考虑把河长制明确纳入考核和监督体系。

二要健全监管体制和机制，实现流域的科学和有效管理。2017年中央全面深化改革领导小组第三十二次会议审议通过了《按流域设置环境监管和行政执法机构试点方案》，会议强调按流域设置环境监管和行政执法机构，要遵循生态系统整体性、系统性及其内在规律，将流域作为管理单元，统筹上下游左右岸，理顺权责，优化流域环境监管和行政执法职能配置，实现流域环境保护统一规划、统一标准、统一环评、统一监测、统一执法，提高环境保护整体成效。在机构建设方面，建议针对长江、黄河等跨省级行政区域的大江大河，积极开展流域综合行政执法试点工作，设立流域管理委员会，负责流域综合水管理工作。试点结束后，可根据试点情况总结经验并适时转化为立法规定予以固定。

三要加强流域内各区域与部门协作，形成监管的合力。其一，建立信息共享平台，保证流域和区域内各涉水管理部门能够实现信息互通。其二，建立和深化执法协作机制，流域管理机构及流域地方政府，可协商制定联合执法的规章制度，统一执法标准和尺度。通过信息共享、联席会议、联合巡查、现场专项执法、上下级多级联查等方式，让各部门做到无缝对接，形成合力，提高水行政和水污染防治执法效率。

四要完善流域执法责任追究机制，引入社会参与和监督。其一，建立内部监督机制。通过法律、行政协议、制度约定等方式，形成执法协作责任的监督机制，加强执法程序性设计，通过程序性规定监督、制约行政权力；建立科学的机构体系，完善内部横向监督机制；建立内部审计监督机制，完善内部层级监督机制，探索建立监察专员制度。其二，建立外部监督机制，完善司法机关的监督机制、权力机关监督机制以及社会监督机制。应当处理好管理和监督的治标与治本问题，加强与社会监督相匹配的社会治理制度建设。要着力解决社会参与程度不高、社会参与渠道不畅通等问题，弥补行政监测、监察、执法和许可角色的不足。建议引入并强化公众问责机制，使新的监管体系公开透明，并可问责。

五要完善流域纠纷解决机制，及时有效化解纠纷。其一，完善横向协调机制，即流域内同级政府间通过协商会议友好协商解决纠纷。其二，建立纵向协调机制，即由共同的上级机关进行裁决。横向协调机制看似有着低成本高效率的优势，但是由于水事纠纷通常牵涉利益重大，主体间往往难以达成一致，反而因此提高了协调成本。在我国的行政体制下，上级政府的决定对下级政府影响极大，因此遇到纠纷由共同的上级机关进行协调，协调不成的由上级政府直接作出决定无疑是更优选择。在流域污染防治方面，纠纷的协调和决定权不妨交予流域管理机构，流域管理机构在进行协调和决定时应当科学合理，调取相关数据，广泛听取执法人员、专家学者和公众的意见。

三、中国水治理的司法制度问题及其创新建议

水治理离不开公正司法的保障，为解决严峻的水资源侵占、水污染和水生态破坏问题，最高人民法院出台了多项司法解释，如《关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》《关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》等，在司法保障方面有所突破。在2015年开始的检察机关试点提起民事和行政公益诉讼基础上，全国人大常委会于2017年修改了《民事诉讼法》和《行政诉讼法》，把试点制度巩固为法律的规定。目前，环境民事和环境行政公益诉讼制度在实践中不断推进，环境侵权责任纠纷案件审理法律依据更细化，资源和环境犯罪司法解释更完善，跨界的环境资源司法审判权限也被明确，为水治理的公正司法提供了基本的保障。但从全面加强社会监督的角度看，我国水治理司法体制和制度还存在以下两个方面的问题：

一是水治理的公益诉讼理论研究不深入。其一，由于存在起诉主体资格严格、环保组织普遍经济能力有限、自身能力欠缺、信息公开程度低、取证困难、无奖励机制等问题，我国环保组织难以有效参与公益诉讼，社会监督水治理的司法实效有待提高。其二，在司法实践中“社会公共利益”有哪些，可否赔偿，其与受损可以获得赔偿的私益如何区分，目前没有形成一致意见。其三，公益诉讼赔偿金的管理问题仍有争议，赔偿金应当由环保组织管理还是政府部门管理有待考量。其四，在司法实践中，存在环境刑事诉讼附带民事诉讼制度未完善、基于合同关系的主体之间环境赔偿责任分配无明文规定等法律供给不足问题，给案件处理带来困难。此外，流域层面的一体化司法体制建设仍有改革的空间。

二是对行政权力的司法监督仍然很困难，水环境保护的行政公益诉讼仍是一大短板。其一，立案难。水资源带来的经济效益仍是地方政府的重要关注点，为保障经济的增长，降低失业率，一些地方政府仍然存在默许甚至放任企业的排污行为。虽然我国已采取了案件登记制度，但是很多水环境污染案件仍然难以立案。当诉状提交至法院后，法院往往会通知排污单位所在地的政府和环保局，而地方政府和环保局会采取各种方式让原告撤诉。其二，社会组织提起环境行政公益诉讼的制度尚未建立。由于缺乏直接的行政公益诉讼提起权，社会组织和公民难以起诉懈怠职责的地方政府及其有关部门，即使起诉了，也难以督促法院依法立案。这不符合公益诉讼制度的应有之义，也不利于依法治国方略的深入实施。

为了解决如上问题，建议以发挥水治理的司法监督作用为导向，采取以下法制建设和改革措施：

一要健全水治理公益诉讼的条件、范围和程序，加强检察机关的法律监督作用。由于公益诉讼具有特殊性，检察院提起公益诉讼的程序应与检察院提起其他类型诉讼的一般程序区别开来。另外，基于检察机关地位的特殊性，应当注意检察院与社会组织提起公益诉讼在程序上的区别，由于全国人大常委会有授权，可以在程序上对《民事诉讼法》和《行政诉讼法》的程序规定予以适当突破。而且，为了提高效率，有必要对检察机关提起环境行政公益诉讼设立两个前置性程序，对于行政机关的涉嫌违法行为，先由检察机关下达检察建议，要求限期改正违法行为。如果行政机关认为自己没有错误或者不改正的，自动进入第二个前置程序，即由中央政法委会同中共中央组织部制定党内法规，要求检察机关在提起环境行政公益诉讼之前，检察机关党组应当将案件的情况以及有关起诉准备工作提交地方同级党委常委会讨论。地方党委常委会协调成功，行政机关及时改正错误的，不予起诉；协调不成功的，则予以起诉。这样可以实现环境保护党内法规和国家立法的有机衔接和协调，减少政治风险。

二要进一步放宽社会组织参与水污染、水生态破坏民事公益诉讼的资格，降低环保组织提起诉讼的门槛。如减少专门从事环境保护公益活动的年限要求和降低登记的要求，建议只要在全国范围内依法登记即可。在知情权方面，应把生态环境部的《企业事业单位环境信息公开办法》《环境保护公众参与办法》分别上升为《企业事业单位环境信息公开条例》《环境保护公众参与条例》，增强其覆盖性和有效性；应简化信息公开的程序，拓宽企业和政府信息公开的范围，增加对信息不公开行为的处罚力度，降低社会组织调查取证的难度。在资金方面，应设立对社会组织的资金保障及奖励措施，鼓励社会捐助，健全社会组织的财务管理立法，规范社会组织的运行，既减小社会组织的资金压力，避免因高额鉴定费等导致公益诉讼流产的现象，同时也可提高社会组织参与的积极性，推动公益诉讼的规范化发展。在人才方面，可以考虑开放企事业单位的兼职规定，允许专业人员无偿到公益组织从事兼职的技术工作，以保护社会公众的环境利益。为了培育社会组织的监督能力，要加大政府购买社会服务等方面的资金支持力度。

三要健全对水治理行政权力进行司法监督的制度、体制和机制。其一，为了防止法律的要求被地方政府或者部门搁置，防止地方水资源、水生态、水环境受到严重损害，保证按日计罚、行政拘留等严厉的法律责任能够得到实施，减少地方保护主义的发生，既有必要修改《刑事诉讼法》，构建社会组织针对国家公职人员提起刑事公益诉讼的制度、体制和机制，也有必要修改《行政诉讼法》，构建社会组织和个人提起环境行政公益诉讼的制度、体制和机制。其二，对于按照《环境保护法》《开展领导干部自然资源资产离任审计试点方案》《党政领导干部生态环境损害责任追究办法（试行）》规定应当受到处理而不处理或者应当引咎辞职而不辞职的行政官员，建议建立社会组织提起行政公益诉讼的制度、体制和机制，要求地方政府启动有关追责程序。其三，统一水治理司法的尺度，克服地方保护主义。建议由最高人民法院作出司法解释，统一规定跨区域水损害案件的审理机构。当然，也可以建立区域和流域巡回法庭，受案范围包括水资源、水环境和水生态方面的公益诉讼。

四要针对水污染、水生态破坏明确公益诉讼赔偿金的条件、诉讼请求和管理归属。建议最高人民法院建立社会公共利益的范围清单和环境公益诉讼的诉讼请求清单或者指南。从短期看，可由各级人民法院执行庭按照生态修复计划管理赔偿资金，或者采取购买社会服务的方式，公开选聘金融机构开展赔偿金管理；从长期看，建议建立理事会管理模式的基金会管理赔偿金。

五要研究建立水污染、水生态破坏刑事附带民事公益诉讼制度。在检察机关刑事司法实践中，环境刑事附带环境民事公益诉讼有着多方面的重要现实意义，既符合检察机关法律监督者的职能定位，又具有节约司法成本、提高司法效率、简化诉讼程序、减轻被害集体诉讼负担等制度优势，而且对于保护国家利益和社会公共利益也意义重大。应当对检察院环境刑事附带环境民事公益诉讼的提起条件、提起方式、法院的受理及裁判流程及规则、检察系统内部公诉部门与民事部门的对接等诸多制度进行设计，可适当参照现有刑事附带民事制度，特别是公益性刑事附带民事实践路径，并结合公益诉讼的自身特点予以进行。这些需要进一步的研究，并且由最高人民法院和最高人民检察院联合出台司法解释。此外，还应当明确规定此类履行合同过程中共同侵犯环境私权和社会环境公共利益的行为责任主体之间连带责任的分配原则与方式。