民事诉讼“非法证据”认定规则的解释与运行——以“民事诉讼法司法解释”施行后的62份判决书为分析样本

高 翔 肖明明

民事诉讼“非法证据”的采信与评价，系民事司法实践争议较大问题，不同裁判对“非法证据”的理解与认定常大相径庭。我国民事诉讼法一直未采用“非法证据”概念，也未确立认定与排除规则，相关规则主要体现在最高法院司法解释性文件中。从1995年2月《未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能够作为证据使用的批复》（以下简称《批复》）从证据合法性要件角度否定私录谈话录音资料的证据能力，至2002年4月《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《规定》）确定取证方法侵害他人合法权益或违反法律禁止性规定的，不得作为认定事实依据，到2015年民事诉讼法司法解释进一步发展民事“非法证据”认定规则，限缩取证方式“非法”的外延范围，强调“严重”侵害他人合法权益或“严重”违背公序良俗才得排除，初步确立了我国民事诉讼“非法证据”排除的原则性规范。然而，民事“非法证据”的具体认定规则与运行程序仍存较大空白，本文在实证分析基础上，结合两大法系证据理论以及我国民事诉讼转型趋势，探讨民事诉讼“非法证据”认定的规则与程序，以期有助推动司法裁判统一。

一、民事诉讼“非法证据”规则适用的实践考察

为细致观察与分析民事诉讼“非法证据”规则的实践运行状况，尤其是《解释》施行后法官对“非法证据”规则的理解与适用情况，笔者以“中国裁判文书网”公布的（在说理部分评述了“非法证据”）62份民事判决书为实证资料予以剖析和解读。a样本检索过程的说明：以“非法证据、理由、民事案件、判决书、2015年2月4日-2016年7月18日”为检索条件，共得出《解释》施行后至2016年7月18日止，在文书说理部分评述“非法证据”的民事判决书64份，包括重复公布的2份，有效样本为62份。

（一）“非法证据”的常见证据形式及其分布

样本中“非法证据”的证据形式既集中于传统的录音资料，又体现于鉴定意见、调查取证以及公安机关讯问或询问笔录等书证。从表1的数据分析可知，录音资料和书证属于司法实践中“出镜率”最高的民事“非法证据”种类。

表1 民事“非法证据”的证据形式及其分布比例b 公安机关制作的笔录在民事诉讼过程中本属于书证范畴，但因当事人多针对其形成过程的程序合法性问题提出质疑和抗辩，此处单独将其列示。

（二）“非法证据”的司法采信情况

根据表2的数据，司法实践中，法官在具体案件中总体倾向于对“非法证据”规则予以从严适用，仅少数案件认定并排除了诉讼程序中出现的“非法证据”。需要说明的是，在认定了“非法证据”的13件案件中有7件为共同诉讼，其“非法证据”的形式以及排除的理由均相同。故除去重复的“水分”后，实践中法官认定民事“非法证据”的案件比例会更少。

表2 民事“非法证据”的司法采信情况

（三）认定“非法证据”的理由及裁判文书说理情况

通过表3的统计，在认定“非法证据”的判决书中，普遍仅笼统地以证据形成或获取方式不合法为由作出认定，而未明确阐述“非法证据”认定的具体标准和法律依据，也未充分公开利益衡量以及逻辑推理的心证过程。

表3 认定并排除“非法证据”的理由与文书说理情况统计

（四）未认定“非法证据”的理由及裁判文书说理情况

与排除了“非法证据”的文书说理情况类似，在未认定“非法证据”的案件中，法官对于判断与否定一方当事人提出的“非法证据”抗辩也缺乏统一的标准和依据。表4中，即使以“不符合《规定》或《解释》规定的情形”为认定理由的判决书，也多仅笼统概括地表述涉案证据的取得方式不满足几种法定情形，而缺乏具体的认定标准和说理过程。

表4 未认定并采信“非法证据”的文书说理情况统计

（五）“非法证据”认定规则运行中的障碍与症结

从实证资料发现，民事法官对“非法证据”认定与判断时主要存在以下问题。第一，缺乏统一认定与判断标准，对证据的合法性要件的认识存在差异。如表4中，在对涉案证据合法性的解释和判断时，同时存在多种与“法定”思路不一致的理由和方式，表明实践中法官对民事“非法证据”并无统一的理性认识和准确把握。多数法官习惯运用逻辑和生活经验以及实用主义考量方法来评判和决定是否采信涉案的“非法证据”。第二，民事“非法证据”判断和认定的自由裁量及心证公开不足，缺乏规范性和一致性。如表3中，在认定了“非法证据”的裁判文书中普遍均未充分阐述法官判断与认定证据“非法”的法理依据甚至法律依据，反映出司法实践中对“非法证据”认定规则适用的任意性。第三，“非法证据”在民事诉讼进程中的识别机制与程序规则仍属空白，如“非法证据”的动议与识别阶段（庭前抑或庭审中）、识别主体（主审法官抑或他人）等均未明确，实践中法官多将之作为一项普通的证据判断事项，依据经验处断。

二、民事诉讼“非法证据”认定的比较考察

因诉讼模式与传统差异，两大法系主要国家对于民事“非法证据”的规制形式和认定规则也大不相同，各具特色，也各有优势。

（一）德日民事诉讼“非法证据”的认定规则

与自由心证主义的裁判模式相适应，大陆法系国家及地区的民事诉讼证据规则对待“非法证据”的共通点，是普遍不对证据的证据能力进行直接性立法限定，而主要交由法官在具体个案中予以衡量认定，以下用最具代表性的德日立法及学说予以阐释。

德国民事诉讼法并未就以违法方式取得的证据的效力进行明确规定，而是在司法实践中强调以“衡量采纳的适用规则”在个案中根据具体情势通过利益衡量方法来决定是否采纳“非法证据”。c杨柳：《德国民事诉讼“非法证据”的效力：以证人窃听的证言为例——基于德国联邦宪法法院和普通法院的司法裁判》，载《法律适用》2013年第1期。在证据资格问题上，德国法以证据禁止的形式规定证据能否在具体案件中适用，符合证据使用禁止条件的证据方法则不能作为认定案件事实的依据。日本民事诉讼法原则不对证据能力进行限制，由法官在审理中对证据能力进行裁量和判断。高桥宏志认为，证据能力是指有形物能作为证据方法来使用的资质，没有证据能力的证据方法不能进行合法证据调查，即使错误地进行了调查，也不能作为认定事实的材料。d［日］高桥宏志：《重点讲义民事诉讼法》，张卫平等译，法律出版社2007年版，第7页。虽然民事诉讼法对证据能力没有限制，但也存在关于违法收集的证据不应予以采纳的观点。如小岛武司认为，如果证据的采集是通过严重的反社会手段，或存在诸如限制人的精神自由或肉体自由等侵害人格权的情形，则该证据采集行为本身为违法，其证据能力应否定。具体的，还应考虑取证方式违法程度的高低对证据能力的影响，如违法性未达到严重的反社会程度，则可以认可其证据能力；但同时应认定该证据的证据力较低，不足以据此认定待证事实。新堂幸司认为，“有必要通过具体分析案件中的收集证据行为违法的程度、方式、本案的内容等方面的因素，并在此基础上来作出决定，就这个意义而言，判例的累积就显得极为必要”。e［日］新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第387页。

（二）美国民事诉讼“非法证据”的认定规则

英美法系国家的民事证据规则以美国最具代表性。美国被公认为“非法证据”排除规则的起源地，其民事“非法证据”的认定规则最先以司法判例形式确定，随后慢慢以制定法的形式逐步确立为一系列细化的规则体系。联邦民事诉讼规则与证据规则中的“非法证据”排除规则，与相关单行法规构成美国“非法证据”排除体系。如美国国会和部分州议会相继以立法形式确认电子信息通信等领域内特定证据的非法性，并要求法官予以排除。典型法案包括1993年伊利诺斯州的《禁止未经参与者同意的音像录制法令》，2000年美国国会通过的《拦截、使用和泄漏被窃听的电子通讯信息为违法行为》和《禁止采纳非法窃听取得的电子通讯信息作为证据》等法令。f毕玉谦：《民事诉讼上的“非法证据”排除：理论学说与认定标准》，载《证据科学》2012年第4期。

美国关于民事“非法证据”规则的显著特点在于其列举式立法模式，即把重点领域的典型违法取证方式予以明令禁止，法官在具体案件裁判中得依据相关法令确定的标准和要求对证据进行评判和认定。“英美法系国家的证据法，是长期实施陪审团审判的情况下，逐渐形成的独立于程序法的证据和证明的规则体系”。g白绿铉：《美国民事诉讼法》，经济日报出版社1998年版，第137页。为方便陪审团认定案件事实，法官需根据证据规则先将需予排除的证据进行评判和认定。此外，美国民事诉讼证据规则，尤其是其联邦证据规则中，虽然主要是排除性规范及情形，但其规则体系中也存在诸多例外排除规则，如善意例外、独立来源例外等。

（三）域外经验的启示及与我国民事证据法发展趋势的对比分析

证据有无证据能力，虽系证据法细小问题，但实则深受法系差异及法官制度、诉讼模式不同之影响，甚至是差异之集中体现。英美法系国家诉讼制度与证据规则建立在陪审制基础上，事实认定委由未受专业法律训练之公民为之，为避免事实认定偏离，实有通过预设之法则予以规范之必要；在大陆法系国家，传统上事实认定系由专业法官为之，故法律对证据能力不必为一般性规定，何种证据资料得为基础事实全委由法官自由心证。h吕太郎：《民事诉讼之基本理论（一）》台湾智腾文化事业有限公司1999年版，第5页。在法系意识语境下，我国民事诉讼体系受大陆法系及苏联法影响较深，尤其是在被视为民事司法现代化重要阶段性成果的民诉法司法解释，具有愈来愈明显的大陆法系民事诉讼理论体系印记，如德国要件事实分类说的采纳、自由心证原则的确立等。i唐力、高翔：《我国民事诉讼程序事项二阶化审理构造论》，载《法律科学》2016年第4期。《解释》第106条对“非法证据”的态度实则深受前述德日等大陆法系国家立法及学说影响。就此而言，我国民事“非法证据”认定应以裁量认定为原则，基于法官裁判能力不足现状，现阶段可明确一定法定规则作为补充，或探讨自由心证客观化问题。

两大法系基于对证据属性的客观认识，将证据评价分为证据能力评价与证明力评价，前者解决证据资格包括是否合法、有无必要等问题，后者解决其与待证事实关联强度问题。关于证据能力，以证据之容许性原理及排除法则为支柱。具此资格，才能进一步判断其与待证事实间之关系。证据能力与证明力的二阶区分有助于厘清法官证据裁判思路，而不必拘泥于我国传统的“合法、关联、客观”的证据三性问题。j英美法系、大陆法系以及前苏联民事诉讼法，均无证据三性理论及立法。在证据证明力评价方面，应当尊重法官的自由心证。即使英美法系存在大量的证据排除规则，但只是减少了事实认定者所接触到的证据总量，并未涉及如何对待已采信的证据，事实认定者仍享有自由评价证据证明力和自由依证据进行推论的权利。k［美］米尔建.R.达马斯卡：《漂移的证据法》，李学军等译，中国政法大学出版社2003年版，第56页。

三、民事诉讼“非法证据”认定规则的具体构造

我国民事诉讼制度中并未明确法官应秉持何种方式具体认定和排除案件中出现的“非法证据”。但从实证资料中可得知，法官在个案裁量过程中或多或少都存在“利益衡量”的过程——无论是隐蔽的衡量还是主动的显在衡量。l余净植：《“利益衡量”理论发展源流及其对中国法律适用的启示》，载《河北法学》2011年第6期。在完善我国民事诉讼“非法证据”认定规则时，应运用规范解释学方法对民诉法司法解释进行再解释，同时明确个案利益衡量式的民事“非法证据”认定方法及其基本规则，并吸收英美法系法定排除模式中的部分经验，设置“非法证据”排除的若干例外规则。

（一）民事诉讼“非法证据”认定原则的具体解释

虽说利益衡量的过程是法官对证据背后体现的冲突性价值的权衡与裁量的主观性过程，但并非意味着其可以不受约束或完全的相对化，而是需要遵循一定的客观原则和标准的限制。因此，应该对“非法证据”的法定标准的要件内涵予以适度明确，并设置若干利益衡量的基本规则和边界，以促进法官在个案之间最大限度地统一适用法律。

1.民事诉讼“非法证据”认定标准的要件适用分析

证据“非法”一般指其欠缺证据的合法性要件，而多数学者则认为民事“非法证据”的“不合法性”主要指取证方式上的非法性；这也由《解释》所吸收，将“非法证据”之“非法”方式的要件特征确立为“严重侵害他人合法权益”、“违反法律禁止性规定”和“严重违背公序良俗”。为便于法官援引适用，同时也为约束法官的个案裁量过程，有必要对这三个形式要件的内涵与外延予以厘定。

（1）关于“严重”和“合法权益”的理解与认定。《解释》规定，以严重侵害他人合法权益的方法形成或获取的证据不能作为认定案件事实的依据。这里的“严重”显然是一个裁量性概念，要求法官主动在证据判断时根据双方的利益格局和状态评估何为“严重”以及是否达到该种程度。对“严重”的理解和把握，应从相对的立场和社会的立场两个角度进行考量，即既要衡量该证据所要实现的证明价值与其已侵害的相对人的权益之间的轻重对比关系，又要从普通人的角度衡量该取证方式的社会可接受性以及对社会公共利益的侵犯程度。而“合法权益”也是一个宽泛而模糊的概念，在司法适用上至少应明确两个条件：一是应根据不同权利或法益之间的价值位阶来初步决定权衡和取舍的结果，如基本人格权利应优先于财产权利而受到保护；m参见梁上上：《利益的层次结构与利益衡量的展开——兼评加藤一郎的利益衡量论》，载《法学研究》2002年第1期。二是应在个案中结合冲突的两种权益的比例关系，综合评估取证方式危害性的程度和后果，判断是否予以认定和排除。

（2）关于“法律”和“禁止性规定”的理解与适用。《解释》中仅规定“违反法律禁止性规定”的取证方式为非法，但未进一步明确其中两个关键要素的外延。根据通常理解，这里的“法律”不应解释为包含规章或其他规范性文件在内的法律体系，而是应限定为法律和行政法规。而对于“禁止性规定”的理解，也不应扩展为所有法律和行政法规的全部禁止性规范，而是宜从结果角度出发，将其范围限定为：如果以违背该规定之方式取得证据将造成他人合法权益受到侵害的禁止性规范。因为，在当事人合法取证的手段和保护机制仍然不足的情况下，过度限制其取证方式也将不利于司法实体公正的实现。

（3）关于“公序良俗”的理解与适用。对于《解释》中规定的“严重违背公序良俗”，其中“严重”概念的理解与把握上可参照前文关于“严重侵害他人合法权益”的分析。而“公序良俗”则应与民法理论中的基本概念涵义相一致，指涉公共利益、秩序和善良风俗，并交由法官在个案中结合法学理论通说和日常生活经验来具体判断取证方式是否违背“公序良俗”。

2.民事诉讼“非法证据”的具体认定方法

大陆法系国家普遍以法官自由裁量的方法在个案中判断与认定特定证据是否非法以及是否应予排除，而其中具体的裁量方法则以利益衡量为主——这也是我国多数学者所倡导的认定方法。不过，利益衡量毕竟是一个主观性极强的概念，在适用过程中，需要明晰其涵义、立场、要素及步骤等内容，以增强其可适用性和操作性。

（1）利益衡量的基本内涵。利益衡量又称法益衡量，是指在法律所确认的利益之间发生相互冲突时，由法官对冲突的利益确定其轻重而进行的权衡与取舍活动。n胡玉鸿：《关于“利益衡量”的几个法理问题》，载《现代法学》2001年第4期。利益衡量既是一种填补法律漏洞的法律解释方法，又是一种法律适用方法，广泛应用于包括证据认定等诉讼环节在内的司法过程中。正如有学者所言，证据法是证明领域的利益衡量法，而有关“非法证据”排除的衡量采证说实际上也是利益衡量说。o高家伟：《论证据法上的利益衡量原则》，载《现代法学》2004年第4期。

（2）利益衡量的判断立场。在利益衡量理论中，有两种不同的判断立场，即法律人的立场和普通人的立场。p参见张利春：《关于利益衡量的两种知识——兼行比较德国、日本的民法解释学》，载《法制与社会发展》2006年第5期。前者倾向于以适法性为评价标准进行具体衡量，后者则主要从社会公众的观念与认识出发评价对立双方的利益格局及取舍方案。在“非法证据”认定领域，在衡量采证过程中，其实同时经历了两种立场的判断，即首先依据《解释》之规定判断是否满足三个要件情形，进而以理性和社会通识的立场标准评估与衡量利益冲突的状况和程度，并作出排除与否的决断。

（3）利益衡量的评估要素。在“非法证据”认定的程序过程中，运用利益衡量方法时需要具体评估的基本要素至少包括：案件的法律性质、冲突利益的属性及内容、该证据对认定案件事实的客观价值、取证方式的违法性程度、具体案件中当事人取证的难易程度及举证能力等。对“非法证据”的衡量认定其实就是对前述各类要素进行综合比较与判断的过程。

（4）利益衡量的主要步骤。民事诉讼“非法证据”的利益衡量采证应该是一个从内在价值评估取舍到外在价值标准检验的全面过程。即先将相冲突的两种利益及其所对应的价值根据一定的法则予以衡量排序，确定在个案中应予优先保护的那个价值和利益方，然后运用外在的社会情势、通识和标准检验前面内在衡量的结果。q参见焦宝乾：《衡量的难题——对几种利益衡量标准的探讨》，载《杭州师范大学学报（社会科学版）》2010年第5期。

需要特别指出的是，利益衡量方法与“非法证据”认定标准有时并非是完全的一一对应关系。因为，在严格意义上，利益衡量的效力结果要更为宽泛，其基本表现有三点：一是特殊情况下，证据取得方式符合证据非法的三个要件标准之一，但经过利益衡量后，可能并不必然被予排除；r例如，某些案件中，取得特定证据的方式可能违反法律禁止性规定，但是采纳该证据后能极大保护社会公共利益，则也可能予以采纳。此外，某些情况下的“陷阱取证”也会被予采信。二是有些证据虽然并不符合证据非法的三个要件标准，但经过利益衡量后，则有可能被予排除；三是利益衡量方法在证据法中的应用并不局限于“非法证据”排除领域，还广泛适用于传闻证据等司法认定范畴。s参见高家伟：《论证据法上的利益衡量原则》，载《现代法学》2004年第4期。此外，还应借鉴英美法系中有关“非法证据”的例外规则，将善意原则等作为认定证据非法的除外情形。

综上所述，在适用民事诉讼“非法证据”认定标准，并最终认定该证据非法而予排除时，应遵守两个主要限制条件：一是利益衡量的结果限制，二是法定的排除例外规则情形。

3.民事诉讼“非法证据”的绝对排除与例外排除

以某些恶劣手段形成或获取的证据应当适用《解释》规定予以绝对排除，而无需进行利益衡量，例如：以严重侵犯基本人权方式取得的证据；采用刑事违法手段形成或收集的证据；等等。t叶才勇、叶芬良：《论民事诉讼“非法证据”排除规则之建构》，载《华南师范大学学报（社会科学版）》2005年第5期。同理，某些特殊情形下则应对取证方式违法性予以“豁免”，从而直接采信相应证据。对此，可以借鉴国外有关刑事“非法证据”的例外规则，以法定形式设置典型的例外情形，如：善意例外规则、机会提供型陷阱取证、u黄砚丽：《论知识产权诉讼中“陷阱取证”的效力——基于民事“非法证据”排除规则的分析》，载《法律适用》2013年第9期。独立来源例外v前引 t。等。

4.民事诉讼“非法证据”认定的心证过程

基于前文分析，法官在民事诉讼个案中判断与认定“非法证据”的心证过程，大致是一个由形式到方法的过程。其基本模式如下：判断取证方式非法的三个规范要件的适用类型检索是否符合绝对规则或例外规则，识别证据背后的冲突价值进行利益衡量，作出排除与否的认定。法官关于“非法证据”排除或认定的过程应在判决书中公开。

（二）民事诉讼“非法证据”认定的程序机制

在性质上，认定证据非法与否属于查明案件事实过程的部分内容，是民事诉讼程序中的一个运行环节，故需要相应的程序载体来辅助法官展开具体判断。

1.民事诉讼“非法证据”识别的启动程序

证据能力的证明在民事诉讼理论中属于辅助事实证明，属于当事人证明活动的一部分，仍存在证明责任分配。一般情况下，为平衡双方当事人的诉讼能力与利益，识别与认定民事“非法证据”的程序应由当事人以动议申请的方式启动，而不宜由法官依职权发动。w李浩：《民事诉讼“非法证据”的排除》，载《法学研究》2006年第3期。特殊情况下，如发现特定证据的收集方式严重侵害社会公共利益等情形，则应允许主动审查，同时应给予证据提供方申辩或复议权利。在当事人以动议申请的方式要求排除对方举示的“非法证据”的情形下，应限定其于举证期限届满前的一定期限内提出。

2.民事诉讼“非法证据”抗辩的程序节点

在法官对进入诉讼程序中的“非法证据”进行司法认定之前，应经过充分的质证与辩论的过程，这是程序正义价值的基本要求。问题在于，将“非法证据”的质证认定程序安排在整个诉讼进程中的什么环节——庭审之前还是庭审之中。英美法系的二元审判法庭结构决定其“非法证据”排除必然在审前程序，以免陪审团受到不洁证据“污染”，在职业法官裁判的大陆法系并非必然选项，但基于促进事实争点整理考虑，将“非法证据”排除置于审前程序有利于促进集中审理与诉讼效率。不过，如果提出排除“非法证据”的一方的请求未能得到审前法官的许可，或申请人由于意志以外的原因而未能及时提出排除的请求，在审理过程中，如果一方继续使用该证据，则仍应允许另一方在审理中提出排除请求。x陈桂明：《民事“非法证据”排除问题初探——兼评〈关于民事诉讼证据的若干规定〉第68条》，载《现代法学》2004年第2期。

3.民事诉讼“非法证据”识别认定的主体

按照我国民事诉讼制度改革的发展趋势，审前程序将逐步规范和完善，法官层级化也将成为改革的重要内容。因此，设置审前法官职务序列，并由其在庭前组织进行“非法证据”的认定程序，无疑是最优化的制度安排形式。在人民陪审员制度改革背景下，陪审员仅负责参与案件事实方面的司法认定也将成为改革的基本方向；所以，需要由专门法官在审前将“非法证据”予以排除，使呈现于陪审员面前的为“干净”证据。结合当前进行的法官员额制改革，可先授权由未入额法官转任的部分法官助理负责审前程序中的证据判断等程序裁量性事务；待改革时机成熟后，由专职审前法官履行相应职责。

4.民事诉讼“非法证据”识别的程序载体

民事诉讼法规定的证据交换程序在诉讼实践尤其是一审过程中并未普遍实行。但是，如果在具体案件中，当事人提出了“非法证据”排除的动议申请，则应强制启动庭前证据交换程序，并以之为质辩和认定证据非法与否的程序载体。长远来看，对于某些复杂疑难案件或证据较多的案件，则可进一步设置庭前会议程序，将证据交换、“非法证据”认定以及案件争点确定等事务进行归集处理。

5.申请方的异议表达程序

当出现一方当事人针对对方提交的证据申请启动“非法证据”排除程序，而法官经审查认定该证据不应排除等情形下，应该设置相应的异议表达程序，允许申请方提出复查请求。法庭应对异议申请进行复查，并将决定告知异议方；但是，为确保诉讼进程顺利推进，异议申请期间不应停止案件正常审理程序。

6.“非法证据”要件的证明责任分配

实证分析资料中，多数法官将证据非法要件的证明责任分配给申请方，并简单以证明规则驳回其排除申请。对此，由申请方提出证据证明取证方式“非法”本无疑义，但特殊情况下，如当某些证据存在系以严重侵害社会公共利益或严重违反法律禁止性规定的方式形成或获取的合理嫌疑时，为避免申请方举证不力导致待证事实真伪不明，法官应依职权查明有关证据能力的辅助事实。

此外，还应合理对待“非法证据”排除中的当事人意愿”问题。y韩波：《宽容的界限：事实认定中的“非法证据”排除——以民事诉讼为中心的分析》，载《清华法学》2008年第6期。例如，虽然有证据证明一方当事人提交的证据为“非法证据”，但是对方当事人在明知的情况下仍然认可该证据；在此种情况下，则应进一步区分该证据是绝对应予排除的证据，还是裁量予以排除的证据。如果是绝对应予排除的证据，即便对方当事人承认也不应予以采信；而如果是裁量予以排除的证据，则可依据具体情形决定是否加以采信。

结语

对民事诉讼“非法证据”认定规则的解释，其实只是从证据能力判断的角度探究如何排除部分取证方式违法性较为严重的证据，如何对待那些经利益衡量后未被“筛除”但又具有取证方式瑕疵的证据，如取证方式违反法律及公序良俗但未达“严重”程度之证据，如何评价其证据能力与证明力，系需进一步深入研究的理论和实践问题。一个可行的方案是，认可其证据能力并予以采信，但依个案情形适度降低其证明力。不过，对证明力大小的决断以及降低的程度，仍需回归法官在具体案件中的利益裁量和自由心证，而证明力判断的规则和程序约束，亦有深入讨论和探索空间。