论继承法修订应考虑的因素

《中华人民共和国民法总则》(以下简称《民法总则》)通过后，民法典各分编的编纂(修订)工作已经提到日程，其中当然包括对继承法的修订。修订继承法，首先应找到何以要修订继承法的问题；其次应弄清经济社会发展的客观情况。因为只有找到存在的问题，清楚社会发展的客观要求，修法才会有针对性，才能根据所要解决的问题，构建合理的符合社会需求的制度。那么，影响继承法修订的因素有哪些呢？或者说在修订继承法时特别应考虑哪些因素呢？基于这些因素又应如何修改或增补相关规定呢？这正是本文欲探讨的。笔者认为，继承法修订中在制度构建上主要应考虑的因素至少有以下几项。

一、继承法在民法典中的地位

现行《中华人民共和国继承法》(以下简称《继承法》)是我国改革开放后，在第三次编纂民法典时继《中华人民共和国婚姻法》(以下简称《婚姻法》)后颁布的第二部民事单行法律。尽管该法是以第三次民法典编纂时起草的《民法草案》(第四稿)中的继承法编为基础制定的，但是因为毕竟当时民法总则并未制定，其他民法各分编除《婚姻法》外也未颁布，因此，《继承法》就其内容的安排看并未考虑其在民法体系中的地位，而仅是从继承制度的需求上考虑的。而现今，《民法总则》已经颁布，继承法是作为民法典的分编进行修订的，修订继承法就须考虑继承法在民法体系中的地位，坚持体系化原则。*郭明瑞：《民法典编纂中继承法的修订原则》，《比较法研究》2015年第3期，第87页。

继承法为民法的基本组成部分，为民法典的分编之一。因此，修订继承法时对于继承法的内容安排就须考虑与《民法总则》的协调，与其他法律(民法典其他分编)的衔接。例如，《继承法》第8条规定了继承权纠纷的诉讼时效，这在当时是有必要的。但在《民法总则》施行后，因《民法总则》规定了诉讼时效制度，而继承权的诉讼时效期间并无特殊性，所以修订后的继承法则不应再规定诉讼时效。现行《继承法》规定的诉讼时效期间是指继承权纠纷提起诉讼的期限，而继承权纠纷所指并不清楚，“继承权纠纷”这一概念不能清楚地表明继承权受侵害时继承人享有的权利。实际上继承人在继承权受侵害时享有的是继承回复请求权。关于继承回复请求权的性质有不同的观点，主要有继承资格确定说、遗产恢复请求说(遗产返还请求说)和继承资格确定及遗产返还请求说。*马俊驹、余延满：《民法原论》(第4版)，北京：法律出版社，2010年，第911页。总的来说，继承回复请求权应是一项包括性的请求权，是法律赋予继承人的一项保护性权利，应包括两方面的内容：一是确认继承人的继承权；二是恢复继承人对遗产的权利。*郭明瑞、房绍坤：《继承法》(第2版)，北京：法律出版社，2005年，第80页。享有继承权的继承人请求恢复对遗产的权利的，应适用诉讼时效的规定；而请求确认其继承权的，应不适用诉讼时效的规定，因为继承权是以身份权为前提的，继承人仅请求确认继承权实际上是请求确认其特定身份。因此，为了与《民法总则》衔接，继承法修订时有必要对继承回复请求权作出规定，同时应规定：继承人请求确认继承权的，不适用诉讼时效的规定。

现行《继承法》为保护胎儿在遗产继承上的利益，于第28条规定：“遗产分割时应保留胎儿的份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理。”因《民法总则》已于第16条规定，“涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的，胎儿视为具有民事权利能力。但是胎儿娩出时为死体的，其民事权利能力自始不存在。”继承法若仍保留原来的规定，则不仅叠床架屋，而且违反体系化原则，因此，现行《继承法》第28条的规定于修订时自应删除。

再如，现行《继承法》第10条第3、4、5款的规定，应规定于《婚姻家庭法》，修订继承法时不应再作规定。现行《继承法》第16条规定了涉外继承。这在当时是十分必要的。但现在《涉外民事关系适用法》已经颁布施行，为与《涉外民事关系适用法》协调，避免条文的重复。有关涉外继承的规定当然也应予以删除。

二、产权保护与自然人的财产状况

《中共中央国务院关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》(2016年11月4日)中指出，“有恒产者有恒心，经济主体财产权的有效保障和实现是经济社会健康发展的基础。”该《意见》中强调：加强产权保护，要坚持平等保护，全面保护，依法保护等原则。《民法总则》第113条规定，“民事主体的财产权利受法律平等保护。”继承权是自然人产权的合理延伸，保护产权必然要保护继承权，赋予自然人以继承权。《民法总则》第124条规定，“自然人依法享有继承权。”“自然人合法的私有财产，可以依法继承。”《民法总则》的相关规定，既是落实中央加强产权保护意见的具体体现，也为继承法修订提供了根据。

众所周知，1985年继承法制定之际，虽说已经实行改革开放政策，但个人财富仍量少且简单，个人财产主要是生活资料和储蓄。而时到今日，私有财产有极大的变化：一方面是数量的增多。就个体来说，亿万富翁已不少见；就整体来说，我国公民的平均收入水平大幅度提升。另一方面是财产种类的增多，个人不仅可拥有传统的生产资料，而且拥有新型财产。《民法总则》规定的受保护的私有财产权不仅包括物权、债权、知识产权，还包括股权及其他投资性权利、数据和网络虚拟财产。财富的变化带来以下问题，需要在继承法修订中予以注意：

一是如何确定遗产的范围？现行《继承法》对于遗产是采用列举的方式，但主要限于生活资料，这一规定显然与现实不符。民众物质生活的丰富导致财产形态的多样化，这客观上要求扩大《继承法》规定的遗产范围。*王雷：《修改〈继承法〉 着力协调三种关系》，《中国社会科学报》2014年10月22日，第7版。那么，修订继承法时应如何界定和扩大遗产范围呢？对此有不同的观点。有的主张采概括式规定，而不具体列举遗产的范围；有的主张从反面规定不能作为遗产的权利义务；有的主张采用列举加概括的方式规定遗产范围。有学者指出，原则上，死者遗留的一切财产均得作为遗产处理，因此，“遗产”虽为继承法的核心概念之一，却不宜从正面界定遗产的范围。*江平主编：《民法学》，北京：中国政法大学出版社，2007年，第793页。应当说，学者的观点都有道理，其方案各有所长，也各有所短，应无优劣之分。但是有一点须注意，即无论采用何种方式规定遗产和界定遗产范围，都应坚持“凡私有财产均可为遗产”这一基本观念。作为继承权客体的遗产，实际上只需具备以下三个特征即可：一是财产性。现代继承法上的继承，仅为财产继承，可以继承的仅限于财产权利义务，而不包括人身权利义务；二是私有性，也就是说只有私人所有的财产才可为继承权的客体，同时凡私人所有的财产无论是现实财产还是虚拟财产，也无论是有形财产还是无形财产，都可为遗产；三是时间性，即只有在被继承人死亡时遗留下的被继承人生前享有的财产才为遗产。

二是如何保障遗产不被遗漏和遗产不受损害？如上所说，现行《继承法》制定之际，自然人的私有财产不仅数量少，且构成简单，自然人死亡后，其有哪些遗产是显而易见的，一般并无查清和管理上的困难。因此，现行《继承法》仅就遗产的保管于第24条规定，“存有遗产的人，应当妥善保管遗产，任何人不得侵吞或者争抢。”按照这一规定，继承开始后，存有遗产的人为法律规定的遗产保管人，负有保管义务。存有遗产的法定保管人，既可能是继承人，也可能不是继承人。继承人存有遗产的，应当说其对遗产的保管既是义务也是权利，因为继承人对遗产应有管理权。但是，非继承人因存有遗产而负有保管义务，是基于占有而非因其对遗产有管理权。因此，非继承人对其占有的遗产的保管，只能是暂时的，并非是履行遗产管理职责。这一规定在当时是可以的，但已经不能满足现在的社会需求。因为现在自然人的私有财产不仅量大而且种类繁多，不易查清和管理。因此，有必要设立遗产管理制度，从法律上规定遗产管理人的职责。遗产管理制度是指在继承开始后遗产交付前，有关主体依据法律的规定或有关机关的指定，以维护遗产价值和遗产权利人合法利益为宗旨，对被继承人的遗产实施管理、清算的制度。*武晋：《民法商法化背景下遗产管理制度构建的价值选择》，《河南财经政法大学学报》2017年第4期，第103页。继承法修订中应明确规定遗产管理而不是遗产的保管。遗产保管之核心为保管，保管人仅对遗产负有保管之义务而不得为遗产之处置；而遗产管理则不仅包括对遗产的保管，还包括对遗产的清理等。因为继承开始后，遗产分割前，被继承人已经不能管理其财产，被继承人遗留的财产虽作为遗产转归继承人，但其最后的归属并未确定。因此，为保障所有遗产免受不应有的损失，法律须对遗产的管理作出相应的规定，明确遗产管理人，以避免因遗产管理人的缺位而损害遗产所有人及利害关系人的利益。

在遗产管理人的确定上，各国立法规定不一，大体有以下三种方法：一是由全体共同继承人共同选任。共同继承人都对遗产有管理权，应共同行使管理遗产的权利。各共同继承人可以选任某一人或者数人作为遗产管理人。二是由被继承人指定。被继承人在遗嘱中指定遗产管理人的，该指定的人为遗产管理人；遗嘱中指定遗嘱执行人的，遗嘱执行人在指定的范围内履行遗产管理的职责。三是由有关机关指定。在不能以上两种方法确定遗产管理人或者在有其他特别情形时，得由有关机关确定遗产管理人。如《法国民法典》第813-1条中就规定，“由于一名或者数名继承人对遗产怠于管理、缺乏管理或者管理上有过错，或者由于继承人之间不和、利益冲突或者遗产状况较为复杂，法官得指定任何有资格的自然人或者法人作为管理遗产的受托人暂时管理遗产。”我国在遗产管理人的确定上也可以考虑采用以上三种方法：首先，遗产管理人应由被继承人指定，被继承人遗嘱中指定的遗嘱执行人即为遗产管理人。被继承人遗嘱中委托指定遗产管理人的，受委托人依委托指定的人为遗产管理人；其次，被继承人未指定遗产管理人的，由法定继承人协商确定由有完全民事行为的继承人中的一人或者数人为遗产管理人；再次，在不能根据遗嘱和继承人协商一致的意见确定遗产管理人的情形下，应经法定程序由人民法院指定遗产管理人。

关于遗产管理人的地位，各国法规定不一，但遗产管理人绝不同于遗产保管人。为维护当事人的利益，法律应明确规定遗产管理人既负有义务也享有权利。遗产管理人的义务主要应包括以下三项：

其一是清查遗产，编制遗产清册。继承开始后，遗产管理人应当负责及时清查遗产，制作遗产清册，以便于进行管理和移交遗产。遗产清册的编制，是防止遗产流失的重要措施，也是据以清偿遗产债务、执行遗赠、分配遗产的重要依据。遗产清册的内容主要应包括被继承人生前所有的不动产、动产、知识产权、股权等财产的数量及价值；被继承人生前所享有的不具有人身专属性的债权；因被继承人死亡所获得的保险金、赔偿金、补偿金、抚恤金等；被继承人生前享有的受法律保护的网络虚拟财产等；被继承人生前所欠债务和应缴纳的税款；被继承人之丧葬费用及继承费用；其他被继承人财产上的负担；有争议或诉讼过程中的债权债务。若遗产较少或者较简单，遗产管理人也可以不制作遗产清册。

其二是通知继承人及其他有关人员，报告遗产的管理状况。遗产管理人为了隐匿、侵吞或争抢遗产而不为通知的，应依法承担相应的民事责任；管理人为继承人的，也可以减少其应继承的遗产份额。

其三是妥善保管遗产。遗产管理人应当履行管理职责，防止和排除对遗产的各种侵害，包括自然的侵害和人为的侵害。除为保管遗产的需要外，不得擅自使用和处置遗产。遗产管理人履行职责应尽善良管理人的义务。遗产管理人未尽相当注意造成遗产损失的，应负赔偿责任。

遗产管理人的权利主要有以下两项：一是遗产的管理权。管理遗产不仅是遗产管理人的义务，也是其权利。只有遗产管理人享有管理遗产的权利，因此，凡妨碍和干涉遗产管理人对遗产管理的行为，遗产管理人有权排除；侵害遗产管理造成损失的，遗产管理人有权请求赔偿；二是管理费用偿还请求权和报酬请求权。遗产管理人于管理中预先支出的必要费用，属于为保全遗产支出的费用，有权请求返还，该费用应列入继承费用，从遗产中优先支付。遗产管理人管理遗产是否可请求报酬，各国法规定不一。有的规定，管理人有请求报酬的权利，如德国民法中就规定，遗产管理人得因执行职务而请求相当的报酬。我国学者多主张，若遗产管理人为继承人以外的人的，也应有权请求与其所执行职务相当的报酬，且该报酬应列入继承费用优先受清偿。*参见梁慧星主持的《中国民法典草案建议稿》第2003条，北京：法律出版社，2013年，第423页。这一主张值得赞同。因为这样处理，更有利于鼓励遗产管理人积极履行其职责，也符合权利义务相一致的要求。

三、家庭结构的变化

继承权有法定继承权与遗嘱继承权之分。法定继承权是以自然人的特定亲属身份为前提的，也就是说只有特定亲属之间才会发生继承。并且，法定继承人的继承顺序一般也是以继承人与被继承人之间的关系的密切程度来确定的。中国传统观念以多子多孙为荣，加之小农生产消费方式的需要，大家庭为家庭结构的常态。而现在的家庭结构比以前要简单得多，小家庭成为常态。特别是生育观念的改变和计划生育政策的实施，独生子女家庭已经不在少数。保护继承权的要义之一是自然人死亡后的私有财产能够为其亲属继承。基于家庭结构的变化特别是一代独生子女家庭的存在，从尽量使私有财产能够为自然人或者被继承人最近的亲属继承，以及维护家庭职能上考虑，修订继承法时对于家庭结构的变化带来的问题至少应在以下三方面予以回应：

其一，关于法定继承人的范围。现行《继承法》规定的法定继承人的范围为三亲等以内的近亲属。但对于独生子女一代来说，没有兄弟姐妹，因此，为保障被继承人死亡后，能够有人继承其遗产，有必要适当扩大法定继承人的范围。许多学者主张，将法定继承人扩大到四亲等内的亲属。*参见梁慧星主持的《中国民法典草案建议稿》第1946条，北京：法律出版社，2013年，第410页。王利明主持的《中国民法典草案建议稿》第564条，北京：法制出版社，2004年，第83页。这一主张值得赞同。*有一种观点不同意将法定继承人范围扩大到四亲等内的亲属，但主张被继承人的兄弟姐妹先于被继承人死亡的，由被继承人的子女代位继承。这一主张承认四亲等的亲属也可为继承人，又似乎能够平衡兄弟姐妹间的继承利益。但是，笔者认为，这一破坏代位继承规则的做法不可取。

其二，关于继承权的丧失。继承权的丧失有相对丧失与绝对丧失之分。继承权相对丧失的，在一定条件下可以恢复；而继承权绝对丧失的，因其丧失为终局丧失，则不能恢复。依现行《继承法》规定，只有因虐待、遗弃被继承人而丧失继承权的，经被继承人宽恕，且确有悔改表现的，可以恢复继承权，而因其他原因导致继承权丧失的，均为终局丧失，不能恢复。现实中有这样的实例：某独生子女从小娇生惯养，一次因玩游戏，向父母要钱，被父母拒绝，其就杀害其父母但未造成其父母死亡，事后该子女认识到其错，对父母日益孝敬，父母对其行为也予以宽恕。依现行法规定，该子女对父母的继承权丧失且不能恢复。而这一结果既会导致其父母的遗产无人继承，也不符合其父母的意愿。因此，考虑到独生子女家庭的现状以及对未成年人利益的保护，我们认为，对于不具有完全民事行为能力的未成年子女故意杀害被继承人而未造成被杀害人死亡后果的，可以确认其继承权的丧失为相对丧失，在一定条件下可以恢复，恢复的条件是被继承人宽恕且行为人确有悔改表现。这样既可尊重被继承人的意愿保障其财产为其子女继承，又可以使被继承人的子女的生活有财产保障。

其三，关于特留份权人的范围。特留份是法律规定的遗嘱人不得以遗嘱取消的由特定的法定继承人继承的遗产份额。有的称为保留份，有的称为必继份。特留份制度是对遗嘱自由的一种限制，源于罗马法的义务份和日耳曼法上的期待份。我国现行《继承法》未规定特留份而规定了必留份。《继承法》第19条规定，“遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额。”依该规定，享有必留份权利的继承人仅限于缺乏劳动能力又没有生活来源的人，而遗嘱应为该继承人保留的必要遗产也是以能够满足其基本生活需要为限度的。这一规定在当时也是合适的。但是，考虑到现今私有财产的状况，学者普遍认为仅规定以必留份限制遗嘱自由是不够的，应当规定特留份制度。但如何确定特留份的权利人的范围呢？学者的意见并不完全相同。从各国立法看，在确定特留份权利人上大体有两种立法例：一是规定特留份权利人为法定继承人的全部；二是规定特留份权仅限于法定继承人中的某些人，并且特留份权利人的特留份额因继承顺序不同而有所不同。我国学者多主张对特留份的规定宜采后一种立法例。但对具体范围观点不一。这主要是对特留份的性质和确定特留的依据有不同的观点。关于特留份的性质大致有三种学说：一为继承权说或遗产说。此说认为特留份为遗产的一部分，非继承人不得享有，它属于法定继承份，特留份权利是一种受保护的法定继承权；二为债权说。此说认为特留份权是特留份权人对于继承人的请求权，属于一种债权性权利；三为折中说。此说认为特留份权是特留份权人对于继承人的请求权，而非继承人不得付与特留份。以上三说，以继承权说更为合理。特留份确属由法律规定的特留份权利人享有的被继承人不得以遗嘱取消的继承特定遗产份额的权利。对被继承人来说，特留份是对其以遗嘱处分遗产的限制；而对继承人来说，就是其享有的继承遗产的权利。特留份权是法定继承人才能享有的权利，以法定继承权为基础。遗嘱人虽不得以遗嘱取消特留份，但享有特留份继承权的继承人有丧失继承权的事由时，也无权取得特留份的继承权。法律赋予某些法定继承人以特留份权利，其理论基础何在呢？有学者认为，建立特留份的理论基础有三：一是伦理基础——维护亲属身份的伦理价值；二是法律基础——扶养近亲，保护社会利益，维护社会公德；三是衡平继承利益与遗嘱自由。*李静：《我国特留份制度之建构研究——基于比较法视角》，《兰州文理学院学报》(社会科学版)2015年第6期，第46页。笔者认为，法律规定特定法定继承人享有特留份权的主要理论基础有二：其一为遗产构成说。该说认为，作为遗产的一个人的私有财产的取得是有三方面的因素，一是国家、社会提供的机会、条件；二是家庭成员提供的条件和帮助；三是个人的努力。因此，属于因社会力量介入而取得的财产应以遗产税的形式回归社会，属于因家庭成员力量介入而取得的财产应以特留份形式留归家庭成员享有，而属于个人努力取得的财产可以由被继承人以遗嘱自由处分。其二为扶养义务说。该说认为，家庭成员有相互扶养的义务。一个人死亡后，应以其遗产的一部分用于扶养应受其扶养的家庭成员，这一部分遗产即为应受其扶养之人的特留份，被继承人不得以遗嘱处分之。基于我国现实社会家庭结构的变化，我们认为，享有特留份权利的继承人应仅限于子女、父母、配偶，而不宜扩大到三亲等及以外的其他继承人。

四、自由观念的增强

随着社会的发展，自由、平等等社会主义核心价值观逐渐形成，人们的自由观念日益增强。《民法总则》确认了私法自治原则，如何在继承法中落实和贯彻这一原则，保护当事人的自由，是继承法修订中应考虑的另一问题。基于保护当事人自由，在制度构建上主要体现在以下方面：

其一，是否承认后位继承。后位继承是遗嘱继承人在按遗嘱继承遗产后按照被继承人的指定应于某时刻将遗产移交给另外的人的继承制度。被继承人在遗嘱中指定的先接受遗产的继承人称为前位继承人，从前位继承人手中接受遗产的继承人称为后位继承人。与后位继承相似的，还有后位受遗赠，即遗嘱人在遗嘱中指定受遗赠人于特定情形下将受遗赠的财产利益转移给他人。由于后位继承、后位受遗赠实际上是被继承人以遗嘱限制了继承遗产或受遗赠的人对继承或受遗赠的财产的权利。许多国家不认可后位继承、后位受遗赠。对于中国法上应否承认后位继承和后位遗赠，有三种不同的观点。肯定说认为，中国法上应当承认遗嘱人在遗嘱中指定的后位继承人与后位受遗赠人，因为中国是世界上对遗嘱自由限制最少的国家之一，为保障遗嘱人以遗嘱处分遗产的充分自由，遗嘱人可以在遗嘱中最充分地行使对其身后遗产的处分权，完全可以采取法律不禁止的指定后位继承人、后位受遗赠人的办法处分自己的财产。否定说认为，中国不应当承认遗嘱中指定的后位继承人和后位受遗赠人。因为后位继承、后位受遗赠的规定，与所有权的理论相悖。在认可后位继承、后位受遗赠的各国立法上，为保护后位继承人、后位受遗赠人的利益，法律对前位继承人、受遗赠人处分遗产的权利有诸多限制。由于遗嘱的执行，遗嘱继承人继承了遗产，受遗赠人接受了遗赠财产，财产所有权已经转移。如果遗嘱人在遗嘱中又预先指定后位继承人、后位受遗赠人，就侵犯了遗嘱继承人、受遗赠人已经取得的所有权，即对他人的财产行使了处分权。还有一种观点主张不应承认后位继承，但应当承认后位受遗赠。因为后位受遗赠是受遗赠人所受的遗赠利益因某种条件的成就或者某期限的届至应转移于第三人的遗赠，受遗赠人与继承人的地位是不同的，受遗赠人是纯受利益的，遗嘱人对受遗赠的处分也是完全自由的。笔者认为，在对后位继承、后位受遗赠是否认可上，考虑的应是是否尊重被继承人的意愿，而不应是继承人、受遗赠人的意愿。遗嘱继承人继承遗产的权利来自于被继承人的指定，因此继承人在遗嘱中对继承人继承遗产后的权利予以一定限制也是应当许可的。如果被继承人指定了后位继承人，则继承人继承遗产就是附条件的。继承人如不接受被继承人对于其继承遗产后的处分限制，则可以放弃继承。如此看来，认可后位继承，也不会损害继承人的利益。因此，对于后位继承、后位受遗赠应采肯定说。

其二，是否认可继承协议。继承协议又称继承契约、继承合同，是各继承人以及被继承人之间达成的关于赡养被继承人以及遗产继承的协议。现行《继承法》规定了遗赠扶养协议，而未规定继承协议。遗赠扶养协议是自然人(被扶养人、受扶养人)与扶养人之间签订的关于扶养与遗赠的协议。扶养人可以是自然人，也可以是集体所有制组织，但不能是法定继承人范围以内的人。被继承人不能与法定继承人签订遗赠扶养，因而排除了继承协议的适用。*杨立新：《民法分则继承编立法研究》，《中国法学》2017年第2期，第74页。对于我国法是否应当承认继承协议，有不同的观点。否定说认为，不应承认继承协议。因为一方面法定继承人与被继承人之间本来就有法定的扶养权利义务，这项法定义务不能通过被继承人与法定继承人订立的关于扶养和遗产继承的协议而免除；另一方面在继承开始前，继承人享有的只是客观继承权，这是一种继承资格属于继承权利能力，是不能放弃的，继承人可以放弃的仅是继承开始后其取得的主观继承权，因此，即使有的继承人在继承协议中承诺放弃继承被继承人的遗产，这种承诺也应是无效的，这就会导致在继承协议的执行上发生争议。肯定说则认为，应当承认继承协议。因为继承毕竟是私人之间的事情，应当贯彻私法自治原则，被继承人与各继承人之间就赡养和遗产继承订立的协议，只要是其真实意思表示，就应当承认其效力。既然被继承人和继承人以外的人可以签订遗赠扶养协议，也就应当认可被继承人与继承人之间就遗赠、扶养达成的继承协议。继承人按照协议尽了赡养义务的，有权取得协议中指定由其继承的遗产，至于其他继承人因其在继承协议中承诺由尽赡养义务的继承人取得相应的遗产，按照诚信原则，其也应恪守诺言。因为继承协议是就对被继承人的赡养及遗产继承一并作出的安排，与继承人在继承前自己做出的放弃继承具有不同的性质，不能同样对待。我们赞同肯定说。因为，继承扶养协议，既可调动扶养义务人的扶养积极性，又可保障被扶养人得到良好的扶养。*王歌雅：《〈继承法〉修正：体系建构与制度选择》，《求是学刊》2013年第2期，第82页。

其三，如何规定形式上有瑕疵的遗嘱的效力。遗嘱属于要式民事法律行为，应依法律规定的形式作成。遗嘱在形式上存在一定瑕疵时，例如，自书遗嘱中未注明年、月、日，该遗嘱是否有效？对此有不同的观点。一种观点认为，遗嘱为法定的要式民事法律行为，只要遗嘱形式上不符合要求，该遗嘱就不能有效。另一种观点认为，遗嘱虽为要式民事法律行为，但其形式上的瑕疵并不必然导致遗嘱无效，只要形式上的瑕疵不影响遗嘱的真实性，该遗嘱仍应有效。《民法总则》第124条第2款规定，“无相对人的意思表示的解释，不能完全拘泥于所使用的词句，而应当结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定行为人的真实意思。”遗嘱属于无相对人的意思表示，对遗嘱的解释也就不能完全拘泥于所使用的词句，就其形式上的要求也应从其目的上解释。法律之所以对遗嘱规定了严格的形式要件，其目的就在于保障遗嘱为被继承人的真实意思表示。因此，如果遗嘱形式上的瑕疵并不影响遗嘱人真实意思表示的确定，从尊重被继承人的真实意愿考虑，就应认可该遗嘱的效力。例如，法律之所以规定遗嘱中要注明立遗嘱的日期，其意旨有二：一是根据设立遗嘱的时间予以判定遗嘱人是否有遗嘱能力；二是根据设立遗嘱的时间确定遗嘱是否为遗嘱人的最终意思表示。*郭明瑞：《论遗嘱形式瑕疵对遗嘱效力的影响》，《求是学刊》2013年第2期，第87页。因此，如果一份遗嘱尽管缺少立遗嘱的时间，存在形式上的瑕疵，但能够确定该遗嘱为遗嘱人的最终意思表示，且遗嘱人于立遗嘱时有遗嘱能力，则该遗嘱就为有效，应依被继承人的意愿处理其遗产。

其三，如何认定继承人设立数份遗嘱的效力。现行《继承法》第20条第3款规定，“自书、代书、录音、口头遗嘱，不得撤销、变更公证遗嘱。” 最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第42条规定，“遗嘱人以不同形式立有数份内容相抵触的遗嘱，其中有公证遗嘱的，以最后所立公证遗嘱为准；没有公证遗嘱的，以最后所立的遗嘱为准。” 《继承法》第20条的规定和司法实务赋予公证遗嘱较其他形式遗嘱更强的效力，这并无合理性。因为只有在被继承人死亡时遗嘱才发生执行效力，在被继承人死亡前，被继承人可以随时依照其意愿撤回或变更其所设立的遗嘱。被继承人立有数份遗嘱的，可以视为被继承人以后一份遗嘱变更或废除前一份遗嘱。因此，被继承人立有数份遗嘱的，自应以有遗嘱能力时所设立的最后一份遗嘱为准。遗嘱人以何种形式设立遗嘱，是其自由。不论何种法定形式的遗嘱应具有同等效力，都是用以证明被继承人的真实意思表示的。因此，赋予公证遗嘱强于其他形式遗嘱的证明效力不符合尊重当事人意愿的私法自治原则的要求。在继承法修订时有必要明确规定，立有数份遗嘱，内容相抵触的，以最后的遗嘱为准。

其四，是否认可共同遗嘱。共同遗嘱又称为合立遗嘱，是指两个以上的人共同设立的遗嘱，也就是两个以上的遗嘱人将其死亡后遗产的处置安排的意思表示记载于同一份遗嘱中。现行《继承法》未规定共同遗嘱，但现实中存在共同遗嘱，且多以夫妻共同遗嘱为常见。而对于共同遗嘱的效力则有不同的观点。一种观点认为，遗嘱为法定要式民事法律行为，继承法未规定共同遗嘱，共同遗嘱违反了形式要求，也就不具有法律效力。另一种观点认为，共同遗嘱并非违反法律规定的遗嘱的形式要件，而仅是遗嘱主体为二人以上而已。继承法虽未规定共同遗嘱，但也未禁止设立共同遗嘱，因此依据“法无规定即许可”的规则，应当承认共同遗嘱的效力。笔者曾提出，只要共同遗嘱完全出于当事人的自愿，只要遗嘱符合法律规定的形式，就可认可其效力，而不必完全不承认共同遗嘱。特别是在我国，夫妻间设立共同遗嘱的情形也还是不少的，若仅以二人合立遗嘱就完全否定遗嘱的效力，不符合现实需求。*郭明瑞：《论遗嘱形式瑕疵对遗嘱效力的影响》，《求是学刊》2013年第2期，第92页。为贯彻私法自治原则，适应现实社会的需要，避免就共同遗嘱的效力发生争议，继承法修订时应对共同遗嘱作出规定。

五、科学技术的发展和运用

科学技术的发展和运用，不仅大大地提高了生产力，也改变了人们的生活和行为方式。例如，随着计算机的普及就改变了人们的书写习惯。因此，社会现实中就出现了许多打印遗嘱。打印遗嘱是由遗嘱人将遗嘱内容以数据电文形式记载于电脑中而后打印出来的，因此它既不是由遗嘱人亲笔书写的自书遗嘱，也不是由他人代笔的代书遗嘱。现行《继承法》中未规定打印遗嘱，对于打印遗嘱的效力也就有不同的观点。笔者认为，打印遗嘱的出现是科技在现实生活中运用的结果，法律对此应作出回应。有学者指出，随着科学技术发展，遗嘱形式出现了多样化的需求，只要能满足遗嘱行为的生效要件，就应当认可其效力。*王雷：《修改〈继承法〉 着力协调三种关系》，《中国社会科学报》2014年10月22日，第7版。这种主张甚有道理。在修订继承法时有必要明确打印遗嘱等新形式遗嘱的效力。

依现行《继承法》规定，除自书遗嘱、公证遗嘱外，其他形式的遗嘱都要有两个以上的无利害关系的见证人在场见证。依《继承法》制定当时情形看，见证人的见证只能是现场见证，这是没有疑问的。若见证人不在现场，则无法见证。但是，现场见证的要求也限制了见证人的范围，致使遗嘱因无合格的见证人在场见证而不能有效。例如，被继承人在生命终极时刻设立遗嘱时，在场的往往只有其亲属，而亲属因有利害关系又不能作为见证人。实际上，在现今科学技术发展和运用的前提下，当事人即使不在现场，也可以对某一事件的发生做出见证。因此，为保障被继承人的真实意愿的实现，法律应当认可见证人以微信等方式对被继承人遗嘱作出的见证。例如，被继承人在紧急情形下设立遗嘱，但身边并无两个以上的无利害关系人能够作见证人。被继承人将其遗嘱内容以微信发送给朋友的，其朋友应可作为合格的见证人对其遗嘱予以见证。