关于编造、故意传播虚假恐怖信息罪行为的认定

杨鸿+黎杰豪

摘要根据法律条文以及现行有权解释规定，本罪的构成，一是需要信息达到虚假恐怖的性质；二是该信息经过编造并传播；三是该信息扰乱了社会秩序。本文结合司法实践，分析了对三种行为方式规定的合理性和局限性，提出了自己的观点。此外，对该罪的行为方式进行判断，提出本罪的行为方式并不存在选择性要素，而是只有一种行为方式，即故意传播。

关键词编造 故意传播 认定

一、编造、故意传播虚假恐怖信息罪的行为界定

（一）编造行为的含义

依据刑法条文所述，虚假恐怖的信息一经编造出来，造成社会严重混乱的危害结果，即可构成编造虚假恐怖信息罪。提及“编造”一词，无中生有、胡编乱造，这就是常人的普通理解，换言之，危害信息所揭示的内容是毫无依据及发生基础的，危害信息如爆炸、生物放射等并不真正存在，而是虚构的，并且行为人故意以不特定的方式，如口头传播、书面流传等方式，反映此种危害在社会上流行。

笔者认为，“编造”包括了胡编乱造、无中生有，对本来已经存在的事实进行加工改编乱造也计算在内。即使加工改造的过程中改变了原有讯息的部分事实，产生了新的恐怖信息，也并不违背“编造”一词应有的含义。其实，“编造”实质上是一个从无到有、从一到多的历程，其核心在于对一种客观不存在的事物进行虚假性地创造。然而，若行为人仅仅把虚假恐怖信息编造出来，而不广泛加以宣扬、散布或扩散，则此信息不会也不可能对社会秩序造成任何不良影响，更加不可能构成本罪。举例以说明，行为人编造某机场已放置了三枚炸弹，但其只是在自己家里对着镜子自言自语，或是仅仅将该条信息写进自己的手机备忘录或者电脑之中，却不告知任何人也不散布到网络上面，那么行为人是不可能构成本罪的。正如张明楷着重强调的，有且只有一种情形构成本罪，那就是将不实危害信息传递给他人，而其他类似情形都难以成立该罪。如果不作这样的限定，那么极有可能会导致类似于写日记备忘的行为被认定为犯罪。

由上述可知，对信息进行虚假恐怖性的编造，且该危害信息被散播的，才能构成本罪。笔者通过对中国裁判文书网、北大法宝以及无讼案例网站上公布的各地判例的整理，发现在审判实务中，各地审判机关都对本罪的编造行为的原意进行了扩大解释。绝大部分的案件，行为人都会在捏造危害信息的同时或是之后实施公布传递的行为，在实践中，司法机关都会对这种行为进行定性，以编造虚假恐怖信息罪入刑。以下几种情形比较常见：一是编造与传播同步进行。比如，利用移动媒介，像手机、便携式电脑等，编造并传递不实危害信息；抑或利用先前编造好的失实危害资讯作为载体，扩散至密集人群。二是编造之后又进行散播。如行为人将手头上编造好的危害信息，通过转发等方式对外散布传谣。三是编造后故意通过他人散布。如教唆他人传播该危害信息，或者对不明真相的人进行传谣，让虚假恐怖信息扩散得更广泛。

（二）故意传播行为的含义

主观上知道是编造的失实信息，有意散布且造成秩序出现严重后果的，即是传播行为的客观表现。对于“传播”的理解，存在着一定争议。有观点认为，“明知是编造的恐怖信息而故意散布”，条文在实际当中，其含义是十分确切的，即对非自己编造的不实危害信息进行传递，也就是说，对虚假危害信息进行传递的行为人仅仅是传递人，而不是编造者。也有观点认为，对于行为人既捏造信息，而又自行散布的情形，出现秩序混乱等严重后果的，应定编造虚假恐怖信息罪，理由是上述情形中的传递是捏造行为的自然延伸，“吸收关系可以存在于编造与传播这两种行为之间，吸收以后，单独对传播行为也就不必定罪了”。

传播是讯息流动的过程。将之放到本罪的语境，其中的“讯息”指的是虚假的恐怖信息，“流动”则是通过不同形式的载体将“讯息”对外宣扬、散布、扩散。笔者认为，从法理上理解，“明知是编造的恐怖信息而故意散布”并不强调对虚假危害信息进行传播的行为人，仅仅是传播者，而不是编造者，因為散布的对象指代的仅仅是虚假的恐怖信息，对于编造主体，条文上并没有明确限定。如生产、销售伪劣产品罪，对于贩售这一行为，对象是劣质产品，不管是自己加工的，还是他人加工的，都可以满足条件。但若果根据以上观点判断，则认定销售伪劣产品罪必须是行为人以外的人加工的劣质产品，这一结论显然有悖于常理，与法理不符。从实质层面上解析，捏造了的危害信息被散播的，或者没有编造但传递了威胁信息，造成秩序严重混乱的结果发生的，才能真正构成本罪，这充分说明了传播行为对社会秩序更具法益侵害性。传播才是编造所追求的意志，传播才能让恐怖讯息流动起来，其并不是编造行为的自然延伸，恰恰是传播这一环节让编造得到进一步的体现。如果两个环节之间存在吸收关系，那应当是传播吸收编造。因此，对于上述“自行散播自己编造的虚假危害信息”，应该按照编造、故意传播虚假恐怖信息罪作出处罚。

至于传播这一行为有没有特定对象的指向要求，学术界与实务界认识不一。为此，最高检和最高法分别就此作出了解释，但两机关在本罪的行为方式方面还是有一定区别的。最高检指出“散布”对象的不同，强调了其特定性质，最高法则没有限定对象范围，而是分类进行了阐述。笔者认为，最高检发布的案例要旨分别表达了两层意思，解析如下：其一，“特定对象”这一概念是一个相对的概念。对于虚假的恐怖危害信息，编造后向对不特定对象进行散播，构成本罪是没有问题的，而向特定的对象散播，理论上也是成立的，但需要作分类讨论。本罪是结果犯，对于行为人散播的行为，我们需要从实质上进行考虑，即通过行为所产生的实际效果来判断是否构成本罪。如果该特定对象是个人，其并没有散播出去，那么一般情况下是不会扰乱正常的公共秩序的，但是如果其又继续向下一位专门的对象散播，一而再，再而三地散布该讯息，那么必然会造成恶劣后果，正常的秩序遭到破坏，从而被认定为本罪；如果该特定对象是单位，那么实际上还是—种向不特定对象传播的表现。如行为人向机关单位传播虚假恐怖信息，对象是特定的，然而机关单位会采取对应的措施，不可避免地将信息公开公布，让机关单位内部应有的秩序，以及公共系统受到严重影响，那么行为人当然构成本罪。其二，“散布”的概念使得打击犯罪的面更广。“散步”的概念外延比“传播”大，范围也较之更广。从实质上理解，向特定的对象散布也是传播的一种表现形式，因此，最高检强调“散布”，在一定程度上扩大了打击面，使得本罪的外延更加丰富。

（三）放任传播行为的含义

根据现行有权解释的规定，“放任传播”，虽然没有在法律条文上呈现，但也是本罪的行为方式之一。其含义及适用情况，都需要作深入探讨，这都有利于构建本罪完整的适用框架，具有一定的重要性。

对于“放任”，对后果听任其发生、漠不关心的态度，即为普遍理解，行为导致的恶劣后果不违背行为人的本身意图，所发生的后果没有按照行为人所设想的进程也无大碍。“放任传播”，即对待虚假信息采取放任心态，任由其宣扬扩散，也没有施以任何制止措施，造成了后果的严重性。至于“放任传播”的行为，其核心要义属于理论上的作为行为吗？还是属于不作为行为？按照刑法理论，“作为”用以指代行为人用自身活动所进行的危害行为，且该行为没有遵守相关禁止性规范。刑法规定的大多数罪名都属于作为类型的犯罪，如抢劫、抢夺等。而“不作为”，则是“作为”相应的概念，“是指行为人有义务前提，而且该条件义务是应该存在并且能够履行的，但行为人不践行该义务。”由此可得知，不作为的成立需要附有作为义务的前提。

笔者认为，对于“放任传播”属于作为还是不作为，要视情况而定。日常生活中，虚假信息充斥着我们的生活，一股而言，公众对于此类信息置之不理，任由其散布，是不会承担任何责任的。正如一般公民发现他人建筑物发生火灾故意不报警的，并不成立不作为的放火罪。如果行为人自己对虚假讯息进行了编造，而后又任由其散播的，符合本罪“放任”所涵盖的意思，构成本罪。如“徐某派发虚假恐怖传单”一案，被告人徐某将印有“面对压迫，发起圣战！”、“将东四北大街夷为平地！”、“全体新疆人团结起来斗争！”等反动传单放置于北京市某大街某院内，传单散落院后，群众发现并报警，公共机关启动紧急预案，出动大批警力，严重扰乱了社会秩序。法院在审判过程中，认为被告人徐某编造虚假恐怖信息后放任传播，致使机关单位正常的工作不能正常开展，群众被组织紧急疏散，公共次序遭到扰乱，已经构成编造虚假恐怖信息罪，应依法按照本罪作出处罚。

然而，区别于普通民众，身份特殊、具有明显职业特性的人，比如警察，如果该类人群对虚假危害信息放任不理，任由其散播的，情况就迥异于上述一般情形了。根据警察职务条例等相关规定，人民警察应予履行的义务中，就有对违法犯罪活动进行预防、制止这一义务，社会治安秩序的维护，危害行为的制止都有赖于其职责所实现，当社会上出现虚假危害信息时，知悉该情况的人民警察便应履行其职责义务，设法阻止信息的散发，如果警察没有采取应对该情况，而是任由情况发生，放任其继续散播，导致严重后果的产生，这在形式上就构成了不作为的放任传播行为。至于这里面的本罪与渎职的相关罪刑竞合问题，就不作深入探讨了。

二、编造、故意传播虚假恐怖信息罪的行为选择性要件

关于选择性要件，学界讨论不多，总括起来，有以下三种类型：一是行为选择型，即多个行为针对同一对象；二是对象选择型，即一个行为针对多个对象；三是行为与对象同时选择型，即针对不同对象实施多个行为。单从本罪的条件构成而言，其包含两个行为，即编造和故意传播，一个对象，虚假恐怖信息，因此其属于第一种类型，行为选择型。但从选择性要件，乃至于选择性罪名的角度观察，本罪并不符合“针对同一对象相继发生”这—通常要件，因为本罪既可以构成编造并故意散播不实危害信息，也可以单独构成故意传递他人编造的失实危害信息，罪状中并列存在的行为规定，并不具有相继发生的关系。

就客观方面而言，总括关于本罪的国内学者观点，主要有三：其一，本罪包含两个行为，—种是编造行为，另外一种则是故意传播行为，二者的对象都是失实危害的讯息，且造成秩序严重混乱的结果。这种理解主要根据本罪的构成描述以及选择性要素的思维得出的。如“编造或传播，两个行为，实施其中一种行为，即可構成犯罪，即使捏造后又传递，也只能成立一罪。”“只要实施这两种行为方式的其中—种，造成秩序严重混乱的，就构成本罪。”其二，在第一种观点的基础上强调，行为主体在编造后未对外散播的语境下，“不可能构成本罪的既遂形态，预备形态则有可能构成，或阶段中的中止形态。”其三，同样认为本罪的客观方面为两种行为方式，但实施编造行为以后，须将其传达于少数人或特定人；而传播行为的对象则是多数人或不特定人。对于独自实施捏造行为的主体，则难以通过本罪进行规范。

单纯从构成描述上看，显然得出该罪有捏造和故意传递两种行为方式。就编造行为而言，只实施了对不实讯息进行捏造的行为但没有实施散布举止的，并不会被认定为本罪。部分学者也指出，编造行为所强调的是捏造，对基本事实的加工处理，形成含有虚假、恐怖成分的信息，但是捏造行为的单独存在，并不可能成立本罪。因此，对于编造就构成犯罪的情形，在客观方面传播行为也必定存在，缺一不可。很多学者认为本罪应认定为选择性罪名，认为本罪存在多种行为类型，可以概括或者分拆使用。但也有观点指出，该罪并不存在选择性要素，除非出现以下情形：捏造并传递同一不实危害信息都是同一行为人所为，同时此人又故意将他人捏造的另一失实信息予以传递的情况。

三、编造、故意传播虚假恐怖信息罪的唯一行为方式——故意传播

根据罪刑法定，笔者认为，本罪的客观方面，能构成犯罪的行为方式只有—种，即故意传播，社会秩序遭到扰乱的行为，本罪并不存在行为选择性要素，不是选择性罪名，其理由如下：

第一，从文本基本含义分析，“编造”与“传播”两行为并不相容。“编造”是指凭想象创造，捏造。其要义在于无中生有，捏造不存在的事物。“传播”乃是指“广泛散布”。“编造”在于对一种实际并没有的事物进行虚假性地捏造。“传播”在于将事物对外宣扬，让其他客体容纳该种事物。显然，“编造”与“传播”有着本质的不同。根据罪刑法定，不管是将“编造”行为归放到“传播”的内容中，还是扩充“传播”的内涵，容许包括“编造”的意思，都会违背基本原则。因此要是以上述理解去阐述“编造”的含义，将会严峻超出了“编造”的语义射程范围，人工地把“传播”进行语义添加，使得一般民众对法律规定的罪名失去了一定的预判力。但通过上述观点整理及有权机关解释分析得出，普遍观点都将该罪名中客观方面的“编造”行为纳入“传播”的内涵，这确实存在商讨余地。笔者认为，这些观点难以成立。“适用法律的核心，就在于对法律进行解读，法律理会不正确，最后必然导致法律适用不当。”此种解释明显会引致条文不能恰当适用的结果。

第二，从犯罪形态的角度分析，本罪的完成样态只有通过“传播”行为才能实现。本罪类型属于结果犯，“传播”是本罪的行为方式之一，按照既遂的理解，犯罪构成中的行为，只要一实施完毕，即能够达到该罪的既遂形态。若该行为实施后达不到该罪的既遂标准，那么此种行为应当不被理解为该罪的实行行为。回归本罪，捏造危害信息之后，如果行为人不对信息实施传递行为，那么该不实危害信息就不会直接引起社会秩序的扰乱这一危害结果。“编造”行为实施的任意性、自主性都决定了其不适宜充当本罪的犯罪行为方式之一。上述第二位学者所认同的观点中，除了指出“编造”也是实行行为之一，还认为行为人在捏造后未对外传递的情形下，不可能构成本罪的既遂形态，但预备形态则有可能构成，或预备阶段的中止形态，此种看法自然存在不妥之处。本罪中，只有“传播”这一行为，才能让所编的讯息造成秩序混乱的严重后果。主体对“传播”行为的施行，从而完成本罪的完成样态，是不需要把是否实施“编造”行为当作前置性条件做判断的。

第三，从对社会的危害程度分析，编造、故意传播，从文本的描述上看，构成选择性罪名是没有问题的，这就预示着本罪可以表现为编造虚假恐怖信息罪、故意传播虚假恐怖信息罪和编造、故意传播虚假恐怖信息罪三种选择罪名。但笔者认为，既然对本罪起实质性作用的行为是传播，而编造仅仅是起到附加作用的行为，那么编造虚假恐怖信息罪就没有存在的意义了。“编造”危害信息的行为，其对社会的危害程度较小，刑法并不会将此类对社会危害程度极低，甚至于丧失对社会的危害性的行为归入到犯罪领域。难道人们在生活中就不能在个人生活日志或是私人备忘录中“编造”危害信息？答案显然是否定的。笔者认为，如果传递者在“散播”危害讯息前做准备，实行捏造等一系列预备活动，那么这些“编造”危害信息的行为被认定为本罪的预备形态也是存在或然性的。因此，“编造”这一危害行为不宜作为本罪的一种犯罪行为方式。