党领导立法的主体性问题

余 俊

(安徽师范大学 法学院，安徽芜湖 241002)

中共十八届四中全会决定明确将党的领导与国家法治建设联系在一起，解决了关于“依法执政”与“依法治国”关系中“党领导立法”的法理问题。《中共中央关于加强党领导立法工作的意见》明确了立法工作要坚持党的领导，“要遵循党内重大决策程序规定，集体研究决定立法中的重大问题。”中共十九大报告提出必须把党的领导贯彻落实到依法治国全过程和各方面，并坚持全面从严治党、制度治党，这指明了党领导立法必须规范化的价值取向。可是，在立法学理论中如何界定党组织的法律地位，使之与作为立法主体的人大组织的职能区分开来并将二者的关系加以规范化，还需要从立法决策学的角度来加以分析。

一、确立党在立法决策中主体地位的意义

立法过程包括立法规划、立法论证、立法审议、立法通过、立法评估等活动。为了在立法过程中把方向、谋大局、定政策、促改革，就必须坚持党对立法工作的领导，坚持科学立法、民主立法，确立党立法决策的主体地位。

立法决策，就是立法过程中的谋划决断。如郭道晖教授认为：决策，是指主体依据其对客观需要和其所代表的利益得失的判断，及对满足这种需要与利益所必须而且可能采取的策略与手段的权衡，作出对策性的决定。所谓立法决策，也是对上述这些因素的判断与权衡，而作出是否采取立法的手段和选择立法的方略与模式的决定。*参见郭道晖：《当代中国立法》，北京:中国民主法制出版社1998年版，第197页。坚持党对立法工作的领导，为什么要确立党在立法决策中的主体地位？这是因为立法决策是整个立法过程的核心，是贯穿整个立法过程的谋划决断行为。彭真说：“法是在矛盾的焦点上画杠，什么许做，什么不许做，令行禁止，要很明确。”*傅洋：《父亲引领我和共和国法治一起成长》，法制日报2009年8月16日。所以，加强立法决策主体的科学立法、民主立法的能力建设相当重要。

立法决策在立法工作中地位的提升，是随着立法科学的发展而产生发展的。奥斯丁在其著作《法理学范围》中第一次将法理学与立法学分离开来，他认为前者研究实然法后者研究应然法，实然法就是主权者的命令，应然法是立法决策中的功利追求。边沁的《道德与立法原理》，则系统阐述了功利主义思想在立法决策中的作用，论证了议会作为立法决策主体的必然性。*参见[美]博登海默：《法理学―法哲学及其方法》，邓正来译,华夏出版社1987年版,第113页。与奥斯丁、边沁不同，历史法学派的代表人物萨维尼将立法作为法理学研究的内容，其著作《立法与当代法理学的使命》指出法律是民族意识的有机产物，是自然而然形成的，经过了习惯法、学理法、法典法的过程，因此立法决策不是理性决策的产物，而是民族精神的自然体现。在萨维尼看来，立法主要是整理习惯法，立法者的理性抉择是次要的。与之相反，而19世纪下半叶德国新功利主义法学家鲁道夫·冯·耶林，在《法的目的》著作中认为，法律在很大程度上是国家为了有意识地达到某个特定目的而制定的，这实际上是论证了理性立法决策的重要性。*参见[美]博登海默：《法理学―法哲学及其方法》，邓正来译,华夏出版社1987年版，第104页。

与德国理性化立法决策模式不同，由于其判例法文化和社会法学的影响，美国的立法决策研究具有经验理性的现实主义特色。美国《统一商法典》起草人卡尔·卢埃林是美国现实主义法学的主要代表之一，在30年代初的一篇题为《现实主义的一些现实主义——答庞德院长》的论文中，较全面地阐述了经验理性在立法决策中的作用。在卢埃林看来，立法只是对司法判决的预测，法律并不是白纸黑字的纸上条文，而是存在于法官的行为中。立法预测与立法决策不同，立法决策将立法作为了法治的关键，而立法预测则将司法作为了法治的关键。*参见张宏生、谷春德：《西方法律思想史》，北京大学出版社1990年版,第416页。而社会工程法学派代表人物庞德教授则认为，立法作为法治系统工程中的一环，与行政、司法等并列。对于立法者、法官和法学家，就像对工程师一样，应当根据他所完成的工程的质量来判断他的才能。*参见张宏生、谷春德：《西方法律思想史》，北京大学出版社1990年版,第408页。

立法决策作为核心概念在立法学研究中的确立应该是立法学与管理学、政策科学等学科融合发展的结果。美国现代管理学派大家西蒙在其著作《行政行为——行政组织决策过程的研究》中指出，决策是管理的核心。他将决策贯穿于组织活动全部过程，认为管理的核心是决策。西蒙还把管理行为分为“决策制定过程”和“决策执行过程”，并把对管理的研究的重点集中在“决策制定过程”的分析中。虽然西蒙的研究重点是行政决策，但对我们认识立法决策在立法过程中核心地位仍有启发意义。

1951年由美国著名政治学家勒纳和拉斯韦尔共同主编的《政策科学-视野与方法的近期发生》一书面世，将美国的公共政策的形式分为了立法决策、行政决策和司法决策三部分，阐述了美国国会、总统和美国最高法院在公共政策制定过程中作用。诺内特、塞尔兹尼克著的《转变中的法律与社会：迈向回应型法》，则阐述了立法决策主体与行政决策主体、司法决策主体之间交流沟通的重要性。*参见[美]诺内特、塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会：迈向回应型法》，张志铭译,中国政法大学出版社1994年版，第85页。

立法决策在立法过程中的重要性，说明了立法决策主体在立法决策中把方向、谋大局的重要性。坚持党领导立法，本质上是为了在党的领导下，落实人民主体地位，坚持科学立法、民主立法。我国不仅在《立法法》中明确规定“坚持共产党的领导”是立法的一项基本原则，而且在实际操作中立法工作也是在党的领导下进行的，在立法权力机关和立法工作机构背后，起领导和协调作用的是党中央和各级党委。重要国家立法最终由党中央作出决策已形成一项立法惯例，如中共全国人大常委会党组将《八届全国人大常委会立法规划》上报中共中央后，1994年1月26日中共中央发出了关于转发《中共全国人大常委会党组关于〈八届全国人大常委会立法规划的请示〉的通知》，才使立法规划最终获得通过。国务院办公厅关于印发给各省、自治区、直辖市人民政府，国务院各部委、各直属机构的国务院2017年立法工作计划的通知中说：“《国务院2017年立法工作计划》已经党中央、国务院同意，现印发给你们。”从这可以看出，作为各级立法主体领导机构的中国共产党各级党委、党组作为立法决策主体的法律地位已经实际确立。但是，我国法学理论及对应的立法学研究对此关注不够，还没有适当的法学概念予以界定党委领导立法的法律主体地位。

在国外，20世纪初就出现了以立法决策主体为核心内容的立法决策学的专门论述，如美国学者古德诺在《政治与行政》一书中更是提出了立法是政治的组成部分的论点，从而将政治立法与行政执法区分开来，而将立法决策归为了政治学领域，执法则为法学和行政学的研究对象。我国立法学现状的定位是研究立法机关(以人大为主导)的立法活动的法学学科，研究范围偏窄。由于我国的立法决策过程是一个中国共产党领导的以人大为主导的立法权行使过程，需要回答为什么立法，立什么法这样一些基本问题，其研究范围必然涉及政治学、行政管理学等诸多领域，因此仅仅研究人大立法过程的立法学其范围是不够的。立法决策学就是研究中国共产党、人大、政府在处理社会问题中作出是否采取立法的手段和选择立法的方略与模式的决定，以及研究立法过程中党委、人大、政府和公众之间关系处理的学科。由此可见，通过立法决策学论证党的立法决策主体地位，这可为党领导立法提供学理支撑。

二、立法决策主体与立法主体的区分

关于立法决策主体，有法定说和功能说两种主张。法定说认为立法决策主体只能是立法主体，政党、专家等是影响立法决策的主体。如周旺生教授认为,立法决策是法定立法主体在自己的职权范围内,就立法活动中的实际问题，作出某种决定的行为。*参见周旺生：《立法学》，法律出版社2006年版，第464页。徐向华教授也认为,立法决策指有权立法的主体根据其对客观需求和所代表利益得失的判断，并根据其对满足这种需求和利益所必须而且可能采取的策略和方法的权衡所作出对策性决定的活动。*参见徐向华：《立法学》，北京大学出版社2011年版，第58页。功能说认为立法决策主体不仅包括立法主体、还包括政党、专家、公众等。*参见张根大,等：《立法学总论》，法律出版社1991年版，第143页。功能说是对立法主体的广义定义，为区分立法决策主体与立法主体打开了理论缺口。

关于立法主体的定义，有两种观点。一种观点认为，立法主体是立法活动的主体实施者和立法权的直接行使者。如我国《宪法》第58条、《立法法》第7条规定：“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。”因此，只有全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会才是立法主体。另一种观点认为，立法主体是指有权制定、认可、修改、废除法律的国家机关。包括专门行使立法权或主要行使立法权的立法机关，也包括制定宪法的制宪机关，还包括制定行政法规和规章的国家机关以及制定地方法规的地方国家机关。将立法主体限定为国家机关，并与立法参与主体区分开来，这是实证法学派的观点。边沁认为法律是主权者的命令，哈特认为是承认规则的结果。哈特将法律归结为第一性规则和第二性规则的结合。第一性规则属于义务性规则在没有立法机关的前法律社会状态中就已在；第二性规则授予权力或权利，以补充第一性的义务规则的的权威性。“承认规则”产生和存在的意义在于确认第一性规则的法律效力。*参见张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年版，第378页。根据哈特的观点，“我国全国人大及其常委会制定的规范性文件是法律”就是一种最终的承认规则。因此，在实证法学派看来，立法主体与公众立法参与应该绝对区分，公众不应该是立法参与的主体。

在我国，从上述学者们关于立法主体的定义来看，大部分学者赞同立法决策主体是立法主体的观点,即只有法定化的主体才享有立法决策权。持这种观点的学者认为，立法决策的时空限制在立法过程中，党委对立法的领导不是立法过程中环节，因此不能作为立法决策主体。在西方国家，由于实施三权分立和多党制，立法权为议会专属，其立法主体一般就是立法决策主体。可是，随着公共选择理论、回应性法治理论的出现，西方国家的立法决策主体概念也逐步从立法主体的概念中分化出来，学界关于立法决策主体的概念解释中功能说占据了主要地位。

公共选择就是指人们通过民主决策的政治过程来决定公共物品的需求、供给和产量，是把私人的个人选择转化为集体选择的一种过程(也可以说是一种机制)。公共选择理论的代表人物詹姆斯·布坎南认为，在政治生活中，政府作为公共产品的供给者，所制定的政策、法律往往是由决策者根据自己对公共利益的理解来决定的，遵循的是博弈规则。如果我们把政府也看作是“经济人”，作为垄断者的政府部门是没有任何动力去改革自身的产品和服务的，也不会去进行自身的制度创新以符合社会发展的趋势，这就是现实生活中“政府失灵”的原因。要解决“政府失灵”的问题，就应该从现行体制上寻找原因，从制度创新上寻找对策，从制度上约束权力的运行。公共选择理论将笼罩在决策者身上的权威面纱解开，揭示了“偏好显示机制”在公共决策中的重要性。“公民的偏好显示”是指把人民的利益和要求由下而上及时传达的机制，在立法决策中，只有充分了解公众的偏好，重大决策让群众知情，让群众讨论和参与，决策才会符合公众的利益和要求。*参见[美]布坎南：《自由、市场和国家：20世纪80年代的政治经济学》，吴良健等译，北京经济学院出版社1988年版，第88页。因此，根据公共选择理论，立法主体走向开放性是现代社会进行社会治理的必然趋势。

法律要体现社会变革的要求，不同的社会状况会有不同的法治模式与之适应，而针对当代的社会现实情况，应采取何种适应社会变革的法律模式，以塞尔兹尼克和诺内特为代表的伯克利学派提出了“回应型”立法决策模式。回应型法治模式是相对于压制性法治、自治型法治而言的。压制性法治以集权为特征，公众参与立法没有可能性；自治性法治以社会自治为特征，认为立法是发现法律而不是创造法律。而回应性法治模式结合了两者的优势，主张法律规则不仅包括法律机构承认的权威性规则，也包括社会自治产生的社会规则，是权威性法律机构向社会开放并发挥促进社会调整和社会变化的更能动的作用，在这种重建过程中，能动主义、开放性和认知能力将作为基本特色而相互结合。*参见季卫东：《转变中的法律与社会(代译序)》，中国政法大学出版社1994年版，第7页。根据回应立法决策理论，公众参与立法显然是必然趋势。因此，立法决策主体应该与专门的立法主体相分离。

与西方国家的立法决策理论不同，我国的立法决策过程是立法主体在党的领导下科学立法和民主立法的过程。公众并不是立法主体，但可以是立法决策参与主体。至于各级立法主体的本级党委，虽不是立法主体，但应该是立法决策主体。在我国，根据宪法，中国共产党是执政党，应该居于立法决策主体中的领导者地位。如果将立法主体与立法决策主体混同，那么党对立法工作的领导地位就不明确。从管理学上讲，领导的主要作用就是决策。根据《立法法》的规定，人大及其常委会要遵守一定的立法程序，有点类似管理学中的程序性决策，即有法可依，有章可循的决策。而党委对立法工作的领导，是在政治方向、重大立法决策事项上的领导，有点类似非程序性决策，即非常规的重大问题的决策。党委之所以要对人大的立法工作进行领导，就是要处理好一些非程序决策的难题。因此，我们不能根据《立法法》中没有界定党委的领导规则就认为党委不是立法决策主体。

领导是管理学上的一个概念，所以我们一般会把领导这个词置于管理学中理解：是领导者为实现组织的目标而向被领导者施加影响力的一种行为或行为过程。党的立法决策与立法主体的立法决策相比，在内容和形式上仍然有不同之处。党的立法决策是党的会议通过的，代表党的意志，受到党的章程和纪律的约束，而立法主体的立法决策是由立法机关通过的，代表国家的意志。党委领导立法，一是要把握政治方向；二是提供政治、思想和组织保障。把握政治方向,主要是党委、特别是党中央的职能；提供政治、思想和组织保障，是党中央领导下的立法机关党组的职能，在政治上、思想上和组织上保障党中央的决策通过法律程序变为国家意志。*参见朱景文：《关于党领导立法的几点思考》，http://study.ccln.gov.cn/gcjw/zz/220905-1.shtml,2015-08-19.

所以，立法决策主体不能仅仅限于立法主体的范围，党委、人大都应该是立法决策主体。与具体实施立法的立法主体不同，立法决策主体是根据宪法和法律决定立法的指导思想、立法目的和方法的党派组织或国家立法机关。为了使立法决策主体与立法主体明确区分，立法决策主体还可以从狭义上解释，仅仅指领导各级立法主体的党组织。根据《中国共产党章程》的规定，党是根据自己的纲领和章程，按照民主集中制组织起来的统一整体。但在立法决策实践中，既要发挥各级党组织的积极性创造性，又要实行正确的集中，党中央和各级党组织的职责是有分工的。因此，党的中央和地方各级委员会需要承担起在相应职责权限内的重大立法决策中的主体责任。

在中国特色社会主义立法决策理论的形成过程中，执政党作为立法决策主体是中国特色社会主义法治建设取得成功的的理论总结。董必武和彭真同志可以说是新中国两位具有影响的革命法学家，他们系统论述了党委领导立法的思想观点。1956年9月19日，董必武在中共八大发言中，就提出了依法办事，加强党领导国家立法机关制定一些法律的意义。1982年制定宪法时，对要不要坚持党的领导、如何规定党的领导，有各种各样意见。如何统一认识?彭真同志说，要用事实统一认识。他回顾了中国革命的历史进程，指出坚持党的领导，是不以人们意志为转移的客观规律，是中国人民总结历史经验得出的最基本的结论，是亿万人民在长期斗争中作出的决定性的选择。在中共十九大报告中，习近平总书记更是强调了坚持党对一切工作的领导，坚持和完善人民代表大会制度，坚持党的领导、人民当家作主和依法治国的有机统一，更是明确指明了新时代立法决策过程中主体间关系处理的价值导向。

几十年来，在中国共产党的领导下，国家从革命战争时期转入社会主义建设时期，从改革开放初期到新时代中国特色社会主义建设时期，实现了从依靠政策到依靠民主法制，从法制到法治的治国方略的改变，如何立良法行善治在国家治理体系和治理能力现代化中的地位越来越重要。习近平总书记2012年12月4日在首都各界纪念现行宪法公布施行30周年大会上的讲话：“党领导人民制定宪法和法律，党领导人民执行宪法和法律，党自身必须在宪法和法律范围内活动，真正做到党领导立法、保证执法、带头守法。”这是对党委如何领导立法的权威概括。由此可见，在中国特色社会主义法治理论建设中，确立立法决策主体概念，这对理顺立法决策中党委与人大之间的关系具有重要的理论和实践价值。

三、加强党领导立法的规范化建设

《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确指出：“党的领导是全面推进依法治国、加快建设社会主义法治国家的最根本的保证。必须加强和改进党对法治工作的领导，把党的领导贯彻到全面推进依法治国全过程。”《立法法》第3条也规定“立法应当坚持中国共产党的领导。”2016年2月，中共中央出台了《关于加强党领导立法工作的意见》(以下简称中央10号文件)，这都是党委作为立法决策主体的依据，可党委如何领导立法，还有许多问题值得探讨。确立立法决策主体概念，可以从法治实践上促进党领导立法的规范化，依法明晰需要党委进行立法决策的事项范畴。一般说来，作为立法决策主体，需要处理的立法事项如下：

1.审定立法规划和计划。立法规划，又称立法计划，是指享有立法权的立法主体根据国家的方针政策、国民经济和社会发展计划，在科学的立法预测基础上，作出的立法目标、措施、步骤等的设想和安排。*参见朱力宇、叶传星：《立法学》，中国人民大学出版社2015年版，第156页。也有学者将立法规划与立法计划分开，五年为立法规划，年度设想为立法计划。在行政立法方面，我国1980年初国务院就开始实现立法规划。1981年7月，为了加强国务院的法制工作，适应国家经济立法工作的需要，国务院成立了国务院经济法规研究中心。1981年《国务院经济法规研究中心关于加强经济立法工作的几点建议》中指出，“加强经济立法的全面规划、协调平衡和组织指导工作”。而全国人大的立法规划被正式提出并受到重视，始于七届全国人大任期之初。1988年，时任委员长的万里在七届全国人大常委会第一次会议上提出：“本届常委会，要争取在第二次会议上，制定出一个五年立法规划”。*刘政、于友民、程湘清：《人民代表大会工作全书》，中国民主法制出版社1999年版，第1043页。1988年七届全国人大常委会会议印发了《全国人大法律委员会关于五年立法规划的初步设想》，第八、九、十、十一、十二届全国人大常委会也都制定了立法规划。各级党组织审定本级人大和政府的立法规划和计划是党运用法治思维和法治方式落实立法决策的领导方法。立法规划、计划由人大常委会和政府党组报送党委审查批准制度的建立，可以加强党委对立法工作的领导。例如，2017年2月27日国务院办公厅关于印发《国务院2017年立法工作计划的通知》指出“已经党中央、国务院同意”，由此可见，中共中央或者地方党委虽然不是立法规划的制定者，但是立法规划的审批主体，这是党委作为立法决策主体的实践体现。

2.提出立法建议，加强对重点领域法律起草工作的领导。中国共产党是执政党，依法执政是建设法治国家的必然要求。依法执政首先是依宪执政，依法治国首先就是依宪治国。既然宪法赋予了中国共产党作为执政党在我国法治建设中的领导的地位，那么党委领导立法就名正言顺。在我国，依据宪法和法律的规定，政党组织不是提案权主体。中国共产党没有向立法机关提出法律议案或法律案的权力，但享有向立法机关提出立法建议的权利。1982年《宪法》实施以来，曾进行过四次修正，均是由中共中央向全国人大或者全国人大常委会提出修改宪法部分内容的立法建议。既然我国宪法确立了党的领导地位，在具体的立法过程中，党委据此可以加强对重点领域法律起草工作的领导，提出立法建议，这是立法决策主体必然具备的职权。例如，1983年12月31日至1984年1月7日国务院召开的第二次全国环境保护会议，将环境保护确立为基本国策，但1989年的《环境保护法》并没有将其写入法律。中共十八大报告肯定了坚持节约资源和保护环境的基本国策以后，2013年习近平在中共中央政治局第六次集体学习时进一步强调：坚持节约资源和保护环境基本国策，努力走向社会主义生态文明新时代。正是中国共产党的领导和通过政策、讲话等提出的立法建议，环境保护成为了中共十八大以来立法的重点领域，2014年新《环境保护法》也将“环境保护是基本国策”确定下来。

3.审批重要法律法规草案或者起草的指导原则和重大问题。1991年党中央《关于加强对国家立法工作领导的若干意见》规定，宪法的修改、某些重大政治方面和特别重大的经济、行政方面的法律草案，在提请全国人大审议之前，都须经过党中央政治局(或其常委会)与中央全会的审议；其他法定机关提出的修宪议案，也需经全国人大常委会党组或全国人大中党的领导小组报送党中央审定；起草政治方面法律的配套法规规章草案，以及重大经济社会方面的法律、法规、规章草案，要依照规定按程序报请党中央或者同级党委(党组)同意。对1989年环境法修改时，由于中共十八大报告明确提出了生态文明建设的要求，新《环境保护法》从原来计划的“小修”变成了“大修”。当然，党委领导立法，还要带头守法。尤其是草案被党委审批的法律法规，党委更应该带头执行。针对法律只能规定行政问责，但党委的重大事项决策责任不能写入法律而被虚化的情况，中共中央全面深化改革领导小组研究了重大决策事项中“党政同责”的问题并作出决定。例如，2015年7月以来，中共中央办公厅、国务院办公厅陆续发布了《环境保护督察方案(试行)》《生态环境监测网络建设方案》等系列文件，建立环境保护“党政同责”制度，明确党政领导干部对保护生态环境“同有职责”。

4.对立法进行监督。中共十八届四中全会决定中指出，“禁止地方制发带有立法性质的文件”。所谓“带有立法性质的文件”，即不是依照立法程序制定的现在媒体提到的“红头文件”。按照我国立法法规定，只有拥有立法权的国家机关，才有权制定、颁布相应名称的规范性文件。“带有立法性质的文件”虽然不属于《立法法》的调整范围，但是党委和地方人大有立法监督权。对于一些设定减损公民权利和增加公民义务的“带有立法性质的文件”，党委可以直接责成地方政府予以撤销。 2015年新《立法法》将历史文化、环境保护、城乡建设与管理等立法权下放后，地方立法权的扩容使得“带有立法性质的文件”与正式的地方性法规、规章难以界分，对此党委也要加强对地方人大的立法监督，不能让减损公民权利和增加公民义务的“带有立法性质的文件”合法化，这也是党委作为立法决策主体的职责所在。