中国民法典的历史使命与总则编体系建构

郭志京

(天津大学 法学院，天津 300072)

问题的提出

大陆法系民法典的成就均有着各自的政治和社会背景，负载着不同的理想和目标。*参见肖厚国： 《民法法典化的价值、模式与学理》，载《现代法学》2001年第2期。正在制定中的中国民法典如何准确反映21世纪的时代特点，如何满足当代中国社会生活对民法典的要求，如何发挥民法典塑造自治生活、推动社会转型等功能，如何在传承传统民法固有价值和体系的基础上，充分彰显中华民族特有的气节和时代特色等重大命题成为关注的重点。《民法总则》制定过程中体系设计和制度取舍之争，通过之后的反思和质疑，实际上均与民法典的历史使命和功能定位直接相关，离开这一点，各种争论和质疑便无基本的前见和对话平台，民法典的体系设计和制度构建会无所适从。

纵观既有研究，无论是立法过程中还是立法之后的解释和评判，往往容易走向两个极端，一端是就具体制度深入细致的研究，但缺乏对具体制度所在社会背景和体系定位的考察，在前见不明确的情况下得出制度合理与否的结论往往缺乏说服力；另一端是对其社会背景和理性基础研究颇多，但直接将其与制度选择联系起来，缺乏对期间连接点——历史使命和功能定位及其基础上的价值判断的的梳理，从而忽略对直接决定民法典制度选择和设计的至关重要的特定时代使命的挖掘和界定，导致在前见不明确的情况下无谓的争论和盲目的制度设计。事实上，虽然历史使命和功能定位的基础是时代背景，其具有客观性和不可选择性，但由于民族特点和国体政体等因素的差异，相同的时代背景并非有相同的历史使命和功能定位。这种特定使命即对民法典的期待和要求往往是两种力量较量的结果。一种力量是传统民法典所包含的基本价值、固有体系和固有制度，以及市民社会基本生活形态所要求的普适性，可以谓之民法典的本来因素(固有因素)，坚持这种因素才能称之为民法典；另一种力量来自时代变迁所引起社会关系的新变化，以及特定民族国家的特有要求和历史传统、社会背景、实践习惯等，可以谓之特色因素(可变因素)，坚持这种因素才是适于本国的民法典。因而摆在中国民法典面前的任务就是如何在坚持传统民法的基础上，体现时代性、反映中国实际、体现中国特色，核心是处理固有因素与可变因素之间的关系，在体系构建和制度设计时需要实现形式理性与实质正义的对立统一。

基于此，本文先从民法典的时代背景入手，分析中国民法典所处的社会背景和时代特征；在此基础上，解析民法典的历史使命和功能定位，以明确制定民法典的目的；最后以此为据，对民法总则的功能定位和体系设计提出建议。

一、时代背景——大变革和转型期的过渡性

当今中国的社会背景总的来说是处在大变革和转型历史阶段——法制急需统一和时代构建，人的保护与尊严的维护、人的全面发展成为时代的主旋律；以互联网为载体的新型经济形态急需规范和法律调整，市场经济快速发展、社会需要和谐、民族需要复兴是中国社会基本写照。

(一)转型期法制需要统一和时代构建——法制背景

目前中国法制背景是大变革时代民法需要整合和时代构建，路径需要统一。

1.民法需要整合。首先由于改革开放后独特民事立法路径选择了“《民法通则》+单行法”的立法模式，至《民法总则》颁布，已逐渐过渡并形成法典化的“统分结合”模式。这两种模式置身于、并致力于中国的改革实践，在社会经济快速发展对民法需要的刺激下，成熟一个制定一部法律的立法思路决定了民法规范之间缺乏总体规划和系统构建，民事法律呈现碎片化，*参见易继明：《历史视域中的私法统一与民法典的未来》，载《中国社会科学》2014年第5期。民事法律规则之间矛盾冲突大量存在。其次是由于“摸着石头过河”的改革开放过程中，民事法律为求稳妥的所谓“宜粗不宜细”的立法方针指引下，绕开争议的“做减法”式立法难以满足社会经济快速发展对民事法律的需求。于是中国独特的问题解决导向性司法解释实际上发挥着法律续造的功能，这些数量极其庞大的所谓“裁判官法”本身的科学性、正当性受到越来越多的质疑自不必说，就其与法律之间的协调关系成为当前棘手的问题。再次由于民事法律混合继受的结果虽然使得中国融入全球经济一体化进程没有本质上的障碍，但试图将两大法系的不同制度熔于一炉所导致的体系和制度冲突引发了理论和实务持久的混战。最后，以民法通则为代表的诸多民事立法，制定于我国经济体制改革的转轨时期，相关的立法不可避免地留下了先前计划经济体制的烙印。因此，进一步清晰地界定国家与社会、政府与市场的边界，充分保护个体权利，以此激发民间活力，实现社会的自组织、自调控，仍然是一个重要且值得关注的问题。*参见薛军：《民法总则，中国民法成熟之始》，载《人民日报》2016年6月29日

由此可见，碎片化的民事法律整合成为当前法治建设中的首要命题，法的理念或价值目标趋于一致的法律，都存在一种内在的统一化、体系化的趋势。西方法典的世界是一个安全的、超稳定性的世界，需要通过特别立法适应现代社会发展以扩张私权利，因而西方需要分特别法；在单行法林立的中国，需要通过一部民法典消弭单行法之间的冲突，并建立起一整套完整的私人生活的基础价值体系。*同①。因而，中国需要制定民法典。

2.民法需要转型——需要构建当代民法。 现阶段，不仅民法需要统一，而且需要因应时代的变革而转型，反思和超越传统理性主义，完成当代民法的中国化构建。通常将19世纪的民法典看做 “近代民法”范本，进入20世纪后期的民法典则可为 “现代民法”的代表。近代民法是指 “经过17 、18世纪的发展，于19世纪欧洲各国编撰民法典而获得定型化的、一整套民法概念、原则、制度、理论和思想体系”。*梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年版，第34-38页。“近代民法”植根于启蒙运动的思想体系，以理性主义、自由主义和科学主义为根基，秉承意思自治、私权神圣和自己责任这三大原则。其对西方社会的发展是把双刃剑，最终导致近代民法危机，现代民法随之兴起。通常认为现代民法模式由如下要素构成：“具体的人格”、“私的所有的社会制约”、 受规制的契约自由和 “社会责任”等。“现代民法”虽然对“近代民法”予以反思和修正，契合了现代社会的发展。但是，由于“近代民法”、“现代民法”，这两个概念形成于西方社会特殊的历史语境，无法为当代中国民法学研究提供恰当、准确的视角。为迎接来自现实社会的考验，我们需要新的理论视角审视新近发生的各种问题；我们同样需要新的观点、理论来阐释我们曾经的历史体验，以避免完全套用、照搬西方的法学范畴、理论来观察、解释中国问题。*参见侯佳儒：《中国民法典制定的三大使命》，载《团结》2017年第2期。因而，民法需要转型，在反思和继承“近代民法”、“现代民法”基础上构建当代民法。

3.路径选择需要统一。统一与构建当代民法成为时代的要求，然而选择何种路径依然是当下需要面对的难题。官方与学者存在两种不同思路：官方以改革办法面对现实，旨在解决实际中的立法与司法问题，是以解决现实问题为出发点的实践性方案；学者以权利为基础提出的解决之道，是建立在权利科学基础上的理论性方案。两种方案，看上去各有其合理性，却都面临深刻困扰。*参见易继明：《历史视域中的私法统一与民法典的未来》，载《中国社会科学》2014年第5期。由此可见，在民法整合和转型的路径选择上，以解决实际问题为导向、更加强调“实质正义”之要求的官方路径与以科学性、严密性、体系性为原则，突出形式理性之重要性的学者路径形成相互对立的两极。在民法典的立法思路、体系建构、结构取舍、制度设计等内在体系，以及民法典与宪法、特别法、司法解释的关系等外在体系方面存在较大分歧，急需协调和统一。

(二)转型期对人的尊重保护和全面发展的社会普遍期待——人文背景

1.对人的尊重和保护。人格尊严是人作为社会关系主体的基本前提，应当受到法律的平等保护，新时代具有更加重要的意义，这是因为一方面，21世纪的民法，更应突出体现对人格尊严和人的合法权益的尊重。在当今信息时代、网络社会，科技进步的成果面临着被误用或滥用的风险，有可能对个人隐私等人格权带来现实威胁。这样的形势要求把对人的保护提到更高程度。另一方面时至今日，广大人民群众在温饱问题解决之后，对自身权利的追求更多，保护自身权利的意识和要求也更高，这对民法典的编纂提出了更高标准和要求。*参见王利明：《试论〈民法总则〉对人格尊严的保护》，载《中国人民大学学报》2017年第4期。人作为法律主体应当得到承认和尊重在我国有其特别的意义。一方面是长期以来，我国对人的尊严的践踏和漠视之沉痛现实教训，迫使我们必须时刻警惕对个人权利的侵犯，人的尊严的维护始终要作为民法的第一要务；另一方面在我国伴随法律服务于经济建设的宏观思维，保护人的尊严的法律制度严重缺失，*同③。构建完整而科学的人之保护的法律永远是民事法律的核心工程。

2.促进人的全面发展。新科技革命和信息时代背景下，人的全面发展成为转型期的迫切需要，首先在于塑造全面而自由发展的人。近现代民法制度出发点是“伦理学上的人”，其内涵是“人依其本质属性，有能力在给定的各种可能性的范围内，自主地和负责地决定他的存在和关系、为自己设定目标并对自己的行为加以限制”。因此罗尔夫·克尼佩尔所说:“自由仅是人格人，他的意志涤净了个性、偏好、欲望和性欲，其是作为理性，作为道德。”*[德]克尼佩尔：《法律与历史》，朱岩译，法律出版社 2003 年版，第77页。可见，“伦理学上的人”从人的全部丰富性中抽象出理性能力，理性人被从现实社会抽离成为孤立的人，这不仅失去了人本有的社会性，还导致对缺乏理性的社会弱者视而不见。然而人对自身的认识上，弗洛伊德潜意识理论发现了人的特性主要是非理性，理性不过是冰山一角，非理性因素才是人的真正本质。*参见[奥]弗洛伊德：《精神分析引论》，高觉敷译，商务印书馆1984年版，第8-9页。虽然现代民法对理性人形象进行了校正，*例如现代德国民法在私人自治基础上添加了信赖保护原则、合同中的均衡与公平原则等，这样就改变了原有的纯粹理性人形象，使现代民法就同时存在“强而智”和“弱而愚”的人。参见王伦刚：《论中国民法典的社会主义特色》，载《马克思主义与现实》2017年第3期。但是并未从根本上动摇其根基。因此，不论是近代民法“伦理学上的人”还是现代民法以此为基础的修正，都不能完全应对现代社会人的发展趋势，传统的单向度的理性人观念实际上已经在其相对于自然、他人、社会及其自身构成层面遭遇了全方位的挑战。”因此提出的“全面而自由发展的人”，是在批判先前社会中人的不自由的片面发展状态后提出的人的应然生存状态。总之，现实个人的一切需求都应该得到发展。全面自由发展的人不仅认同人的理性与尊严，而且以人的现实性、全面性、社会性超越了“伦理学上的人”。

为实现人的全面而自由发展，社会主义社会必然追求实现形式自由与实质自由的对立统一、个人竞争(对抗)与社会合作的有机融合。在形式自由基础上更加注重实质自由，保护弱者的利益;在肯定个人竞争上强调社会合作，避免两极分化，正确处理人与人、人与社会、人与国家、人与自然的关系。*参见王伦刚：《论中国民法典的社会主义特色》，载《马克思主义与现实》2017年第3期。

(三)转型期市场经济需要法治化——经济法治背景

市场经济的基本特征是市场主体平等、市场规则统一、规则意识和依法办事。社会主义市场经济制度同样需要保护产权、维护契约、平等交换、公平竞争和统一市场。因此，“社会主义市场经济本质上是法治经济”。*参见童彬：《民法总则时代背景与制度价值分析》，载《重庆行政》2017年第4期。而在一个社会加速发展、新问题层出不穷、法律治理的整体结构发生重大转变的时代，规则是市场经济运行的基本保障，需要构建法治化的市场经济。近30年，国家的政治、经济、社会情况发生了巨大变化，民法调整的平等社会关系空前扩展。但我国“成熟一个制定一个”的立法路径下形成的松散民法体系，不能满足市场经济发展的需要。

全面深化改革的重要内容之一便是全面推进依法治国，在市场经济法治化的同时，全面依法治国成为当前中国全面深化改革的重要保障。全面推进依法治国，将充分保护人民自由，限制公权力。将实现对民事主体“法不禁止即可为”，对公权力“法无授权不可为”。这就需要对民法作出详尽规定，明确私主体的权利范围。私权利的范围就是公权力的边界，就是公权力不可干预的领域。*参见刘士国：《编纂民法典的时代背景与指导思想》，载《法治研究》2016年第3期。

(四)转型期新问题需要规范和调整——新时代背景

在当前转型阶段，社会生活急速变化，各种问题凸显，价值多元化。面对如全球化、科技化、信息化、环境资源、老龄化、互联网、大数据、虚拟财产等新时代的新现象和新问题，新时代所形成的新型社会关系需要法律规范和调整，主要包括：

1.人工智能的快速发展对传统法律规范的挑战。近些年来，人工智能持续升温，成为全球科技研发的新热点。*GOOGLE、百度、阿里巴巴、腾讯等不少国内外大型互联网企业，都在加大资金与人才投入，试图抢先占领人工智能技术的高地。在国家层面，很多国家也纷纷出台政策支持人工智能的发展。如2014年欧盟发布了《欧盟机器人研发计划》，2016年美国发布了《国家人工智能发展与研究战略计划》，2017年法国发布了《人工智能战略》。我国政府也于今年7月发布了《新一代人工智能发展规划》。在人工智能突飞猛进的同时，也伴随着质疑甚至抵制。确实，人工智能如果运用不当，的确可能产生很多问题。例如人工智能可能引发大量技术性失业；可能导致新的不平等；可能导致责任空白；可能失控，成为后人类的敌人等。显然，如同历史上任何一种新科技对人类社会的影响都是一把双刃剑一样，人工智能对人类的意义关键取决于如何发展和如何利用，这就需要积极运用法律，对人工智能的开发者、销售者、使用者进行适度有效的规制，明确人工智能致损的责任分担机制。*参见刘权：《人工智能时代，如何用法律按下“规制键”》，载《新京报》 2017年11月15日。

2.生物技术革命对法律的需要。生物技术革新及其产业化发展已成为人类社会发展的重要动力，引导并促进生物技术革新及其产业化发展成为各国增强国际竞争力的重要途径。然而生物技术产业的发展伴随着一系列风险，如现代生物技术使人类遗传信息成为可以掌握的珍贵资料，但同时带来这些信息资料被窃取、买卖、非法利用的风险；克隆人实验、基因武器实验、转基因食品生产等都威胁到人类社会的健康、安全发展；人工受孕、胚胎移植等更是可能挑战人类道德的底线。如何既实现生物技术经济价值的最大化，又规范和引导生物技术产业健康、高效发展，防范和消除生物技术产业发展中可能出现的风险和不良影响成为生物技术革命发展必须面临的难题。显然法律作为一种重要的社会管理手段，成为引导和规范着人们的行为，促成良性社会生活秩序的最佳选择。*参见秦天宝：《生物技术产业发展法律问题研究》，载《中州学刊》2013年第9期。

3.网络的发展急需法律规范。互联网的发展正在深刻地改变着人们的观念世界、互动方式和生活风格，其对民法典的影响主要涉及如下领域。首先，互联网时代增加了种类繁多的财产，需要民事一般法明文规定保护这类财产，其次，个人信息权保护成为严峻的问题，需要建构一个完整的个人信息保护体系，从源头上禁止实施有损个人信息的行为，起到预防作用;同时在个人信息受损后，为其提供私法救济。再次通过互联网从事传统交易的新模式，如网络购物、各种互联网金融交易等急需民法规范和调整。*参见谢鸿飞：《〈民法总则〉的时代特征、价值理念与制度变革》，载《贵州省党校学报》2017年第3期。最后，未来随着高端芯片、人工智能、区块链等技术的进一步发展，以数据、网络虚拟财产为代表的新经济形态将会深刻改变人类的生活和生产，对数据和网络虚拟财产及其派生问题作出更为细致且具有足够预见性的规定成为网络交易新模式健康发展的关键。*参见王利明：《试论〈民法总则〉对人格尊严的保护》，载《中国人民大学学报》2017年第4期。

4.新经济形态对民法的影响。随着以网购和支付为代表的第三方网络平台、共享经济等新经济形态的快速发展和范围的逐步扩大，建立在其上的新型法律关系，特别是民事法律关系，与传统法律关系存在较大的差距，运用传统民法规范应对往往捉襟见肘。同时近年来，随着我国农地改革，特别是以“三权分置”为代表的产权制度改革步伐的不断加快，农地流转速度不断加快，范围不断扩大，对其规范和调整成为一个急迫的问题。

总之，民法需要统一和构建之法制背景、人的尊严需要保护和促进人的全面发展之人文背景、市场经济需要法治化之经济法治背景和新时期新问题需要民法调整之新时代背景，共同构成了中国社会当前基本现实，是民法典面临的社会基础。

二、民法典的历史使命——时代对民法典的要求

由于前述时代背景的复杂多元性，社会生活复杂化、利益多元化、诉求多样化、法律关系多变化。决定了当前中国民法典的历史使命不是单一的因素，而是时代和中国国情的综合要求，纵向具有承上启下、继往开来的过渡性、综合性特点，既是守成也是构建；横向需要在诸多两极之间寻求恰当的平衡。当代中国民法典的历史使命就是构建当代民法、服务新时代中国社会生活。具体包括“三个新”和“两个有限”，即新形式、新人文、新时代和有限社会和经济使命。民法典的历史使命，是前述时代背景对民法典的要求，是利益衡量和价值判断的标准，是法律制度选择和设计的根据。

(一)新形式主义使命

前述民法典的法制背景表明，中国民法急需要统一和转型构建，民法典理应具有这一法制使命。然而由于我国社会生活的特殊性，一方面现阶段我们面临法律体系化即形式理性化的任务，同时还要反映中国特色实质正义，二者既对立又统一，需要在形式理性与实质正义之间寻求平衡。

1.通过民法典完成民法法制统一和转型使命。中国现有民事立法产生于不同历史时期，贯彻了不同的社会、经济政策导向，彼此之间多有冲突而不能融洽无间。这些相互冲突的法律需要彼此协调，形成一个逻辑严密、价值自洽的规范群，才能便于司法适用，有效规范社会生活。民事立法领域的此项工作，就是民法典编纂。唯有民法典编纂，才能够真正实现民事立法的科学化。总之，民法典的编纂将不同于通常意义上的立法行为，它一方面可以消除中国目前法律体系中存在的冲突和混乱，将已有的立法成果整合为一个有机的整体；另一方面，它以人类认识事物的一般规律来组织法律，即从一定的原则和概念出发，借助逻辑推理来建构法律体系，再次提高法律的可接近性，*参见薛军：《民法典编纂的若干理论问题研究》，载《清华法律评论》(第2辑)，清华大学出版社1999年版，第170页。并以此推进民众对市民法理念潜移默化的接受。*参见徐涤宇：《民法典的形式理性和中国市民法理念的培植——以历史的描述为线索》，载《法商研究》2002年第3期。

民法典不仅要承担统一民商法的重任，而且要完成现代民法向当代民法的过渡，并初步构建当代民法。通过对“近代民法” 与 “现代民法”的反思，在继承和吸收传统民法基本价值理念和制度体系的基础上，根据变化了的时代背景和中国特色社会实际塑造新时代背景下的当代民法。

总之，通过形式法制化，实现民法规范的统一和协调，同时提供民法法源，推动相关法律法规的完善；通过民法转型构建当代民法是民法典的首要使命。

2.民法典形式体系使命的特殊性—纯粹私法化民法与相对私法化民法的统一。民法典要统一构建什么样的民法，即民法典的体系属性是一个至关重要的问题。对此，理论上存在纯粹私法化与非纯粹私法化之争。一种认为应该坚持和彰显民法的纯私法属性，我国仍然需要大力弘扬私法精神。从传统看，中国主要特点是礼(道德)法不分和家国不分，从而导致形式理性的缺乏；以及公私不分、公权力高度介入民法(主要是让民法承担部分公共管理和社会职能)和人的恣意妄为导致个人权利的漠视和侵犯。因此中国民法典追求传统民法典的纯洁性至关重要。技术中立应成为未来民法典的主导思想；剔除民法中的公法规范、使民法典回归纯粹的私法，应为未来民法典的第一要义。*参见谢鸿飞：《民法典与特别民法关系的建构》，载《中国社会科学》2013年2期。另一种主张民法典的法制使命应该是破除纯粹私法属性，在民法中注入更多的政策导向。这种观念意味着，通过法律的形式,将立法政策具体化、法律化,落实到具体市场模式的建构之中去,乃是民法学的不可回避的任务。*参见薛军：《两种市场观念与两种民法模式 —“社会主义市场经济” 的民事立法政策内涵之分析》，载《法制与社会发展》2008年第5期。

私法主义和非纯私法主义(政策导向主义)作为民法属性的两个极端，各有其特点。纯私法主义过分强调民法传统理性主义的自足功能，对实质正义的考虑并不充分，容易导致民法典的僵化和封闭；而政治政策导向主义则过分强调民法的体系外功能和实质正义，对民法典形式理性的私法屏障作用等意义认识不足，容易导致民法的政治化、政策化。因此首先要对近代理性主义传统及其功能反思，认识到近代法学建构起来的“金字塔式”的概念体系在新的法律实践的冲击下不断松动、分化，同时也在进行着局部重整。相应的传统民法典的内部三大功能——体系化、法源功能、提取公因式功能也出现了根本性变化。*参见李中原：《当代中国法治化进程中的民法典编纂反思——历史使命、现实定位与路径选择》，载《法学》2016年第1期。民法典的法制使命力克绝对形式理性主义。但另一方面，也需要对另一个极端——政策导向主义所导致的民法典功能过分多元化、政治化，政策化，进而使得民法典丧失其本来面目，蜕变为变动不居的政策性工具保持高度的警惕。因为虽然转型期的民法典具有多元化功能，但民法典不过是法律体系中的一个分子，而且有其自身的独立价值和相对固定封闭的体系，指望通过编纂民法典来促进社会转型，特别是实现某些政治功能并不现实。

由此可见，现代民法典的形式功能是相对的，民法典形式本身就是现实主义和理想主义的合一，这种理性主义，本质上是一种节制理性，*参见龙卫球：《〈民法总则〉的立法意义和创新》，载《北京航空航天大学学报》2017年第4期。因此，民法典的法制统一使命需要在纯私法形式主义与相对主义、形式理性与实质正义之间寻求平衡，实现绝对形式理性与相对理性的统一。这种属性决定了其既要坚守民法的固有品质和属性，又要包容更多的价值(例如要回应现代社会的价值多元化)和具有较强的适应性。不再迷信19世纪以来法律科学的绝对性，不再迷信立法可穷尽一切，而是注重立法的相对性、包容性和原则开放性，注重尊重多样、面向未来。民法总则规定最基本的规则，通过丰满的分则和引致条款等恰当而巧妙的链接，形成以法典为中心的开放系统，而非均进入民法典。正是如此，民法典的法制化、体系化使命既不能故步自封，也不能求全、求大，不能期望太高，而过分追求多元化的推动社会转型、规范市场经济等目标。而是要扮演好其可能的角色，以免民法丧失其固有的私法属性，进而成为法律发展的障碍。

总之，中国民法典面临的社会实际(实质正义)之要求决定了民法典的体系使命不是单纯的形式理性化过程，而是在纯粹私法化民法与相对私法民法之间的平衡和统一。

(二)新人文关怀使命——个人与社会的平衡

民法塑造人经历了一个发展演变过程：重形式主义(抽象人、理性人)——二元主义(形式主义基础上的一定程度实质正义，开始塑造具体人)——人文主义(尊重和保护人权，强化对人的尊严、对弱者的保护，对人及其价值的尊重，强调人文关怀的理念)——新人文主义(抽象人与具体人的保护和发展与社会发展的平衡)。在这种背景下，当代民法对人的塑造表现在实现两个平衡：一是实现理性人平等、自治(理性人、抽象人)与非理性人保护的平衡；二是人的全面保护和发展(维护人的尊严、实现人的全面发展)与社会正义、社会秩序的平衡。

1.民法典应该具有人文关怀使命。民法是否应当体现人文关怀并不是一个不证自明的永恒存在，在理性主义盛行的时代，认为民法就是抽象主体而不是具体人的关系，平等和自治应当是其灵魂，民法的平等、公平是形式上而非实质上，人文关怀、合作主义应当是其他法的任务。后来民法理念发生变化：从私法自治到价值多元化(至少私法自治与人文关怀并列)，但个人主义始终是民法的文化基础和出发点，合作主义或者团体主义只是从保障每个个人主义的角度限制个人主义，主要是两方面：一是所谓理性的自由、社会正义的自由；二是后来的民法社会化的趋势。但其始终不能成为民法文化的出发点，而且这种团体主义本不应该是民法调整的对象，进入民法的应该是一个“戴有人的面具”而统一的个人。可见，民法典的人文关怀使命是一个不断发展演变的过程，当代民法典的这一使命只能从前述当代民法典的社会背景——人文主义背景中去寻找。

对人的关怀与尊重，体现了民法的本质和功能。民法本质上是人法，倡导关爱人、促进人的全面发展。一部充分关爱人、保护人的民法典，才是符合广大人民群众需要、面向21世纪的民法典。21 世纪的时代精神应该是对人的尊严和自由的保护。*参见王利明、周友军：《我国〈民法总则〉的成功与不足》，载《比较法研究》2017年第4期。民法是市民社会的一般私法，民法上的人是民法的中心，一切民事法律制度的设立都是为了实现人的财产利益和人身利益。以人为本，也表明民法在法律体系中的基础地位，一切公法的存在都是为了实现民法上人的利益。*参见刘士国：《编纂民法典的时代背景与指导思想》，载《法治研究》2016年第3期。

2.民法典人文关怀使命的特点——两个平衡和统一。基于前述转型期对人的尊重、保护和全面发展之时代背景，人文关怀作为当代民法的使命基本取得共识，但对于其限度存在较大争议，上述两种对立的观点实际上代表了两个极端，在二者之间寻求中间道路未尝不可。鉴于民法本身的私法特征，当代民法典既不是理性主义下抽象人和绝对个人主义，也不是现代人文主义下非理性人、具体人、社会本位主义，而是两个平衡或者统一。

首先是理性人、抽象人与非理性人、具体人的平衡。如前所述，近代民法以抽象人为出发点，这种“伦理学上的人”从人的全部丰富性中抽象出理性能力，经过这种抽象的理性人是抽象的和单向度的，失去了人的现实性和丰富性。不论是近代民法“伦理学上的人”还是现代民法以此为基础的修正，都不能完全应对现代社会人的发展趋势。*参见王伦刚：《论中国民法典的社会主义特色》，载《马克思主义与现实》2017年第3期。因此完全坚持理性人、抽象人则无法适应现代社会对民法的新要求，于是非理性人、具体人成为民法的关注对象。但是无论如何，民法就是抽象主体而不是具体人的关系，平等和自治应当是其灵魂，理性人、抽象人是民法规定人的基本手段，是由其本性(平等性)所决定的，离开了抽象的理性人，民法的基本理念(自由自治)无从体现。人文关怀、合作主义并非其根本使命。因此，中国民法典的使命应当是追求理性人、抽象人与非理性人、具体人的平衡。

其次是人的保护、全面发展与社会发展的平衡。促进人的全面发展除了塑造符合时代特点的人(主体)之外，就是对人的权利的规定。历史上曾经存在个人权利的绝对自由主义与绝对社会主义两个极端。中国古代权利属于绝对社会主义。在中国的传统法观念中，法律的首要目的是为了在整个社会中建立秩序与和谐，个人总是被按照社会共同目标来考虑，权利和义务不是以个人而是以社会和家族等单位设定的，礼和法首先关心的是个人对社会、对家族的义务。*参见[美]金勇义： 《中国与西方的法律观念》，陈国平等译，辽宁人民出版社1989年版，第27页；徐涤宇：《民法典的形式理性和中国市民法理念的培植——以历史的描述为线索》，载《法商研究》2002年第3期。与之相对的另一个极端是近代民法确立的绝对个人主义、自由主义。自由主义时代契约的基本原则是个人自治。即假定个人是自己利益的最佳判断者, 法律不能使利益得以平衡或保护不利的一方, 因为他已自愿接受这种情况, 作为理性的人不可能接受对自己不利的事物。*参见李少伟、王延川：《价值与制度的贯通: 现代民法文化研究纲要—— 兼论我国民法典的制定》，载《河北法学》2007年第8期。绝对个人主义、自由主义与绝对社会本位主义作为民法对人定位的两个极端是特定社会背景的必然产物，与当代社会发展存在较大距离，因而需要反思和修正目标是寻求个人主义与社会主义的统一，即社会正义及其制度发展，这需要从二者的关系中去寻找。实际上，个人自由与社会正义其实是一个问题的两个方面, 个人自由价值和社会正义价值是一种相反相成的关系, 社会正义是为了平衡社会中相互冲突的利益和要求而出现的一种价值。社会正义的诉求在一定程度上为民法制度的实施提供了基础性支持，民法在保障个人自由的同时体现普遍正义。因而支撑我国未来的民法典的应该是个人自由与社会正义两种价值兼顾，以个人自由为基础, 兼顾社会正义。*同⑤。

(三)新时代使命——时代性、本土性与传统性的平衡

民法典需要反映新时代社会现实基本不存在争议，但对于其反映的程度和方式，则存在较大分歧，集中在两个核心问题：一是固定性与可变性——市民社会的一套自治规则是否具有可变性，是否要全方位迎合时代的需要；如果要迎合，现代社会复杂多变，难以用一部民法典所容纳，如何解决民法典的稳定性与可变性的关系。二是共同性与差异性，民法典的民族性如何彰显，民法典创新的必要性及其限度。

1.反映时代现实问题——时代性与传统性的平衡。民法典应该反映时代特征。“立法者不是在创造法律，不是在发明法律，而是在表述法律”，马克思的这一观点在应然层面上揭示了法律与时代的关系。法律时代化，是法律制度跟随社会变迁而进行的变革性、前瞻性的自我更新，提升时代性的含量是民法典编纂的主要使命，是民法适应现实生活状况和需求的动力和结果。人类科技正以前所未有的速度改变着人类的生活方式。我们的民法典要反映科技高速发展的时代和互联网时代的特点，反映信息社会和大数据时代的特点；反映经济全球化的趋势；反映资源环境逐渐恶化的社会的特点；反映风险社会的特点。21世纪的中国民法典的时代性问题需要解决的是21世纪的经济社会发展需求和社会改革需要。*参见童彬：《民法总则时代背景与制度价值分析》，载《重庆行政》2017年第4期。

法典是制度和规则的体系化汇集，具有特定的逻辑性，具有相对的封闭性，不免排斥与其体系不合的制度和规则。*参见孟勤国、戴欣悦：《变革性与前瞻性：民法典的现代化使命—〈民法总则〉的现代性缺失》，载《江汉论坛》2017年第4期。而时代性所衍生的新型社会关系往往具有交叉重叠、边界不清等综合性、模糊性特点，常常很难融进法律关系界限分明、逻辑严密的传统民法既有价值和体系。如果民法典要充分反映新时代要求，容纳更多的新型社会关系，则必然以牺牲传统民法的固有价值和体系作为代价，这是一对难以两全其美的矛盾。而中国民法典所面临的特殊形势决定了这对矛盾的对立更加严重，因而民法典要反映时代特色，但又要坚守民法典的固有价值和体系；既要防止民法典为了维护体系而排斥时代性彰显，又要避免为了时代性而从根本上颠覆民法典的固有特征。民法典反映时代性应当坚持创新和守成的统一。

2.解决中国特色问题——借鉴与本土化的平衡。中国民法典必须反映中国实际、体现当代中国特色，民法典编纂必须立足中国特色社会主义道路的实际，坚持本土化，这是民法典时代使命的永恒主题和核心任务。但是必须注意克服“只要能够从中国实际出发，体现中国特色，解决中国现实问题的法律就是我们需要的法律，中国特色法律会随着中国大国地位和影响力而成为世界性法律”的幻想，要相信人类生活特别是市民世界一定程度上的普遍性，时刻注意民法固有价值和传统形式理性的重大意义，切忌我行我素，在中国特色的旗号下塑造一个不伦不类的所谓新体系、新制度。而是需要在发掘中国社会生活对民法典需要的基础上，提炼实质正义的要求，在形式理性化的前提下融入民法典，最大程度实现实质正义与形式理性的统一。另外，当代全球化背景下，中国民法典在体现中国特色的同时，必须借鉴国外传统民法和现代民法典的先进经验，吸收其优秀成果，使得中国的民法典在总体上融入世界。鉴于历史上民法典编纂在借鉴域外法典时“得形忘义”而与本国土壤不服的沉痛教训，*参见苏亦工：《得形忘意：从唐律情结到民法典情结》，载《中国社会科学》2005年第1期。在此过程中，关键的是做到借鉴与本土化的有机结合。特别是在混合继受的情况下，更要注意克服不同体系之间的语境和制度在实质上的差异，避免以前立法过程中随意“拿来主义”所导致的价值矛盾和体系冲突。

(四)有限社会使命

1.民法典应该具有社会功能。如前所述，中国民法典所处的社会背景决定了民法典不仅仅是民事活动的基本规则，更是民族精神和法治变革的法律表达，*同①。应该具有实现社会正义与推动社会转型功能。首先，民法典需要推动社会转型。一方面，虽然我国一直致力于追求超越市场经济的资本逻辑，但诸多社会成员尚未完全摆脱人的依赖性与物的依赖性，注重人情和权力关系的依赖性等。中国民法典应该以独特的编纂体例体现出社会主义文化特色，引领社会健康发展。*参见王伦刚：《论中国民法典的社会主义特色》，载《马克思主义与现实》2017年第3期。另一方面，当代科技日新月异，社会转型不断革新人们的认识能力和观念形态，人与人的关系也呈现前所未有的变化。民法典通过调整和规范社会转型所引起的人们观念和相互关系的新变化，推动社会转型和发展。其次民法典推进实现社会正义。私权保障是传统民法的首要任务，技术中立的传统民法典假定的是一个没有国家干预(甚至不存在国家的) 、经济与文化因素对个体没有影响的社会模式，但是其践行必然将导致社会达尔文主义的弱肉强食。*参见谢鸿飞：《民法典与特别民法关系的建构》，载《中国社会科学》2013年2期。为了改变这种局面，现代社会对私权的保护，在总体上保障平等的前提下，超越了个人自决和自治的目标，致力于实现实质正义，如确保生存权、保护弱者等。*参见谢鸿飞：《中国民法典的生活世界、价值体系与立法表达》，载《清华法学》2014年第6期。再次，民法典实现经济发展与环境保护的平衡，实现人与自然和谐发展。社会及经济发展到今天，迫使人们不得不面对、思考和解决日益恶化的自然生态环境问题。民法典应该促进人与自然和谐发展，以体现社会的公平正义。*参见刘士国：《编纂民法典的时代背景与指导思想》，载《法治研究》2016年第3期。

2.民法典社会功能的有限性。虽然当代中国民法典应该具有社会功能，但是民法典的这种功能无论是历史还是现代，并非是其基本使命，因而具有有限性。

首先，民法典需要实现私权保障与私法实质化的平衡。如前所述，民法典一定程度上承担实现社会正义的历史使命。但是传统民法典排除对弱势群体的保护，因为民法本不应以职业、身份为依据区分当事人的权利义务关系，这是它与依据身份拟定职责和义务的公法的重大差异。但是，这种原则并非一成不变的，若法律对弱势群体的特殊惠遇已成为全社会的共识，这些新规则已获得“新自然法”的地位时，民法典也可以考虑将其纳入，至少是简要规定一般规则。*同②。但是，这种观念是以维护民法典作为市场经济基本法的地位为出发点，容易忽略现代法制精细化分工的体系格局，在社会法异军突起的今天，民法典争夺地盘的举措似乎不但有违法制体系分工，更重要的是以牺牲自己的固有价值原则为代价，可谓得不偿失。基于此，当代民法不是一味的私法实质化，而是需要寻求私权保障与私法实质化的平衡。

其次，民法典需要实现财产权利最大化与绿色发展的平衡。一种观点认为，传统民法作为自由资本主义的法律基础，其契约自由观念和尊重物权的观念，形成了鼓励追逐利润、从环境中攫取更多资源的社会风气，以自由主义为基础的传统民法是无法容纳生态保护观念的。*参见谢鸿飞：《中国民法典的生活世界、价值体系与立法表达》，载《清华法学》2014年第6期。这种认识从结果看无疑是客观的，但民法致力于鼓励交易、实现财产权利最大化是不是导致环境问题的根本原因还需要进一步论证。就自然资源的而言，利用与保护是一对永恒的主题，促进利用是民法固有的任务和使命，而限制和保护却是环境法、自然资源法的核心课题。如果说民法也在贯彻绿色发展原则的话，那只是利用下的保护，即从权利设计和行使方式的角度一定程度上控制财产权的行使，而不能像环境法、自然资源法那样以保护环境、规划和用途管制的方式为权利的行使划定红线。因而民法贯彻绿色发展原则的方式有其特殊性，财产权的设计不以绿色发展为目标，最多只能实现财产权利最大化与绿色发展的平衡。

总之，民法典在推动社会转型、实现社会正义，以及解决以科技发展，社会发展所带来的环境、伦理等社会问题方面应当发挥其应有的作用，但是必须严格限定在民法典基本价值和体系允许的范围内，切忌泛化和扩大化，防止通过民法典解决社会基本问题的工具主义思想左右民法典的编纂。

(五)有限经济使命

基于前述民法典的经济社会背景，当代中国民法典应该具有经济使命，回应市场化、民事商事化背景，但有其特殊性。

1.民法典应该具有经济使命。民法的经济使命，涉及到民法的经济属性定位，即民法在多大程度上承担经济职能，本质上是市场经济法与市民社会法的关系。民法的经济职能经历了一个复杂而漫长的历史演变过程。近代民法基础是不发达的市场经济，市场主体间不存在显著经济实力差别，具有平等性和互换性。19 世纪末开始这种平等性和互换性逐渐丧失，现代民法必须面对市场主体两极分化甚至严重对立(如经营者与消费者)这一事实。*参见王伦刚：《论中国民法典的社会主义特色》，载《马克思主义与现实》2017年第3期。其所谓经济职能也不再限于提供市场交易规则(严格意义上不属于经济职能)，而是真正“干预和调控”市场交易，这便使得民法典的经济功能具有了新的内涵，也引发了一系列的质疑和争论。就中国而言，改革开放之初的八、九十年代，曾经出现过对民法属性的讨论。民法的“商品经济本质论”，实际上揭示了民法制度在中国自初始之日起就被赋予了一种特殊的使命、任务——建设中国特色的社会主义市场经济制度。*参见侯佳儒：《中国民法典制定的三大使命》，载《团结》2017年第2期。但是无论如何，《民法通则》的历史性使命首先是在经济层面。当前中国民法典所面临的市场经济快速发展背景下，民法典经济功能的扮演又一次成为焦点。如前所述，中国特色社会主义市场经济本质上是法治经济，在市场经济运行和民商事活动中，民法规则一直是法治经济的私法基础，是市场经济运行和市场交易的基本规则，《民法总则》及未来的相关法律制度将对市场经济体制和经济社会发展产生重要作用。*参见童彬：《民法总则时代背景与制度价值分析》，载《重庆行政》2017年第4期。

2.民法典经济使命的特点。首先民法商法化与民法传统的平衡——防止过渡商法化、经济化。传统民法典相比，中国民法典的社会基础已经发生了根本变化，基于地缘、亲缘和业缘产生的人身关系逐渐被程式化的交易关系取代。在纯粹民事关系逐渐减少、商业关系成为人们设置权利义务关系的普遍方式、经济考量成为交易的主要动机时，“民法的商法化”显然已是无法阻挡的潮流。*参见谢鸿飞：《民法总则的时代特征、价值理念与时代变革》，载《贵州省党校学报》2017年第3期。但是毕竟民法典是民事生活的基本规范，以自然人为基础，主要塑造的是日常生活交易规则，而非大规模的商事交易。而且民法规则并非主要是交易规则，其过渡商法化或经济化会导致功能的偏移，民法典蜕变为市场交易法。因而需要在民法商法化与民法传统之间寻求平衡。其次民事关系基本法与特别法的平衡。当今社会，市场经济快速发展，为了及时调整不断出现的新型社会关系，民事特别法的数量急剧增加，人们惊呼民法典成为了剩余法，的确反映了特别法对民法典的冲击。事实上，民法典试图包罗万象的目的在任何时候都没有实现过，何况在市场经济巨变的今天，必须摈弃民法典市场经济基本法的观念。同时，也要注意到，特别法目标不一、性质千差万别，大量公法规范夹杂其中。因此，特别法调整民事关系的正当性时刻需要关注。在这种情况下，仍然需要坚持民法是民事关系基本法的严格立场，民法典不再试图专门地、全面详尽地调整市民关系，改为对最具普遍性的和一般性的民事法律关系进行调整。*参见王伦刚：《论中国民法典的社会主义特色》，载《马克思主义与现实》2017年第3期。因此，民法典既不能包罗万象，也不能对特别民事关系视而不见，而是要做到其与特别法的衔接配合，实现民法典作为调整民事关系基本法与特别法之间的动态平衡。

总之，民法典的历史使命即时代对民法典的要求必然与民法自身的特点和品质联系在一起，只能通过民法的特有运作机制来实现。因而民法典既要反映时代要求，又要保持其自身固有的价值和体系。时代背景下实质正义的要求需要在民法基本形式理性的框架和民法基本价值体系允许的范围内发挥其应有的功能，而不能寄希望于通过民法典解决时代对法律的所有要求。

三、功能定位与总则体系架构——形式理性与实质正义的对立统一

民法典的制度取舍不是绝对的，而是特定的价值判断的结果，价值判断标准又取决于功能定位，功能定位是由历史使命所决定。民法典编纂的宏观思路又决定了民法总则的功能定位和体系结构。

(一)民法典的编纂思路与总则功能定位

1.民法典的编纂思路。当代中国民法典编纂表现出的编纂体例的差异实际上代表了不同的思想倾向或编纂思路。大体可以概括为理想主义(高度体系化、抽象化、形式理性化)与实用主义(整合和重述法律规范、服务于司法实践的法律文本)两种。

理想主义思路—高度体系化民法典。在18世纪兴起的自然法学派的理性主义影响之下，法典编纂中对于法典的体系化和抽象化的追求，高度体系化、抽象化的法典，被认为创造了一种理性化程度更高的法律规范存在的形态——法典法。法典化的形态增加了法律的可接近性，提高了法治的水平。*参见薛军：《中国民法典编纂:观念、愿景与思路》，载《中国法学》2015年第4期。可见，理想主义强调民法典高度体系化、抽象化、形式理性化，坚守民法典的私法属性。在操作层面就是拋弃所有单行法，重新起草未来民法典的各部内容。

现实主义思路—实用型民法典。强调法典编纂本质上是整合和重述法律规范，消除现行法中存在的矛盾、冲突，优化和改良法律规范以及引入新的适应社会现实之需要，而且具有可操作性的法律规范的工作，核心功能是为司法裁判提供文本依据。现实主义的思路意味着，必须要现实主义地对待现行有效的民事法律体系，在民法典编纂中，要尽量维持现行法体系的连续性。*参见薛军：《中国民法典编纂:观念、愿景与思路》，载《中国法学》2015年第4期。

理想主义的意义在于其坚守民法典形式理性的体系化意义，保证了民法的统一和协调，保存了民法的特有传承和风格。其问题主要在两个方面：首先，如前所述，概念法学和高度形式理性自身的弊端必然存在，在经过多年的反思之后仍然坚持不变肯定不合时宜。其次，拋弃所有单行法，重新起草未来民法典的各部内容在我国是绝对不可行的。就比较法的经验而言，历史上采用这一方案实现法典化的国家要么是因为革命、政治剧变或者民族独立，期求实现与过去体制的彻底决裂，要么则是因为民商事体制发生了根本性的改变。显然，上述情况完全不符合当下中国的国情。*参见李中原：《当代中国法治化进程中的民法典编纂反思——历史使命、现实定位与路径选择》，载《法学》2016年第1期。

与之相对应，实用主义的意义有四：首先是保持了法制的稳定性和延续性，制定民法典的成本最低；二是能够及时反映变化了的社会生活实际，满足了实质正义的要求；三是大大促进了民法“外在体系”的开放性和实用性；四是实现了传统“认知体系” 和现代“实用体系”的有效结合。*同②。但是实用主义的民法典编纂思路也存在不少问题：首先是实用主义坚持社会生活需要什么就规定什么的应急策略可能导致民法典价值多元化和泛化。而且更重要的是可能使得民法典政治化、政策化，从而偏离民法的基本属性和固有价值，彻底成为一种政治化工具。其次实用主义必然以牺牲民法典体系化功能为代价，而且松散式结构并不是我们这次制定民法典所希望的。民法典的重要意义表现为对一国多年累积的实务和学说按照既有的通行体系进行汇编、修订，为未来的法律适用和教学提供统一的基础。再次什么有用就学什么的混合继受(继承国外)的思路会导致未经全部消化的民法知识被用于法律的正式文本之中，引发严重的体系制度冲突和无谓的争论，给司法实践造成极大的困难。

由此可见，上述两种思路均存在一定的优势，同时也存在问题。*参见庄加园：《实用主义法典编纂思路下的隐忧》，载《北京航空航天大学学报(社会科学版)》2017年第1期。依据前述民法典的法制属性历史使命，思路选择应该在理想主义与现实主义之间寻求统一、创新与守成的平衡。前述民法典的新形式主义历史使命这就意味着，在私法统一运动中首先要确立私法理性，贯彻私人生活的基本理念；在形式上必须追求逻辑严密、体系完整而系统相对封闭的民法典。但民法典固有价值丝毫不能改变，体系高度抽象化、严格封闭化的思路应予以摈弃。在此基础上，要面向未来，通过凝练规则和理论创新，建立一个开放的民事制度结构和法典体例，*参见易继明：《历史视域中的私法统一与民法典的未来》，载《中国社会科学》2014年第5期。以增强民法“外在体系”的开放性和实用性并给未来中国民法的发展保留了更大的可能性。*同②。其次，在创新与守成的关系上，萨维尼将法典的主要作用定位于后者，他认为创新“之发生于一部法典之上，乃属偶然”。*参见[德]萨维尼：《论立法与法学的当代使命》，许章润译，中国法制出版社2001年版，第70页。民法典编纂的主要价值在于守成，这是因为传统民法典所内含的一种由概念、原理及其价值诉求所构成的法的“认知体系”，符合法律知识的认知规律，它根植于那些由社会结构的长期性所决定和支持的各种因素之中，具有深刻的理性基础和长远的指导价值。*同②。必须特别注意的是，这里的守成不是并不是守中国既有民事立法之成，而是传统民法之成，达到创新与守成的平衡。

2.民法总则的功能定位——第一编与提取公因式。关于总则编的功能定位，历来存在较大争议，一类观点认为应该编纂出一个大的，德国式的，抽象化的，所谓“在括号之外”的总则编出来。但这种思路遭到实用主义的反对，其认为”建立在抽象化学理之上的总则—分则模式，主要是一种学理体系，立法需要关注的是具体情景，针对具体情境提供更有针对性的具体规范的调整关于民法总则的内容安排，它基本上是“民法典第一编”，即“民法典相关前置性规定”意义上的民法典总则。*参见薛军：《中国民法典编纂:观念、愿景与思路》，载《中国法学》2015年第4期。

实际上对于民法总则的功能定位，即第一编还是提取公因式，贯彻严格的总分结构，与前述民法典的编纂思路直接相关，理想主义下民法总则应该是总分结构中的总，其内容是提取公因式，实用主义下民法总则被定位为民法第一编。总则的不同功能定位的确代表了不同的编纂思路，如果按照前述民法典编纂的思路定位——在理想主义与现实主义之间的原理，大可不必非此即彼，则民法总则的定位既不是简单的民法第一编，也不是完全抽象的总分结构和严格的提取公因式，而是民法典第一编与总分结构(总则提取公因式)之间寻求平衡，既不能只提取公因式，凡不是公因式的就不能在总则中规定，也不能是司法需要什么就规定什么，分则不能规定的就是总则要规定的“剩余”立法大口袋。而是尽量取二者之长，补二者之短，总则编总体上应该贯彻提取公因式的原则，但是仅此不足以成为民法典总则编的存在理由，提供解释框架和"剩余"兜底立法是不可避免的内容。但是那些本来可以由分则规定的内容如法人组织法(治理结构)等、法人对外担保等进入民法总则的确缺乏足够的理性。

(二)体系构建之一——内在体系

民法总则内部体系具体制度上，便存在一般规定、人格权独立成编、债法总则、法律行为与代理、民事权利、民事责任等具体制度的取舍，其取决于上述历史使命、思路选择、总则功能定位。

1.人格权独立成编问题：总则编与单独成编。关于人格权的立法，在中国民法学界一直存在比较大的分歧。独立成编论认为应该制定单独的人格权法。在民法典编纂工作启动之后，这种观点转变为在中国民法典中应该设置单独的人格权编。持有这种观点的主要理由在于通过这种立法上的特殊安排，可以容纳更大的关于人格保护的立法空间，强化从民法的角度对人格利益的保护。具体表现在人格权独立设编首先是保障每个人人格尊严的需要；人格权独立设编也有利于回应互联网和大数据时代的需要。侵权责任法也不能替代人格权法。*参见王利明：《试论 〈民法总则〉对人格尊严的保护》，载《中国人民大学学报》2017年第4期。也有从政治视角强化人格权法独立成编的理由，认为人格权法独立成编是人的全面而自由发展的内在要求；人格权法独立成编可以宣示和塑造社会主义。*参见王伦刚：《论中国民法典的社会主义特色》，载《马克思主义与现实》2017年第3期。非单独成编论则认为人格权不适宜独立成编，而是应该在《民法总则》中关于自然人的部分，设置一节专门规定自然人的人格保护。这种观点的主要理由在于人格的保护与自然人具有密切联系，应该结合在一起予以规定。另外人格权与物权、债权等其他权利存在较大的区别，不宜单独作为一编。*参见薛军：《民法总则：背景、问题与展望》，载《华东政法大学学报》2017年第3期。还有一种则认为应该规定在总则编民事权利部分：其既体现了人格权与其他各种民事权利在类型学上的同位阶性，同时也避免了人格权单独立法或者单独成编的尴尬。*参见李中原：《当代中国法治化进程中的民法典编纂反思——历史使命、现实定位与路径选择》，载《法学》2016年第1期。

虽然《民法总则》已经在民事权利部分用两四个条文对人格权做了概括规定，创立了人格利益保护一般条款加具体人格权的新模式，其区分权利立法与侵权法，由权利立法确立应受保护的法益，进而导入侵权法规则，实现法益的侵权法救济。*参见叶金强：《〈民法总则〉“民事权利章”的得与失》，载《中外法学》2017年第3期。但这种合理性还需要进一步论证，将来民法典总则编也未必一定要沿用这种体例。由于上述不同观点对于应该加强人格利益的民法保护的立场完全一致，*同④。因此一般认为这一争论主要涉及的是一个形式性的立法体系安排，不涉及价值判断，仅仅是一个立法技术选择问题。实际上，这恰恰不是一个单纯的体系选择，因为如果人格权不单独成编，而在总则中(不论是什么地方)规定，按照目前的体例结构，从正面详细规定人格权几无可能。因而这种所谓的体系安排背后是人格权是否有必要从正面规定的重大命题，恐怕不是“体系位置不影响重要性”的简单逻辑，不得不与民法典的时代背景和历史使命联系起来考虑。既然人的尊严维护和全面发展是当代民法的首要任务，不正面比较详细规定人格权，仅仅通过总则两个简单而概括的法律条文和侵权责任法反面保护，在中国的现实司法环境下，是否就能实现上述目标不无疑问。因此，人格权独立成编不是一个简单的立法技术或立法选择，独立成编的确不是一种最理想的方案，但相比在总则中仅规定几个条文要更能反映民法典的时代背景和历史使命。从目前民法典立法进程看，人格权独立成编又出现了转机，在这种背景下，总则编的那些规定才有存在的基础。

2.民事权利。关于民事权利的取舍也存在截然相反的两种观点。肯定者认为《民法总则》规定的民事权利体系是符合中国现实社会、经济和权利观念的体系，也是《民法总则》的一大亮点。*参见王利明、周友军：《我国〈民法总则〉的成功与不足》，载《比较法研究》2017年第4期；其他大部分学者也持这种观点。可能的解释是：考虑到这次民法典编纂主要是对先前的立法予以归纳、总结和重述，在没有特别必要的情况下，原则上先前的立法体系结构和规范模式都予以保留。*参见薛军：《民法总则：背景、问题与展望》，载《华东政法大学学报》2017年第3期。否定论认为：就其颁布的时代背景和功能设定而言，《民法通则》事实上相当于一部简明民法典，其中设置民事权利一章具有当时历史条件之下的合理性。但《民法总则》是在民法典的整体框架之下编纂的，将会有具体而且详尽的分则部分与之配合与衔接，在功能上并不自成一体，把一些完全属于分则的内容，放在《民法总则》中予以规定值得怀疑。*同②。更有甚者认为《民法总则》“民事权利章”的规定，许多规定破坏了法典的体系性，财产权规定中的非规范性条文无甚意义，规范性条文则将导致财产权规则分置于总则和分则，形成体系上的混乱，应该予以删除。*参见叶金强：《〈民法总则〉“民事权利章”的得与失》，载《中外法学》2017年第3期。

依前述民法典编纂在理想主义与现实主义之间的思路和总则在提取公因式与民法典第一编之间的体系定位。尽管“ 民事权利”一章不可避免地涉及民法分则的内容或者与分则各个部类的立法存在一定的竞合，但是，在理论和实践允许的范围内将《民法通则》的形式和基本架构保留下来，这不仅能降低立法成本，维护法制的稳定性、延续性和权威性，而且也能充分体现出对中国自身的理论和实践经验的尊重。*参见李中原：《当代中国法治化进程中的民法典编纂反思——历史使命、现实定位与路径选择》，载《法学》2016年第1期。在此前提下，“ 民事权利”一章可以在现有规定的基础上压缩掉大量属于分则的内容，集中规定人格权、物权、知识产权及其他无形财产权、社员权( 股权) 、债权、婚姻家庭权、继承权的概念、范围、类型以及各种权利最为基本的原则。*同⑤。若人格权独立成编最终成为现实，则保留现有规定即可；其中的财产权规定，若具有规范属性，则可能导致财产权规范最终分置于民法总则和分则，法典的体系化、便于找法等功能反会被破坏；若不具有规范属性，则如前文所言，至多需要一个条文来全面列举各项民事财产权利，另外增加一个权利不得滥用条文。对于其中的定义性条文应该分拆到相应各分编。*同④。这不仅有利于民法总则自身的定位，而且便于法律适用。

3.民事责任。《民法总则》打破各国民法典的传统单独设置民事责任一章，是否具有合理性，理论上长期存在重大争论。绝大部分学者持肯定论，认为集中统一规定民事责任是必要的，在逻辑上体现了民法总则的逻辑体系和规则体系。*参见杨立新：《民法总则规定民事责任的必要性及内容调整》，载《法学论坛》2017年第1期；刘士囯：《论民法总则之民事责任规定》，载《法学家》2016年第5期。但否定论认为：经过了三十多年的立法与理论的发展，通过《合同法》明确了独立的违约责任体系，通过《物权法》明确了物权请求权体系，通过《侵权责任法》明确了侵权行为成立的构成要件体系。在这样的背景之下，仍然照搬《民法通则》的民事责任，将一些性质完全不同，构成要件差别很大的民事义务形态混杂在一起。理论上存在重大缺陷，实务上也早已经被抛弃。*同②。

依前述民法典编纂在理想主义与现实主义之间的思路和总则在提取公因式与民法典第一编之间的体系定位，在现代民法中，责任已经成为一个在民法各个部类中都得到普遍采用的“通用工具”，它已经与主体、法律行为、权利等一样成为整个民法的“ 公分母”。因此，“ 民事责任”一章的设立是符合民法“ 总则” 和“ 通则” 之属性的。但《民法通则》在该章中有关违约责任和侵权责任的规定有大量篇幅属于《合同法》和《侵权责任法》的内容，应当予以裁剪，“ 民事责任”一章应当集中规定民事责任的类型、责任承担方式、免责条件和责任竞合等共通规则。*参见李中原：《当代中国法治化进程中的民法典编纂反思——历史使命、现实定位与路径选择》，载《法学》2016年第1期。《民法总则》的规定仍然存在一些缺陷，对民事责任形态、民事责任方式、免责事由、责任竞合等方面需要适当调整和进一步完善。*参见杨立新：《民法总则规定民事责任的必要性及内容调整》，载《法学论坛》2017年第1期。

4.法律行为和代理。关于法律行为的规范应该如何处理，普遍看法是，关于法律行为的规定，应该构成民法总则的核心内容。否定论认为，应该放弃在总则中规定抽象的法律行为规范，而是将重点转向针对合同、遗嘱、婚姻合意等设置更加具体的，针对特定意思表示类型的更具有可操作性的法律规范。相应的，《民法通则》中关于代理的规范，也应该转移到合同法之中去。*参见薛军：《中国民法典编纂:观念、愿景与思路》，载《中国法学》2015年第4期。

事实上，法律行为和代理制度在总则中的一般规定是法律适用和法律解释不可或缺的一部分，其关于意思表示和法律行为效力体系的规定是解释分则中具体规则的基本方法。更重要的是，分则规定的具体法律行为类型实际上是典型的法律行为，而民法作为自治法，实践中存在大量的“非典型法律行为”，需要总则的规定作为兜底。因而总则保留法律行为和代理的规定是必要的也是可行的。但的确需要将重点转向规定应该规定那些真正具有共通性的内容，以与分则的规定遥相呼应，一体统一，其主要功能是发挥兜底和提供解释方法的功能。

(三)体系构建之二——外部体系

1.外接条款——封闭性与开放性。《民法总则》中有大量的外接性、援用性的规范，也就是通过诸如“其他法律另有规定的，从其规定”之类的转引，将可适用的法律规范转引到其他法律之上。由于社会关系的多变性、复杂性，以及立法者认识能力的有限性，过渡性、时代性使命要求民法典具有一定的开放性，这不仅是增强民法典适应性的必然路径，而且也是维护民法典基本体系的需要。*参见杨立新：《〈民法总则〉规定的民法特别法链接条款》，载《法学家》2017年第5期。通过这种外接条款，一方面宣示民法典对特定法律关系的态度，另一方面以此推动相关立法的出台。但是这种条款一定程度上是立法者无能为力的偷懒行为，大量外接条款不仅本身没有解决问题，而且特定规范特别是公法规范可能借机“登堂入室”，从而与民法典的基本价值背道而驰。更重要的是，各种利益集团、政策政治目标通过这种途径内化于民法，从而使得民法可能丧失其基本的私法属性而沦为一种特定目标的工具。总之，民法典不可能穷尽所有的规范，在一些情况下，的确存在这种外接与转引的必要性。因此，这样的规定，有其存在的必要性，但如何掌握其限度是民法典编纂的一个难题。

依据前述民法典私法属性与非私法属性的平衡，以及民法典时代性历史使命，民法典与外接条款之间的关系具体情形各不相同，可以考虑原则是维护民法典本身的基础性地位，超出民法典所确立的框架必须有充分且正当的理由。民法典之所以在民事法律领域被认为具有关键性的意义，就在于它要为民事领域确定一个基础性的框架，其他民事特别法中所确立的规范，如果要不同于民法典中所确立的规范，必须有特定的立法政策上的理由，否则就不能轻易地超出民法典所确立的框架。如果民法典中到处都不假思索地放置外接性规范，很可能导致民法典在事实上沦为一种“剩余法”。在这种意义上，民法典才是真正意义上的“基础设施”，民事领域的法律才会形成以民法典为中心的真正意义上的有机统一的规范群。*参见薛军：《民法总则：背景、问题与展望》，载《华东政法大学学报》2017年第3期。因此，民法典的引致或转介等外接条款的设置不是一个简单的立法技术，而是包含更深层次的价值判断，设置外接条款需要说明价值判断的足够理由。

2.与特别法关系。如何处理与特别民法的关系，是当今社会所有民法典面临的最大问题。前述民法典的时代使命决定了特别民法存在的必要性和必然性，但是特别民法对民法典基本价值和体系的冲击不容小觑，协调二者的关系成为难题，其焦点是面对特定新型社会关系，二者之间需要合理分工。中国未来民法典既应成为纯粹的私法，又应纳入并整合政策型特别民法。*参见谢鸿飞：《民法典与特别民法关系的建构》，载《中国社会科学》2013年2期。实践中可以坚持的基本原则是，看特定社会关系的与民法典的核心价值的关系以及特别关系的独立和固化程度。例如如果主体在形式上不平等，或者虽然形式上平等，但是实质性的不平等已经出现固化趋势，那么这些内容就有可能逸出民法典的调控范围由其它法律进行调整，例如劳动法、消费者保护法。如果实质性的不平等没有出现固化的趋势，民法采取的方式是尽最大可能弥补一方自由意志的不足，例如行为能力制度、监护制度和各种告知义务的细化。*参见方新军：《内在体系外显与民法典体系融贯性的实现—对〈民法总则〉基本原则规定的评论》，载《中外法学》2017年第3期。

3.与商法关系。民法与商法都是市民法，但商法因其不再是商人阶层的法而成为许多市民参与商事关系的规范而失其民商分立的社会基础。在我国，民法是市民社会的一般私法，商法是特别私法，这已为现行法律体系所确定。在编纂民法典的新进程中，商法学者也提出是否在民法典中加入商事一般规定或商事通则一编的意见，民法商化是由商事的部分一般化决定的。*参见刘士国：《编纂民法典的时代背景与指导思想》，载《法治研究》2016年第3期。由此可见，随着市场经济的进一步发展，民事关系商事化的确大量存在，民商合一似乎是必然趋势，民法典中规定更多的商事规范似乎具有极大的合理性。依据前述历史使命——有限经济使命的定位，民法典既要采用民商合一，又要避免过度商法化。实际上，当今社会新背景下，所谓的民商合一不是把两种规则合一，而是商法规则就是民法规则，二者没有严格界限。因此凡是民商法共同适用的规则，均可以作为民法总则的内容，而单纯的商事共同适用的规范，则不宜在民法总则中规定。《民法总则》在法人部分规定法人内部责任承担机制(62条)，营利性法人的人格否认等纯属于商法甚至基本是公司法的内容的正当性也唯有通过将来不会制定《商事通则》这种“偷懒”行为来解释，但至少在民法总则中容纳商事通则并不是民商合一的必然结果。因此，将来民法典-民法总则编在商法化的道路上应该及时刹车，保持民法典的有限商法化。坚持《民法总则》第137条至第142条仅仅适用于民事关系的关于真意探求的各种规则，而无需考虑商行为的效力判断应当以登记、公示或其他外在表现形式之特殊性的做法。对法人制度中的关于营利性法人治理结构的规定可大幅度缩减。

结语

中国民法典编纂所处的社会背景是民法规范需要整合统一和转型、人的尊严的维护和人的全面发展成为主旋律、市场需要法治化、新时代新问题需要民法调整和规范。这决定了中国民法典的历史使命是塑造当代民法，包括新形式主义使命、新人文关怀使命、新时代使命和有限社会使命、经济使命。从而决定了民法典的编纂思路需要在理想主义和现实主义之间寻求平衡，民法总则编的功能定位应介于提取公因式与民法典第一编之间，以此为依据构建民法典的内在体系和外在体系。