人类命运共同体的构建与国际法的发展

谢海霞

(首都经济贸易大学 法学院，北京 100070)

2017年1月，习近平总书记在联合国日内瓦总部所做的题为《共同构建人类命运共同体》演讲中指出,构建人类命运共同体是一个美好的目标，中国将推动构建人类命运共同体，实现共赢共享。人类命运共同体的构建作为一个政治理念，目标是国际关系的法治化、民主化和合理化，是为构建新型国际关系和公平合理的公共秩序提供的中国智慧和中国方案，具有划时代的意义。中共十九大报告中两次提到了人类命运共同体构建：一是倡导构建人类命运共同体，促进全球治理体系变革；二是统筹国内国际两个大局，始终不渝走和平发展道路，推动构建人类命运共同体，始终做世界和平的建设者、全球发展的贡献者、国际秩序的维护者。其论述包含着理念和实践部分：倡导是理念，推动是实践。理念要落实于具体的行动，行动要基于国家的国际法实践。将人类命运共同体从政治理念外化为法学概念，需要厘清人类命运共同体构建的基础和价值所在，寻找人类命运共同体的国际关系法治化目标的实践路径，探寻人类命运共同体的构建对国际法的发展方向。“显然，法律和政治之间从来就无法严格区分。无论何种法律理论或政治哲学，都必须承认法律和政治之间存在着无法分割的纽带。”*Malcolm N. Shaw，International law, 7th edition, Cambridge University Press,2014, p8.国际法作为国际法治的依据，为解决政治共同体所追求的和平、安全、公平、正义、共同发展、合作共赢等目标提供了基础和平台，建立在国际法基础上的国际法治是人类命运共同体的实践路径。

一、构建基础：威斯特伐利亚体系的现代化

国际秩序本身是被人类建构出来的。关于国际法能否以及如何建构国际秩序，不同时代的学者提出了不同的理论，即使这些理论对于建构国际秩序的理念和方法存在着不同，但是通过国际法来调整国际关系成为人类社会的共识，“法者，治之端也。”人类命运共同体以国际关系法治化为目标，“国际体系所要求的，国际法试图促进的，是在和平框架下的更广泛、更深刻的秩序。这一秩序试图向国家间关系提供信心，建立可信赖的预期，从而使国家不必再经反复磋商就能了解什么是可期待的并能够进行相应的筹划。”*[美]路易斯 亨金：《国际法：政治与价值》，张乃根等译，中国政法大学出版社2005年版，第149页。国际关系要实现法治化，“要建立真正的世界秩序，它的各个组成部分在保持自我价值的同时，还需要有一种全球性、结构性和法理性的文化，这就是超越任何一个地区或国家视角和理想的秩序观。”*[美]亨利 基辛格：《世界秩序》，胡林平等译，中信出版集团2015年版，第489页。在当前的历史时刻，这意味着根据国际现实图景实现威斯特伐利亚体系的现代化。

现代化的首要前提是要遵守国际法，国际法的功能也在于维持国际和平安全、正义，正如《联合国宪章》第1条所指出的，联合国的职能在于构成一协调各国行动之中心，以维护国际和平与安全、发展各国间友好关系、促成国际合作。国际关系法治化意在通过各国对国际法的遵守与执行来维护人类共同体的权利，强化共同体的义务，推进全球治理的法治化水平，以构建公平、正义、合理、民主的人类命运共同体。构建事关人类命运发展的共同体在于其具有合法性、正当性，体现并维护了人类社会的价值。

(一)价值共构：国际法基本原则的“宪法”作用

习近平总书记在联大主题演讲中指出，人类命运共同体的构建是建立在承认并遵守国际法基本原则基础上的，其所追寻的和平、发展、公平、正义、民主、自由等全人类的价值与国际法基本原则的目标一致，其所谋求的全球安全、发展、共赢、共享、和平等目标和国际法的价值相同。如果说国际法基本原则反映出全人类的价值和利益，那么人类社会共同体也是以维护人类社会的整体利益作为出发点的。人类命运共同体的构建并非任意的，而是对现有国际法框架的发展和深化，以《联合国宪章》为代表所确立的国际法基本原则构成人类命运共同体构建中应当遵循的最高原则，即“宪法”原则，人类命运共同体构建过程是在遵守国际法基本原则前提下对国际法的运用与发展，而不是对既有国际法秩序的颠覆。

国际法基本原则是人类命运共同体构建的出发点，国际社会是个共同体，即便国际法本身是这个国际共同体的产物，是国家间行为的规则，但是国际法的存在本身并不必然能保障人类命运共同体的利益，国际法的不同发展阶段也表明了国际共同体的利益模式实现方式。1648年的《威斯特伐利亚和约》确立了国家主权和平等的原则，奠定了国际法形成和发展的基础，因此威斯特伐利亚原则也被普遍认为构成了世界秩序的基础，“它力图通过一整套国际法法律和组织机构抑制世界的无序性。”*[美]亨利 基辛格：《世界秩序》，胡林平等译，中信出版集团2015年版，序言。但是，威斯特伐利亚原则同样也受到了挑战，主权和平等原则自身并不能避免两次世界大战的发生；主权概念也不能自发出清晰的规则和机制来维护国际共同体成员的权利平等，这是由于国际法的生成特性决定的。

关于国际法的性质分析，一般都从国际法的效力入手，有的将其归入道德范畴，有的将其视为“弱”法，即便主流观点认为国际法是法，也是在履行过程中荆棘丛生，缺乏国内法的广泛强制执行效力。国际法的自身特点是由国际法的生成模式决定的。国际体系与国内体系不同，构成国际共同体的国家之间是横向机构，缺乏纵向的立法模式和行为模式，没有统一的立法机关和执行机关。在这种模式前提下，国际共同体中存在着两种不同的法律模式*参见[意]安东尼奥 卡塞斯：《国际法》，蔡从燕等译，法律出版社2009年版，第28页。，即传统模式和现代模式。前者被称为格劳秀斯式的法律模式——自利模式，即各主权国家之间交往与合作都是在追求本国的利益；而后者被称为康德式的法律模式，是从普世主义或世界主义的视野观察世界。无论是利己还是利他；无论将国际法视为工具的纯理性的工具主义者，还是将国际法建立在国家及其利益是由普遍认同的哲学原则、行为规则、身份或者共享的话语条款社会性地建构的建构主义者；无论是康德的世界主义，还是美国主张的跨国法律进程，都承认国家应遵守国际法。*参见Harold Hongju Koh, Why Do Nations Obey International Law, 106 Yale Law Journal, 1997.也就是说，在国际法的制定和实施中，决定国际法效力的不仅仅是国际法自身，而是要考察国际法背后追寻的价值和目标，这种价值追寻可以是自私自利的，也可以是利他的。国家在合作和博弈中寻找平衡，“在国家之外的外部关系盛行的无政府状态受到由那些有意愿的国家创设的稳定关系构成的孤立之岛的制约”，*[美]何塞 E.阿尔瓦雷斯：《作为造法者的国际组织》，蔡从燕译，法律出版社2009年版，第881页。国际社会已经“注意到在国际政治中有一个潜在的人类共同体在运作，并且重点关注那些作为跨国团结的要素。”*[意]安东尼奥 卡塞斯：《国际法》，蔡从燕等译，法律出版社2009年版，第28页。正因为如此，国际法的大部分规则用法律条文的形式表达了国家之间实际存在的共同的或互补的利益，即使国际法的执行程度较为软弱，但国际法中的大部分规则，总的说来并未因此受到影响。*参见[美]汉斯 摩根索：《国家间政治：权力斗争与和平》，徐昕等译，北京大学出版社2011年版，第328页。

自20世纪以来，尤其是1945年联合国成立以来，作为联合国体系带来的“共存法”的组成部分，国际社会开始积极推动国际合作，进行合作的法律义务构成战后整个国际法律秩序的基础。“国际体系开始援引共同体这一修辞方式，并开始渴望具有社区主义权利义务的共同体的品质，国家既具有各自利益，也有共同利益。”*参见[美]路易斯 亨金：《国际法：政治与价值》，张乃根等译，中国政法大学出版社2005年版，第158页。如果人类共同体具有共同利益，那么对人类共同利益的维护就要遵守一致的基本规范，或者最高准则，这是合作的基础。建立在《联合国宪章》基础上的战后国际体系，成功地创设了一套尊重这种价值的法律体系，这包含在国际法七项原则和我国在万隆会议上倡导的和平共处五项原则中，即尊重国家主权及其领土完整、不干涉内政、不得使用武力或以武力威胁、和平解决国际争端、国际合作等，这些内容已经逐步演变成为公认的国际法基本原则，构成当今国际社会遵循的法律标准，尤其是不得使用武力或以武力威胁原则更是解决了关系到整个共同体义务的问题，划定了各国履行国际义务的底线和边界，确立了各国维护其权利的方式，奠定了国际社会进一步发展的基石。

随着科技、通讯技术的发展，国际社会日益全球化、网络化、智能化等，国际社会出现了许多新的主体形式，国家主权被淡化，主权概念也遭到了强行法、国家对世界义务等内容的冲击，国际法日益碎片化。但是不容否认的是，即便有这些冲击，这些概念的价值含义、价值的冲突解决都还建立在威斯特伐利亚机制基础上。正如基辛格所言，秩序建立在两个因素之上：“一套明确规定了允许采取行动的界限且被各国接受的规则，以及规则受到破坏时强制各方自我克制的一种均势。无论现在还是过去，对现有安排的合法性达成的共识并不能预先阻止竞争或对抗，但有助于确保竞争或对抗是在现有秩序范围内做出的调整，而不是对现有秩序构成根本性挑战。”对于威斯特伐利亚机制的维护，仍然是解决冲突，推动人类共同价值实现的基础。

(二)价值共进：从合作到共赢共享

人类命运共同体构建以国际合作为前提，但又在叙事模式和方案提供方面深化国际合作的内容，将国际合作演进到共赢共享。国际合作原则也是《联合国宪章》所确立的七项基本原则之一，各会员国开展国际合作，以解决国际间属于经济、社会、文化及人类福利性质之国际问题，且不分种族、性别、语言或宗教，增进并激励对于全体人类之人权及基本自由之尊重。《联合国宪章》中所确立的国际合作原则促进了战后国际经济新秩序的建立，推动开展了南南合作、南北对话等国际合作机制。人类命运共同体构建深化了合作的意涵，国际合作从合作发展到共赢共享。要在继承和发扬和平共处五项原则的基础上，坚持主权平等、公平正义、共同安全，坚持共同发展、合作共赢、包容互鉴，以自身发展为世界经济增长和全球治理做出更大贡献，为全球性问题提供代表广大发展中国家利益的方案。*《携手追寻民族复兴之梦——习近平主席在印度世界事务委员会的演讲》(2014年9月18日)。这种发展修改了国际合作的叙事模式，将国际合作从单方受益模式演进到参与方惠益均享模式，从关注单个国家、个别国家利益转换到关注整体利益，这种合作模式大大提升了国际合作的价值等级，将谋求人类整体社会利益作为合作的新方向，回应了人类命运的紧密相关性这一当前重要命题。

中国为人类命运共同体构建还提供了国际合作共赢共享的实践方案，通过“一带一路”建设、牵头成立亚洲基础设施银行等，为人类社会提供了国际公共产品，将想象共同体推进到现实共同体。共建“一带一路”旨在促进经济要素有序自由流动、资源高效配置和市场深度融合，推动沿线各国实现经济政策协调，开展更大范围、更高水平、更深层次的区域合作，共同打造开放、包容、均衡、普惠的区域经济合作架构。共建“一带一路”符合国际社会的根本利益，彰显人类社会共同理想和美好追求，是国际合作以及全球治理新模式的积极探索。

国际公共产品是个经济学概念，是指使用权上的非排他性和使用量上的非竞争性产品，其中海洋、外空、环境保护、打击恐怖活动等属于有形的国际公共产品，而和平、安全、国际制度、全球治理等属于无形的国际公共产品。国际公共产品的供给模式有两种，一种是由某个供给国供给，另一种是由多个行为体围绕着多边国际制度开展合作。在曼瑟尔·奥尔森的《集体行动的逻辑》出版前，存在着一种假设，即一个具有共同利益的群体，一定会为实现这个共同利益采取集体行动，但是事实是个体的自利行为往往对集体不利，甚至产生有害的结果，这就是所谓的国际公共产品供给实践中存在着的集体行动困境和搭便车难题。如果国际公共产品由私人部分通过市场提供就不可避免地出现“免费搭车者”，从而产生“公地悲剧”，难以实现全体社会成员的公共利益最大化。要解决国际公共产品的悲剧，可以通过制定一系列条约的方式，利用多边机制来界定公共资源的属性及利用原则，规范各方权利义务，对于多数国际公共资源，应将之视为人类共同继承遗产，并规范公共资源的使用方法。*徐崇利：《国际公共产品理论与国际法原理》，载《国际法与国际关系学刊》2012年第2卷。因此，“一带一路”建设和亚洲基础设施银行不仅是有形的国际公共产品供给模式，同时，为规范国际公共产品的顺利运作进行的法律调整也是我国对国际合作的贡献。基于“一带一路”建设需要而开展的投资合作、劳工治理、争议解决等内容都是推进国际关系进一步法治化的过程，这也是人类命运共同体构建的目标实现过程。

二、实现路径：国际法治

人类命运共同体以推动国际关系法治化为目标，国际法治是法治理念的国际实施，是构建人类命运共同体的实现路径，“法治化是推进全球治理体制变革、构建世界新秩序的必然要求，建设国际法治和全球法治是推进全球治理现代化和世界秩序法治化的必由之路。*张文显：《推动全球治理变革，构建世界新秩序——习近平治国理政的全球思维》，载《环球法律评论》2017年第4期。”要实现国际法治，就要有调整国际关系的法律规则以及对规则的遵守，所谓的良法善治；同时，国际法治和国内法治的互动也是推动人类命运共同体的原动力和行动力。

(一)国际法治的意涵

国家体系依靠国内法来保护其价值，国际法体系依靠国际法来实现国际社会共同的价值，这就表现为国际社会的法治化。实施国际法治的概念由来已久，联合国早已将促进国家和国际各级法治视为联合国使命的核心。自1992年以来，联合国大会就将法治作为一个议程项目进行审议，在2000年通过的《千年宣言》中重申了联合国在全球维护人的尊严、平等与公平原则的集体责任。在2005年的世界首脑会议上，联合国再次讨论了在国家和国际层面遵守和实施法治的重要性，*参见2005年世界首脑会议成果(A/RES/60/1)。2008年联合国通过了加强和协调联合国法治活动的报告，其中指出加强法治是保护人类价值的重要途径，作为一个共同体，必须维护迄今为止已取得的进步，在国际一级加强法治对于有效应对全球挑战至关重要，因为“关于当前全球挑战——如气候变化、强迫流离失所、反恐怖主义、武装冲突和对人权的公然侵犯——的应对之道，都涉及重要的法治问题。”*秘书长的报告“加强和协调联合国法治活动的年度报告”(A/64/298)。国际法治要求“在一个权力的行使受制于法律的国际秩序中，无论国内法如何，国家都必须履行国际义务，特别是履行《联合国宪章》规定的国际义务，并为了确保遵守而在必要的情况下建立有效的内部机制。”*同④。国际法治具有丰富的内涵，从国际法的现有实践来看，实现国际法治至少包括三个层面的义务：国际法的制定以及新规则的形成；各国善意履行国际义务；国际争议的和平解决。各国通过制定国际法，在国际、国内层面履行国际法，促进各国履行国际法义务推进法治，将法治作为实现持久和平、有效保护人权以及持续的经济进步和发展的根本所在。

(二)国际法治的实现

自威斯特伐利亚体系建立以来，国际法逐步形成和发展，形成了较为系统的国际法规则体系，也建立了众多的国际组织，构建出多样的国际争议解决机制，但是国际法治并不能自动来到。国际社会的发展以及国际法的特性决定了国际法治既要依靠国际法主体的自觉行动，也要通过国际法机制和体制的革新来推动。这种机制、体制和内容的创新就是人类命运共同体对国际法的发展。

在国际法的制定层面上，存在着三种实现法治的努力方向：第一，国际法规则的正当性要求国际法具有确定性，国家合作的新领域需要制定新的规则。国家之所以遵守国际法，是因为国际法具有正当性。国际法的正当性取决其确定性、象征性生效、一致性和对规范等级的遵守。*参见Thomas M. Frank, Legitimacy in the International System, 82 American Journal of International Law，1988.或许在正当性所有构成中，最不言而喻的是文本的确定性。对国际法确定性的要求首先体现在要有统一的国际规则，国际社会的立法就成为现实需要。尤其是晚近以来，随着科技的发展，人类活动的领域日益广泛和深入，传统国际法从空间到内容都发生着深刻和实质的变化，无论是从外层空间的利用还是到国际海地区域的开发，以及对国家管辖范围以外海洋资源的分配，从南极的法律地位到北极合作，从全球应对气候变化的努力到国际社会对环境所负的共同的保护责任，都需要国际社会共同努力制定出符合国际社会利益的确定性规则。国际社会需要规则并不等于就能制定出规则，其中对于规则制定的引领和推动是构建新的国际规则的基础，正如我国在《巴黎协定》制定过程中所做出的努力。

第二，法律的一致性要求需要对已有的国际法进行一致性解读。随着全球化的深入，国际法日益碎片化。*A/CN.4/L.682。曾经似乎受“一般国际法”管辖的事项现在已经成为“贸易法”、“人权法”、“环境法”、“海洋法”、“欧洲法”等专门法律，甚至“投资法”或“国际难民法”等具有外来特征和高度专业知识的法律所管辖的领域，每一种法律都有其自己的原则和机构。目前，贸易和环境，贸易与人权保护，投资与企业的社会责任，投资与数据流动，以及投资中的东道国安全等问题，日益成为当前立法中的热点和难点问题。一方面，这种专门法律的制定和机构建设往往是在比较忽视邻近领域的立法和机构活动，比较忽视国际法的一般原则和惯例的情况下进行的。结果造成各种规则或规则体系之间的冲突，背离体制惯例，并很可能失去对法律的全面理解。但是，另一方面，通过将相关议题整合，在某些情况下也推动了法律的发展，例如对于劳工治理的提升，就是在劳工标准与贸易与投资的结合过程中实现的。其中的问题不是要不要，而是如何在提高现有国际规则标准的同时，又要尊重一国国家主权。正因为如此，晚近以来，国际“造”法过程出现了许多新的发展趋势，相关国家不再囿于等待那艘“最缓慢的船”，通过冗长的会议来“造”法，而是通过缔约机制和体制革新来推动国际“造”法。其中最典型的例子是1982年《海洋法公约》和以及乌拉圭回合谈判中世界贸易组织协议制定过程，二者都采用了“协商一致”原则将造法进程加快。1982年《海洋法公约》在妥为顾及所有国家主权的情形下，为海洋建立一种法律秩序，以便利国际交通和促进海洋的和平用途，海洋资源的公平而有效的利用，海洋生物资源的养护以及研究、保护和保全海洋环境。达成这些目标将有助于实现公正公平的国际经济秩序，这种秩序将照顾到全人类的利益和需要，特别是发展中国家的特殊利益和需要。其次，政府间国际组织的广泛出现为国际“造法”提供了相关场所，“造”法者参与广泛，议题多样。国际组织被认为是把国际法从开展双边交往的初级框架转变为多边合作基础上的治理机制的主要工具，*参见[美] 何塞 E.阿尔瓦雷斯：《作为造法者的国际组织》，蔡从燕译，法律出版社2009年版，第926页。通过管理式缔约或者强迫缔约模式，推动了多项国际“造”法。例如多边环境协定就纯粹依赖通过所有条约缔约方的会议进行造法形成了具有清晰设计理念的一类“管理性”条约，而国际劳工组织采用了“强迫性缔约”模式，以确保条约在随后获得批准和/或在国内实施。*参见[美]何塞 E.阿尔瓦雷斯：《作为造法者的国际组织》，蔡从燕译，法律出版社2009年版，第451-479页。多边的国际组织成员众多，造法参与度广泛，组织场所常态化，扩大了被认为进行国际规制的主题的范围，并且激发了制定国际标准的新方法，为国际规则的制定提供了新的样板和思路。

第三，机构扩权，“造”法现象普遍。一方面是国际争端解决机构在扩权，既解决国际争议又“造”法；另一方面是以安理会为代表的国际组织的内部机构也呈现出造法的态势，*参见简基松：《对安理会“决议造法”行为之定性分析与完善建言》，载《法学》2009年第10期。尽管对于这种“造”法的合法性合理性还有很多争论，对于其“造”法质量充满怀疑，认为“安理会在特定情形下的造法构成对当前国际法的再书写或者背离”，*Alan Boyle and Christine Chinkin,,The Making of International Law, Oxford Press,2007,P233.但是缺乏司法审查的“造”法确实已经产生了一定的法律效果。

就国际争端解决机构而言，其为和平解决国际争端提供了场所和可预见的制度，这与人类命运共同体追求的和平、公平、正义等价值高度和谐。“国际性法院与法庭研究项目”曾经列出了从事国际争端解决的125个机制，随着国际投资贸易一体化，类似的争端解决机制还在增长。从以往的争端解决机制的实证分析来看，国际争端解决机制是解决当下国际争议的有效方式之一，如WTO争端机制被视为国际法治的范本。据统计，国际法院在68年的实践当中,共处理了162起案件。自1995年以来，WTO争端解决机制就已经受理了超过500起争端案件,平均每年近30起，超过三分之二以上的成员方都曾涉及WTO争端案例的处理。争端解决机构不仅解决争议，还通过对现有国际法规则的解释来阐明国际法的适用，这些“解释共同体”甚至能宣布建立一种新的秩序，正如马丁夏皮罗所言，所有法院至少都从事了补充性和间歇性造法，从而使制定法或者习惯法更细致了。“无论学者如何反对国际司法机构的造法功能权能，国际法庭，尤其是国际法院确实扮演了一个主要的造法角色”。*Alan Boyle and Christine Chinkin, The Making of International Law, Oxford Press, 2007, p268.此外，国际争端解决机构还通过“造”法活动来发展国际法，如国际法院就被认为对于发展和澄清国际法的原则和规则做出了实实在在的贡献，即便这些国际争端解决机制并没有被赋予造法职能。例如，根据WTO《关于争端解决规则与程序的谅解》第3.2条的规定，争端解决机构应按照国际习惯法的解释规则澄清现行法律，但是不能增加或减损成员方在WTO协议下的权利与义务。但是，从对WTO争端解决机制的实证分析看，争端解决机制造法的情况超出了成员方的预期。*参见齐飞：《WTO争端解决机构的造法》，载《中国社会科学》2012年第2期；王虎华、蒋圣力：《联合国安理会决议造法的国际法思考》，载《时代法学》2015年第6期。

(三)国际法治的内化

国际法治和国内法治相互关联。在国际层面促进法治的努力也促进了国内层面的法治，“一个坚定致力于对内推进法治的中国，同时也必然是国际法治的坚定维护者和积极建设者。”*王毅：《中国是国际法治的坚定维护者和建设者》，载《光明日报》2014年10月24日。既然国际法是国家同意的结果，国家又承担“有约必守”这项国际习惯法义务，国家通过互动、解释和适用将国际法规范内化入国内法律框架中，这包括对于公认的国际法原则的认同，对于国际条约义务和国际习惯法、一般法律原则的接受和遵守，还包括通过国内立法的方式，为国际规则的制定提供思路与借鉴，将规则制定的话语权从内传达到外。在我国的实践中，和平共处五项原则被写入宪法，并在与160多个国家的建交公报、双边条约中践行了和平共处五项原则，缔结了23000多项双边条约，加入了400多项多边条约，参与了几乎所有政府间国际组织，按照“条约必须信守”原则不折不扣地履行条约义务。

国际法治内化对国内法治提出了具体的目标和要求，中共十九大报告中提出了我国坚持全面依法治国，全面依法治国是中国特色社会主义的本质要求和重要保障。我国坚定不移走中国特色社会主义法治道路，完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系，建设中国特色社会主义法治体系，建设社会主义法治国家，发展中国特色社会主义法治理论，坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进，坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设。国家是推动法治中国和国际法治的根本纽带和动力，法治中国是国际法治的组成部分，*参见曾令良：《国际法治与中国法治建设》，载《中国社会科学》2015年第10期。国内法治是人类命运共同体构建的续航器。就国际法的内化而言，落实依法治国至少需要解决三个层面的问题：

首先要明确依法治国的“法”的含义是什么，国际法是否也是依法治国的依据。如果依法治国的法包含着国际法也包含着国内法的话，那么表现为国际条约、国际习惯法、一般法律原则的国际法在我国处于何种地位。*参见赵建文：《国际条约在中国法律体系中的地位》，载《法学研究》2010年第6期。我国《宪法》中仅有4个条款提及我国缔约和批准条约的程序和职权，但是并没有明确条约和国际习惯法在我国的法律地位。此外，在部门法中对于条约的地位的规定也在发生变化，例如新通过的《民法总则》中就改变了《民法通则》的立法模式，不再对条约的适用做出明确的规定。条约在国内法律体系中的地位缺失造成我国履行条约义务存在着不履行、滞后或者矛盾的情况，*参见王勇：《论条约适用制度载入宪法》，载《江苏社会科学》2013年第2期。明确条约、国际法习惯的法律地位，厘清国际法和国内法的关系是我国更好地履行国际法义务的前提。

第二，国际法治内化为国内法治还体现在“治”上。贯彻依法治国要坚持法治国家、法治政府、法治社会，“国家治理体系与法治体系在相当程度上具有一体两面的关系”*喻中：《作为国家治理体系的法治体系》，载《法学论坛》2014年第2期。，法治体系是国家治理体系的另一种表达，国家治理应当在法治的框架下展开，国家治理应当在法治的轨道上进行，这样的治理才有正当性和有效性。循着法治国家、法治政府、法治社会的国家治理体系和治理现代化的要求，对于治理的内容和形式各方面也提出了新的要求，其中包括对新的国际规则的要求和既有规则的重新解读。正如亚洲基础设施投资银行作为我国为国际社会提供的国际公共产品，其在建立、运营中可能出现各种各样的问题，我国作为东道国，会涉及国际金融机构的构建模式、运营方式、争议解决等问题。争议解决与国际行政法的构建、争议解决与当事人诉诸法院之权利的关系等多个法律命题，既是当前我国立法和司法实践中可能遭遇的问题，也是国际法发展中的难题。国内立法和实践既是为解决我国司法中的问题，也是为国际规制的制定贡献中国智慧，成为规则的引领者。

第三，国内法治对于国际法治的话语权贡献。在全球治理中，我国正在从规则的接受者向规则的参与者、规则的引领者转变，但是其中的“话语权脆弱”被认为是我国参与全球治理的短板，因此，要在国际层面提升话语的国际影响力、支配力，以及转化为参与国际事务和规则制定的能力。*参见张文显：《推进全球治理变革，构建世界新秩序——习近平治国理政的全球思维》，载《环球法律评论》2017年第4期。通过国家直接参与国际规则制定，确实能直接推动我国话语权的表达，国家也可以通过国内法治的实践为国际话语权提供表达提供依据。“如果国内并无现成的法律制度或规则，一国就可能先创造出一套新的法律话语，通过国内立法程序使其成为国内法，然后再尽力将其演变为国际法。”*车丕照：《国际法的话语价值》，载《吉林大学社会科学学报》2016年第6期。问题在于，我国是否主动参与了影响国际话语权的表达，以及我国是否已经构建出足够的能力来参与国际话语权的表达。就前者而言，我国国内立法、司法、执法实践中的国际法缺位或者滞后现象阻碍了我国提供国际话语权表达素材。正如前文所言，国际争端解决机制在解决国际争议时，经常涉及国际条约的解释，这本身可能就是“造法”的过程。例如在审理德国诉意大利案时，为了解决该案的焦点问题，国际法院考察了多个国家和地区有关国家管辖豁免和当事人诉诸法院之权利的冲突实践，试图寻找和发现共同的内容。对此，我国只能提供非常有限的实践，无疑对于该领域中的国际法的贡献是非常有限的。就一个国际法大国而言，尤其是作为一个推动人类命运共同体构建，推动国际关系法治化的国家而言，单薄的国际法实践是很难引领国际法的发展的。就能力建设而言，如果缺乏相关国际法的国内实践，国际话语权就容易停留在单纯的口号表达，缺乏国内法治实践行为是不能在心理要素和物质要素的构建上丰富国际法的内涵和外延，让其立体化、可操作化。因此，镌刻在纸上的文字如果不能落地，那就始终不能成为指导实践的话语，就这一点而言，我国依法治国的实践即是国际法治的组成部分。国际法在我国国内的实施和施行被纳入到我国法治进程中，我国依法治国的实践又成为国际法治的一部分。通过国际法和国内法的互动实践，人类命运共同体的目标在国际国内两个层面得到实现。

三、内容构建：发展中的共同体权利义务

国际关系的主体主要是国家，从本质上讲，国家是以自身利益为核心的，“自私自利是国际上的国家体系的标志”。*[美]路易斯 亨金：《国际法：政治与价值》，张乃根等译，中国政法大学出版社2005年版，第157页。当人类面临21世纪的挑战，全球化、网络化、多样化使得各国相互依存又被迫面临着共同的威胁和挑战，全球贸易、气候变化、打击恐怖主义等必须依靠各国合作，推进全球治理体系和国际秩序变革，将威斯特伐利亚体系“现代化”，以维护共同体的整体利益。

(一)共同体权利：逐步浮现

人类命运共同体以维护全人类的价值作为构建人类命运共同体的价值追求，这和现代国际法所倡导的全人类共同利益、全球治理等在价值取向上是一致的。全人类共同利益不等于国家共同利益，更不是国家利益的简单相加或总和，而是国际共同体或全人类作为一个整体所享有的利益。*参见马新民：《和平共处五项原则的“利益观”：兼顾国家与国际社会的利益》，载《中国国际法年刊》，世界知识出版社2014年版，第14页。

在国际法的实践中，对全人类共同利益的维护被写入一些国际条约和国际法文件中。其中一类是确认某些区域及其资源属于全人类的共同财产。1982年通过的《海洋法公约》第136条规定，区域及其自然资源是人类的共同继承财产。第137条规定，任何国家不应对“区域”的任何部分或其资源主张或行使主权或主权权利,任何国家或自然人或法人,也不应将“区域”或其资源的任何部分据为己有。任何这种主权和主权权利的主张或行使,或这种据为己有的行为,均应不予承认。“区域”内资源的一切权利属于全人类,由管理局代表全人类行使。第140条明确了全人类的利益是：“区域”内活动应依本部分的明确规定为全人类的利益而进行。在外层空间利用上，《各国探索和利用外层空间活动的法律原则宣言》规定，探索和利用外层空间，必须为全人类谋福利和利益。1979年通过的《指导各国在月球和其他天体上活动的协定》重申了月球的探索和利用应是全体人类的事情并应为一切国家谋福利，不问它们的经济或科学发展程度如何。应依照《联合国宪章》规定，充分注意今世与后代人类的利益，以及提高生活水平与促进经济和社会进步和发展的需要。其中第11条还宣告：月球及其自然资源均为全体人类的共同财产。1959年签订的《南极条约》序言中也指出：为了全人类的利益，南极应永远专为和平目的而使用。此外，有些条约或者国际习惯法将某些资源、物种、环境等视为全人类的共同关切，公海、国际水道、大气层和迁徙物种被视为人类共享资源。1992年《气候变化条约》和1992年《生物多样性条约》确认了气候变化和保护生物多样性是“人类共同关切事项”。环境问题也从早期的相邻国之间的争议演变为全球关切问题，谁都不是一座孤岛，自成一体。国际社会从早期的特雷尔冶炼厂案中确立的使用一国领土不得损害他国利益原则，到今天构建的“共同但有区别”的责任；从《斯德哥尔摩宣言》确立各国对于环境的责任，到《巴黎协定》达成新的减排方案，环境保护责任关乎每一个国家，环境正义已经发展成为全球环境正义。

尽管现有的条约体系将全人类的利益写入了立法，但是是否存在一种共同体的权利，本身就是待考察的内容。一方面，上述国际条约被认为确立了保护全人类的国际公域、财产或资源的国际法的初级规则，这是各国对国际社会所负的责任，从法律效力的等级看，上述保护国际社会公共利益的规则并没有突破国际法的国家同意规则，并受制于其他有关条约的约束。*参见马新民：《和平共处五项原则的“利益观”：兼顾国家与国际社会的利益》，载《中国国际法年刊》，世界知识出版社2014年版，第27-28页。另一方面，人类命运共同体是一个政治理念，但是同时某种程度上人类命运的共同体又是一个抽象的整体，正如人类命运共同体的出发点是人类整体社会或者全人类的利益。那么为了全人类利益，能否被认为就是一种共同体权利呢？从国际海底区域的定性和开发模式看，实践中确实构建了一种代表全人类行使权利的开发模式，如果这种模式能被复制，是否还存在其他共同体权利模式；还能不能在其他领域中继续构建出共同体权利，共同体的权利受损害后，能否建立起救济机制？有学者*参见[意]安东尼奥 卡塞斯：《国际法》，蔡从燕等译，法律出版社2009年版，第20-21页、第361-366页。认为：此项权利的行使是代表整个国际共同体(或由缔约方构成的共同体)，以保护该共同体的基本价值。因此，这些权利可以称为共同体权利。至于共同体权利如何行使，其认为习惯国际法规则并未规定任何特定的机制，但是它们可以利用传统的矫正手段(外交手段)来实现，还可以通过国家责任制度中的加重责任来达到。加重责任以违反公共体义务为前提，如果此项义务关系到某种基本价值(和平、人权、人民自决、环境保护等)；是一国对国际共同体所有成员承担的；存在与其对应的某种共同体权利，即属于任何其他国家的一种权利；相对应的这种权利可由任何其他国家行使，不论它们是否因违反行为而受损；行使相对应的权利是代表国际共同体，而非为了求偿国。在制度性共同体尚未建立的阶段，这种前瞻性的主张究竟能否得到实现，还值得深入研究。

如果有共同体权利的话，共同体权利的内容和形式还在变动中，其受制于人类社会的相互依赖程度，又因为相互依赖程度的加深而不断扩大权利内容和范围。就共同体权利的基础而言，维护已有的和平，这是人类命运共同体构建的秩序框架。没有和平，一切发展都无以为继。二战后通过《联合国宪章》确立了各国不得使用武力或以武力相威胁的原则，各会员国应当和平解决国际争端。但是随着科技的发展，武力和武力威胁又有了新的含义，对于共同体权利的维护就被注入了新的内容，正如联合国大会在2017年通过积极推动国际社会核裁军来维护威斯特伐利亚体系的基础而做出的努力。此外，联合国推动的发展权构建，也是共同体权利构建的一种体现。2016年是联合国《发展权利宣言》通过30周年，“发展是人类社会永恒的主题。联合国《发展权利宣言》确认发展权利是一项不可剥夺的人权。”*习近平致“纪念《发展权利宣言》通过30周年国际研讨会”的贺信，2016年12月4日。对于发展权的认识，尽管各国在政治上、法律上、实践中充满争议，但是“一个全面的经济、社会、文化和政治发展进程，目的是全体人民和所有个人在积极、自由和有意义地参与发展及其带来的利益的公平分配的基础上，不断改善全体人民和所有个人的福利。”*《发展权利宣言》。对于发展权，当下的国际法“应该通过现有的国际法规范重新定义发展权的范围，而不是创建新的规范性框架来定义发展权”，*[荷兰]卡琳·阿特斯、瓦塔邦加贡·托莫：《国际法中的发展权：三十年后的新动力》，徐云霞译，载《国际法研究》2017年第1期。这种重新定义可以被认为是重新考察国家的已有义务和责任，也可以是构建新的问责机制，正如非洲委员会在裁决违反《非洲人权和民族权宪章》第22条的“印多若斯案”以及在刚果民主共和国诉布隆迪、卢旺达和乌干达案时指出的：发展权问题涉及两个方面，既涉及实体方法，也涉及程序方面。“人不可能两次踏进同一条河流”，国际法是发展中的国际法，共同体权利正在建立并逐步推进，对于共同体权利损害的救济机制正在形成。通过加重国家责任，强化国际社会成员国义务达到对全人类价值的维护，就是对共同体权利损害的一种救济机制，对于该问题的继续研究有助于推进人类命运共同体构建的实体化。

(二)共同体义务：形成中的新规则

二战后，国际法正在发生着深刻的变化，国际法呈现出碎片化、多元化、宪法化的趋势。*参见Jan Klabbers, Anne Peters, and Geir Ulfstein, The Constitutionalization of International Law, Oxford Universtiy Press, 2009, P11.“所有的主要权力中心都在一定程度上遵守威斯特伐利亚秩序的某些规则，但没有一个把自己视为这一体系理所当然的卫士。”*[美]亨利 基辛格：《世界秩序》，胡林平等译，中信出版集团2015年，序言。国际社会共同价值的遵守如果仅仅依靠各国自觉的行动，公共绿地悲剧就会重现，国际法价值的实现就可能会空心化。国际法的实践表明，利益偶合、胁迫、囚徒困境及双边协调，是国家遵守国际法的外生力量。*参见[美]杰克 戈德史密斯、埃里克 波斯纳：《国际法的局限性》，龚宇译，法律出版社2010年版，第77-100页。在维护人类共同价值的实践中，共同体义务逐步展现出来。国际法愈加关注国际社会的整体发展趋势，提出了国家对国际社会的整体义务，国际法被认为正在从双边的权利义务发展成为立体的等级体系。所谓的共同体义务旨在保护人类的基本价值(如和平、人权、自决、环境保护)；这些义务属于对一切义务，即它们适用于国际共同体的所有成员；这些义务伴随有属于所有国家的进行矫正的权利；此项权利可以由任何其他国家行使，不论其在物质或是在道德上是否受到了侵犯；此项权利的行使是代表整个国际共同体。*参见[意]安东尼奥 卡塞斯：《国际法》，蔡从燕等译，法律出版社2009年版，第20页。共同体义务核心在于构建一种新的法律秩序，以监督国际社会成员履行其对共同体的义务，将想象共同体逐步构建为行动中的共同体。共同体义务在国际法实践中已经被多次援引，引起了广泛的争论，对当前国际法的实践走向将产生深刻影响，并将逐步革新现行国际法的一些规则，其中尤其以国际“强行法”概念的运用和发展，以及国家“对世义务”的建立为代表，这两个概念的提出都不是偶然的，而是基于《联合国宪章》本身提出的，具有等级性的价值。

第一，共同体义务的出现使“国际强行法”完成了从概念到功能的转化。强行法并不是新名词，其来源于国内法的概念。早在1934年，法官在Oscar Chinn案中的独立意见中就引用了强行法的概念并将之与国际公共道德相联系。二战后，强行法规范成为劳特派特关于国际公共秩序的核心。1969年《维也纳条约法公约》将其引入，其中第53条规定：“条约在缔结时与一般国际法强制规律抵触者无效。”就适用本公约而言，一般国际法强制规律指国家之国际社会全体接受并公认为不许损抑且仅有以后具有同等性质之一般国际法规律始得更改之规律。《条约法公约》并没有指出强行法的范围，但在《国家责任条款草案》评注中指出，强行法包括禁止侵略、种族灭绝、奴役、种族歧视、反人类罪和酷刑以及民族自决权。一般认为国际法基本原则构成国际强行法，也有学者认为所有在国际共同体中形成的国际强行法都施加了共同体义务，但是并非所有的对国际社会整体义务都是强行法。对于一般国际法强行规则，国际法学理论和实践部门的研究并不深入，直到2012年国际法院审理的“德国诉意大利案”。*Jurisdictional Immunities of the State (Germany v. Italy: Greece Intervening), ICJ, Judgment of 3 February 2012.该案的争议焦点就是当国家享有的管辖豁免权和受害人诉诸法院之权利发生冲突时，如何解决二者的冲突？国家享有的管辖豁免权是一项习惯国际法规则，其权利基础是国家主权平等原则；受害人享有的诉诸法院之权利属于ICCPR所保护的基本人权范畴，当两种不同的权利发生冲突时，应当如何解决？其中所涉及的当事人诉诸法院之权利是否属于国际强行法规范，是否应当优先适用？类似这样的冲突问题不仅在国际法院，在一些国家和地区的实践中都曾经发生或者正在发生，因此，对该问题的回答是要面对当代国际法的挑战,“既要保证国际关系的稳定性和国际交往的有效性，同时还要保证对人权的尊重。”*Joint Separate Opinion of Judges HIGGINS, KOOIJMANS and BUERGENTHAL, in Arrest Warrant of 11 April 2000, Judgment, ICJ Reports 2000, para.51.国际法院在判决中采取了一个折衷的观点，即认为国家豁免权与当事人诉诸法院之权利并不冲突，一个属于程序法上的权利，一个事关实体权利，法院要先解决程序问题才能解决实体问题。

“德国诉意大利案”判决采取的实体/程序两分法引起了广泛的争议，被认为是人权保护的退步，围绕着国际法效力等级的各种观点和做法还在继续发酵。*参见谢海霞：《论豁免权和强行法关系的新趋势——以“德国诉意大利案”为例》，载《法学论坛》2014年第6期。2015年2月，英国上诉法院审理了Benkharbouche v. Embassy of Susan*Benkharbouche v Embassy of the Republic of Sudan, [2015] EWCA Civ 33.案和Jannah v. Embassy of Libya*Jannah v. Embassy of Libya，[2015] EWCA Civ 33.案，这两个案例以外国驻英大使馆为被告，同样涉及外国国家的管辖豁免权和当事人诉诸法院之权利实现。2017年上半年，英国最高法院维护了两名原告对苏丹和利比亚提起的雇用诉讼的结果，没有给予国家以管辖豁免权。该案对国家豁免权的范围进一步进行了限制，肯定了正当程序原则的价值，被认为是对个人权利保护的进一步发展*Katja S Ziegler, Immnuity v Human Rights- or Harmonious Interpretation? Incompatibility of the State Immunity Act with the Human Rights Act and the Right to a Remedy under International and European Law after Benkharbouche, 17 Human Rights Law Review, 2017, p127-152.。在后2012时代，强行法还在其他领域中进一步扩展，关于强行法的实践还被类比到国家组织豁免的范畴中，荷兰审理的“Stichting Mothers of Srebrenica and Others v.the Netherlands案”*ECtHR Decision, App.65542/12虽然维护了联合国享有的豁免权，但是在“海地案”中，关于国际组织豁免的问题又被再次拷问。在这个过程中，国际组织拿出了行动，除了在组织章程中运用弃权条款放弃豁免权，承担相关责任外，还通过建立内部的行政机制来解决有关争议，维护当事人的权利。这部分内容发展了国际行政法，展现出人类命运共同体在价值追求中寻找到的新思路和新方法，无疑，这些新的内容都促成了当代国际法的新发展。其中对于人类命运和价值的彰显无疑是推动人类命运共同体构建的动力，也是对人类命运共同体所追求的价值的维护。

第二，对世义务的提出，进一步强化了共同体的责任。国际法院在巴塞罗那电车公司案*参见ICJ Reports,1970,pp.3,32.中指出了各国对于国际社会整体义务，并指出必须明确区分一国对整个国际社会所负的义务和该国对于其他国家在外交保护方面所负的义务。对整个国际社会的义务“在现代国际法中是从宣布侵略和灭种行为为非法，以及承认个人基本权利的基本原则和规则，包括免受奴役和种族歧视而得来的。显然，国家对与国际社会整体所负的义务不同于习惯国际法下的一般义务。”*Barcelona Traction ,Light and Power Company, Limited, Second Phase, Judgment, ICJ Reports,p.32,para33-4.国际法院在“巴塞罗那机车案”中的判决是第一个提出对世义务的实例，即为“禁止侵略行为”，*[英]莫里奇奥 拉佳齐：《国际对世义务之概念》，池漫郊译，法律出版社2013年版，第99页。此外“科孚海峡案”和“尼加拉瓜军事及准军事行动案”中的通知义务也被认为具有对世属性。在西南非洲案中，原告主张：非歧视和非隔离的规范关乎所有国家和作为一个整体的有组织的国际社会的共同利益和集体利益。国际法院在适用《防止及惩治灭绝种族罪公约》咨询管辖意见中也曾指出：本公约的基本原则是文明国家承认的即使没有规定任何契约性义务也对各国具有约束力的原则。尽管在该案中确认了《防止及惩治灭绝种族罪公约》中包含了对世义务，但国际法并没有走远，运用这一点来延伸法院的强制管辖权。即便“它无力阻止它规定的骇人听闻的行为发生，但这并未损害它的正当性，或者使得该条约对于各国或国际组织的真实的实践状况变得无关紧要。该条约的规范涟漪作用广泛而深远。”*[美]何塞 E.阿尔瓦雷斯：《作为造法者的国际组织》，蔡从燕译，法律出版社2009年版，第869页。《国际刑事法院规约》的起草者们也援引了该公约，今天的“保护的责任/R2P”也被认为是建立在对公约中“无效的”预防责任的修正上。

对于对世义务的内涵，还存在着许多值得讨论的内容，例如是否已经从人道法发展到人权法、环境法领域、发展法领域，“从具体规定到一般原则，从禁止性规定到积极义务，从严格意义上的义务到附于选择性权利的义务”，其中值得考虑的意义在于国家是否对于人类社会负有整体义务，如果有，义务的内容是什么，履行义务的方式是什么，对于该问题的思考和探究将反映在人类命运共同体构建的过程中，在当今国际社会中，不能轻易认为存在很多反映基本道德价值的共同政治目标和普适义务，“国家增进全世界人民之福利的道德义务和国家遵守国际法的道德义务是不同的”，*[美]杰克 戈德史密斯、埃里克 波斯纳：《国际法的局限性》，龚宇译，法律出版社2010年版，第194页。“今日的对世义务的概念仍属于一个应然的世界而非实然的世界”。*[英]莫里奇奥 拉佳齐：《国际对世义务之概念》，池漫郊译，法律出版社2013年版，第274页。国际法对于人类社会整体价值的追求具有恒久性。正是基于对于人类命运的共同关切，以人类社会价值维护为原则不断深化共同体权利，逐步确立和充实共同体义务的盒子，以法治方式实现人类命运共同体的价值，才能逐步实现人类命运共同体构建目标。

结语

人类命运共同体的构建涉及到国际关系的方方面面。实现国际关系法治化是一个没有终点的进程，这意味着人类命运共同体的目标需要一代又一代人接力跑才能实现。虽然国际社会进入到了以“康德模式”为代表的世界主义的时代，人类因为相互依赖的加深日益成为命运与共的共同体，“国际社会的共同利益和价值正在与国家主权和国家利益一起构成当代国际法的重要取向”，*马新民：《和平共处五项原则的“利益观”：兼顾国家与国际社会的利益》，载《中国国际法年刊》，世界知识出版社2014年版，第31页。国际法得以在主权平等和人类共同利益的共进中发展。但是不能否认的是，现代国际法的发展并未脱离“格劳秀斯”模式的国际法概念，维护国际社会的利益并不意味着国家的终结，“大约在一次世界大战后的国际共同体背景下发展了的康德式国际法并未彻底废除或取代旧的格劳秀斯式国际法。相反地，新的国际法依附于旧的国际法。”*[意] 安东尼奥 卡塞斯：《国际法》，蔡从燕等译，法律出版社2009年版，第 28页。主权国家仍然是人类命运共同体构建中的根本主体，国家利益的选择与实现依然是国家抉择的第一出发点。即便人类命运共同体的构建和儒家世界大同思想有着某种意义上相同的价值共识，*参见孙聚友：《儒家大同思想与人类命运共同体建设》，载《东岳论丛》2016年第11期。人类命运共同体的目标也不是世界大同。人类命运共同体的构建始终建立在国家主权概念上，“主权是国家独立的根本标志，也是国家利益的根本体现和可靠保证”，*弘扬和平共处五项原则 建设合作共赢美好世界——习近平主席在和平共处五项原则发表60周年纪念大会上的讲话(2014年6月28日)。建立在现代化的威斯特伐利亚体系基础上，以国际法基本原则为最高标准，在主权平等前提下开展合作以达到共赢共享，通过国际法治维护人类共同利益。因此，在人类命运共同体构建过程中，主权概念始终是国际法治的出发点。