著作权法不适用对象研究——以著作权法第三次修改为视角

冯晓青，徐相昆

（1.中国政法大学民商经济法学院，北京 100088；2.中共驻马店市委办公室，河南 驻马店 463000）

引 言

2011年7月，国家版权局正式启动著作权法第三次修改工作，分别于2012年3月、7月、10月通过三次修改草案（以下简称一稿、二稿、三稿）。2014年6月，国务院法制办开始在草案的基础上就送审稿向社会公开征求意见，著作权法第三次修改正式法律文本出炉日期进入倒计时阶段。正所谓“行百里者半九十”，愈是接近法律正式文本的出台，愈应当表现出一种精益求精的精神，认真审视每一个条文。

秉承着这种精神，本文选取其中一个条文——著作权法不适用对象，寻求这一法律规则尚可能改进的空间，希望能通过研究对这一规则的修改完善有所裨益。概言之，这种探索主要从以下四个方面展开：第一，研究现状梳理。通过对研究现状的梳理、反思发现，学界对这一问题的关注度还不够，可探讨的空间依然很大。第二，比较法研究。比较法研究既是一种拓宽视野、发现问题、实现知识增益的有效途径，同时也是一种重要的法学研究方法。考虑到目前比较法研究普遍将精力局限于欧美及日本等，本文突破这一传统，拟对各大洲均至少选择一个具有代表性的国家进行考察，如南美洲的巴西、非洲的埃及和南非等比较法研究较少关注的国家，从而对当今世界各国著作权法不适用对象的立法情况有一个更为全面的认识。此外，在对著作权法不适用对象的国际立法动态有一个大致的了解之后，考虑到每一个国家都有自身的特殊性，本文将结合我国的历史、文化传统和社会现实需要进行实证分析，以便从中找出我国在立法中可以吸收、借鉴，乃至超越的地方。第三，实证分析。法律是逻辑和经验的结合体，一项法律制度无论在理论上设计得多么精妙，如果不具有可操作性或者虽具有可操作性但很多年也推行不了，就只能是乌托邦。因此，法律规则不仅要在逻辑上成立，还需具备实践可操作性和现实可行性，这也正是实证分析的意义所在。第四，法理分析。法理是指导人们进行法学研究的重要依据，也是思考的逻辑起点。本文一方面论及作品独创性、利益平衡、激励理论等著作权法基本理论，重点理清著作权法不适用对象的边界，在著作权人、邻接权人、作品使用者之间维持一种谨慎的平衡，彰显社会公平正义；另一方面，通过法理分析发现这一制度的不合逻辑之处并进行修正，探求符合法理逻辑同时又不伤及法律经验性的新途径。本文通过分析发现，送审稿中的“单纯事实性消息”因为不具备独创性要件，根据著作权法理论即可默示排除，无需在法条中进行赘述。这种删除一方面理清了法律逻辑，使得法律语言更为凝练，布局更为合理，另一方面亦不会对司法实践产生不良影响。

考虑到文章布局的合理性和结构的严谨性，本文将这四个方面的工作贯穿在整个行文过程中，而非一一进行割裂式的分段阐述。在结构上，本文分四个部分：第一部分，从理论上探讨著作权法不适用对象应当具备的一般特征，从宏观上进行总体把握；第二部分重点考察著作权法不适用对象域外立法例，在对比中发现问题、吸收经验；第三部分在前述分析的基础上，探讨现行《著作权法》不适用对象存在的问题，通过实证分析将那些具备本土可行性的经验进行吸收，同时在法学理论、域外立法及实证分析之间不断循环往复，对问题进行详细剖析，去伪存真；第四部分将前三部分提出的问题和完善建议进行系统总结，并将修改意见以法律条文的形式呈现。

一、著作权法不适用对象应当具备的一般特征

哲学一般理论认为共性和个性是一切事物固有的本性，任何事物都既具有共性又具有个性，而共性决定了事物的基本性质。在著作权法不适用对象的研究上，总结其具备的一般特征，对于正确、清晰界定著作权法不适用对象的边界具有重要意义。本文尝试将不适用对象具备的共同特征抽离出来，构建著作权不适用对象一般特征之“模型”。这些特征将在不适用对象的研究上起到指引作用，是明确著作权法不适用对象新领域和排除不当列举的重要依据。

著作权法不适用对象，又称著作权法不予保护的对象、著作权法不适用客体等，其实质是对某些作品获得著作权保护的明示排除，尤其是一些明显具有作品的独创性要件，但基于公共政策、公共利益和著作权立法宗旨等方面考虑不宜给予著作权保护的作品。根据法学一般理论，法律上的排除分为明示与默示两类：明示排除规则实际上是将那些具备相关部门法保护对象之一般特征，在逻辑上应当予以保护的客体基于其他价值考量而予以排除；默示排除则恰恰相反，它排除的是那些根本不具备该部门法保护对象之一般特征的客体，换言之，这种排除在逻辑上是不证自明的，法律保持沉默即可，无需浪费文字进行明示确认。高水平的立法逻辑严密，字字珠玑，应当严格区分明示排除规则与默示排除规则：如果某一法律排除规则通过默示即可实现，基于法律语言的精细化考虑就不再以明示的方式赘述。

在对著作权法不适用对象进行评价与确定时，亦需对上述两类规则进行严格区分，以避免将本应由默示排除规则调整的内容列举在明示排除规则中，或者本应由明示排除规则调整的内容不适当地归入默示排除规则。根据明示排除的要求，此处的著作权法不适用对象至少应具备著作权法关于作品界定的一般特征，这也是前面提到总结其一般特征的必要性所在。通过抽离共同特征，构建“模型”，笔者发现明示列举下的著作权法不适用对象应当具备以下特征。

（一）形式上符合著作权法客体要件——独创性

著作权法保护的客体是作品，然而究竟何为作品，现行《著作权法》并没有给出明确定义。根据《著作权法实施条例》第2条的规定，作品是指“文学、艺术和科学领域具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果”。这一规定一经提出便饱受争议。随着科学技术的发展，作品的创作、传播和利用途径发生了翻天覆地的变化，可复制性早已经不再是构成著作权法客体的必备要件，世界各国也很少将可复制性作为作品的一个标志性特征。因此，本文不采纳这一定义。在本次著作权法修改过程中，我国开始尝试在著作权法法律文本中定义作品，根据送审稿第5条的界定，作品是指“文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种形式固定的智力表达”。这一定义较为清晰①，如无特别说明，本文所讲的作品均是这一涵义。

著作权法理论和司法实践无不明确独创性是受著作权保护的关键性要件。所谓独创性，通常理解为作品是作者凭借自己的知识和技巧独立完成的智力成果，而不是剽窃、抄袭、复制他人的结果。独创性要件是保障著作权法鼓励文化创新、促进表达多样性和文化繁荣立法目的实现的根本所在。换言之，缺乏独创性的“作品”，本身不能受到著作权法的保护。当然，在司法实践中，认定是否符合独创性要件并非易事。

根据上述关于作品的定义，此处的不适用对象在理论上应当是一种独创性表达，符合著作权法关于作品界定的全部要件。因为如果某个对象不符合作品的一般要件，根据默示规则其当然不适用著作权法，法律进行明示排除便是多此一举。如无视这一区分，强行在不适用对象中列举不符合著作权法客体要件的对象，只会徒增冗长的表达，降低整部法律的立法水平。例如，各国均不在自己的著作权法中明示作品载体不受本法保护就是基于此。

（二）逻辑上应当受著作权法保护

即此类创造性成果是文学、艺术、科学领域的智力表达，根据一般法律逻辑应当由著作权法而非专利法等其他法律来调整。这一特征其实也划清了著作权保护和其他知识产权保护的界限，否则在司法实践中容易引起权利之间的冲突，或者在法律适用方面出现困难。这要求列举在著作权法不适用对象中的事例与受著作权法保护的对象没有实质性差别，因为没有实质性差别而在逻辑上应当受到著作权法保护。这一要求其实与前述的独创性要求意义相同，都是为了避免将不符合作品特征、根据著作权法理论即可默示排除的对象进行不恰当的明示排除。换言之，如果某特定对象在逻辑上明显不属于受著作权保护的范围，则不必作为不适用于著作权法保护对象列举。

（三）不保护应当基于更强理由

这一特征要求著作权法对某类符合前两条要求的对象进行排除应当有充分的理由为支撑，这主要是基于限制立法不适当地排除某种作品，同时避免对特殊类型作品给予保护而造成著作权立法目的无法实现，尤其是著作权法所追求的在激励作品创作和传播基础之上实现更广泛的接近知识和信息的公共利益的目的。根据这一要求对符合保护条件的对象进行排除，往往是基于著作权法理论失灵、著作权立法目的无法实现、公共利益无法得到保障等作出的特殊制度安排，且排除之后更能实现社会总价值的帕累托最优——如果没有更强理由或者排除之后并不能为社会带来总的正面效果，这种排除便是立法的擅断。

进而言之，著作权法规定的排除保护对象，首先应符合著作权保护的基本理念和原理。笔者认为，著作权保护的基本理念和原理是：通过法律赋予作者或其他著作权人以对其作品的专有权利，激励文学、艺术和科学领域内作品的创作以及对创作的投资等投入，同时以一定保护期限和权利限制形式确保社会公众对作品的使用和传播，以促进作品尤其是优秀作品的传播和利用，进而在此基础上实现文化科学事业发展与繁荣、促进经济社会发展的终极目的。著作权法保护的基本理念隐含着著作权法制度之内在激励机制和平衡机制，以及权利保护与权利限制、专有权利与公共利益、专有范围与公共领域的对价与平衡。著作权保护的基本原理要求：一方面，对受保护的客体（作品）要求必须符合独创性条件，对此前面已有述及，在此不再赘述；另一方面，并非对所有的符合独创性要件的作品都适用著作权法、给予著作权保护，如果对某些符合独创性要件的作品给予著作权保护将导致著作权法激励机制失灵、著作权法实现知识和信息传播的目的存在障碍，就没有必要适用著作权法之专有权利保护，而应当将其留存于公共领域或者给予其他形式的限制。

其次，著作权法规定的排除保护对象，应当符合著作权法保护权利人与维护公共利益的双重价值目标与立法宗旨。著作权法具有其独特的调整对象和立法宗旨，是围绕作品的利益关系而进行规范的，在立法宗旨上秉承保护作者和其他著作权人之专有权利与维护在一般的社会公众利益基础之上更广泛的公共利益两个并行不悖的价值目标，不可偏废任何一个。尤其在当前普遍强调包括著作权在内的知识产权为私权②的环境之下，同样需要关注著作权法实现公共利益的价值取向与目标。关于著作权法维护公共利益的目标，无论是从著作权法理论还是从国内外立法和司法实践来看，均应给予高度重视。

从著作权法理论来说，作品作为作者创作的智力劳动成果，是个人劳动与社会劳动的产物，其本身具有高度的社会性，需要被广泛传播和利用，社会公众对于作品也有广泛的需求。作品的社会需求在著作权法中得到保障无疑需要通过一定的制度安排予以实现。除了通过保护期限限制、权利行使限制等制度，对于不同类型著作权保护客体即作品在著作权法上地位的明确也是一个重要内容。著作权法通过明确哪些作品不适用于其保护，能够清晰地确立著作权保护的边界和范围，从而有利于人们对知识和信息的接近，也有利于社会文化和教育水平的整体提升。

从著作权立法来说，国内外立法本身无不建构了一种增进知识和学习、促进知识和信息传播、激励作品创作与促进作品广泛传播和利用的激励机制与平衡机制③。如美国1961年的著作权登记报告对促成1976年的《著作权法》起了一定作用。对于“著作权的目的”，报告指出：正如在宪法中所体现的，著作权立法的最后目的是促进学习的增进和公共福利文化，并且授予作者有限时间的专有权是实现这一目的的手段。④1991年欧共体关于著作权和邻接权的工作程序（绿皮书提案）即从著作权法的文化政策角度阐明了这一点。该绿皮书指出：著作权是智力创作过程的支柱之一。著作权保护是为了作者、文化企业和消费者利益，最终是为了全社会的利益而维护创造性活动的现实和未来。该提案认为著作权保护是为了文化生产和文化生活⑤。我国《著作权法》第1条则规定：“为保护文学、艺术和科学作品作者的著作权，以及与著作权有关的权益，鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣，根据宪法制定本法。”可见该法的立法目的，包含了保护以作者为核心的权利人以及鼓励创作和传播、促进我国文化科学事业发展与繁荣的双重目的。其中，促进作品的传播，需要对于著作权保护客体予以适当规范，既要达到鼓励创作的目的，也要防止不适当垄断作品而造成正常的知识和信息传播与利用受到不适当限制的后果。

从著作权司法实践来看，为贯彻著作权法保护创作、促进作品有效传播与利用进而增进公共利益的目的，国内外大量司法案例无不体现了在尊重和保护作者利益基础之上增进和实现公共利益的更高层次的目的。例如，在美国Forgerty v.Fantasy,Inc.案⑥中，法院指出：“著作权法通过接近创造性作品，最后服务于一般公众”；在Twentieth Century Music Corp.案⑦中，法院指出：我们著作权法的直接效果是作者从创造性劳动中获得公正的报酬，但最终目的是，通过这一激励，为了一般的公共利益激励艺术创造性活动。

根据以上论述，透视著作权法关于不适用著作权法保护对象的规定，即可以得到对于著作权法不适用对象的清晰理解。例如，国内外著作权立法一般对立法、司法、行政等性质的文件及其官方正式译文的排除，便是基于这种更强理由的考虑：第一，创作目的。国家创作此类官方文件的目不在于凭借著作权保护获得创作报酬，其更关注的是通过官方文件的广泛传播实现特定的社会治理效果。第二，创作意志。官方文件体现的是国家的意志，而非执笔人的意志，权利人是国家，再结合人民主权理论，国家作为权利人的作品应当属于国家和全体社会公有的资源，不应当为个人所垄断。第三，二次收费。官方文件的创作利用的是国家财政资金，执笔人也享受国家工资或其他待遇，这些资金都来源于全体纳税人所缴纳的税款，此时如果再赋予官方文件著作权则可能会带来二次收费的问题。第四，著作权法激励理论失灵。官方文件的创作并不受市场调整：著作权法不予利益驱动，这类官方文件的创作量不会减少；著作权法给予利益激励，其创作量也不会增加。正是上述理由的存在，立法上不保护官方文件这类具有独创性的作品才显得合情合理。

二、著作权法不适用对象国外立法例

通过查阅、整理国外立法，笔者发现，国外对著作权法不适用对象主要有三种立法例：其一，不专门列举；其二，单纯封闭式列举；其三，说明加封闭式列举。

不专门列举是指在法律中没有系统总结著作权不适用对象的专门法律条文，有关这一规则的条文散见于各处。采取这种立法例的多为判例法国家和西方经济发达的大陆法系国家。例如，在美国不受版权法保护的对象主要有无形体的表达、政府作品、思想与原创表达的统一体三种类型，这些规定散见于《美国法典》第17编第102条、105条和一些判例法中。

在单纯封闭式列举立法例中，著作权法不保护对象通过封闭式列举的方式一一呈现，其他未在本条款中明确排除的作品类型一律受本国著作权法保护。采取这种立法例的主要代表国家有日本、韩国、巴西、俄罗斯等。如日本《著作权法》第13条规定，符合下列情形之一的作品，不得成为本章规定的权利客体：其一，宪法和其他法令；其二，国家或者地方公共团体机关、独立行政法人或者地方独立行政法人发布的告示、指示、通知等；其三，法院的判决、决定、命令以及行政厅按照准司法程序作出的裁决、决定；其四，国家或者地方公共团体机关、独立行政法人或者地方行政法人对前三项所列作品的翻译或者汇编。

说明加封闭式列举是指先进行一般性说明，然后法律另起一款对不适用对象作封闭式列举，主要代表国家为埃及。例如，其《著作权法》第141条先进行说明：“著作权保护不包括纯粹的思想、程序、方法、操作手段、概念、原理、探测发现以及数据；即使其被表达、描述、说明或者包含在某一作品中。”然后，再另起一款进行封闭式列举：“著作权保护不包括……”。

通过总结各国立法例可以发现，西方发达国家大多采取不专门列举的方式规范著作权法不适用对象，采取单纯封闭式列举的国家也占有一定比例，在世界上亦有一定的影响，恰恰是在理论上更易接受的说明加封闭式列举的立法例采用的国家较少。我国在本次修法过程中放弃了以往单纯封闭式列举的做法，转而采取为较少国家所采用的说明加封闭式列举立法例，这是否违背了以往与国际尤其是西方发达国家接轨的惯常做法？对此笔者认为，这恰恰是我国在立法上开始走向独立、成熟、理性的体现，不停留在对国外的简单效仿，而重在审视自身需要，追求更为适当的立法例。首先，西方发达国家采取不专门列举立法例是长期的历史原因形成的，因为受传统影响，即使后来出现了新的更为恰当的处理手段，也很难顺利实现转型。我国则不然，立法上对著作权予以保护仅有30年的时间，很多制度设计还没有形成约定俗成的惯例，因此可以随时转向更为先进的做法，这也恰恰是后发国家的优势。其次，第二、第三种立法例并不存在实质性的差异，这种转变引发不适应等负面效果的可能性很低，考虑到第三种更加容易接受也更为合理，我国在第三次著作权法修改中转而采取第三种立法例应当是值得肯定的。

三、我国现行《著作权法》不适用对象存在的问题及修改建议

我国现行《著作权法》列举了三类不适用对象：法律、法规，国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件，及其官方正式译文；时事新闻；历法、通用数表、通用表格和公式。一稿对此做了两处修改：其一，增加了“著作权保护延及表达，不延及思想、过程、原理、数学概念、操作方法等”之一般性规定，对思想表达二分法原则的引进，其积极意义显而易见。其二，将原条文中的“时事新闻”明确为“通过报纸、期刊、广播电台、电视台、信息网络等媒体报道的单纯事实消息”，二稿、三稿以及国务院送审稿均延续了这一修改意见。笔者认为这种调整虽然更符合之前著作权立法中时事新闻的本质涵义，但混淆了第一部分提到的明示排除规则与默示排除规则的关系，且对单纯事实性消息完全不予保护的做法本身亦有不恰当之处，草案和送审稿在此处的修改实际意义有限。鉴于著作权法不适用对象是一个有机的整体，本文的考察对象既包括草案、送审稿涉及到的内容，也包括草案、送审稿未予变动的地方。概言之，现行《著作权法》不适用对象存在的问题主要有：

（一）未明确官方文件及其译文之官方汇编不受著作权法保护

现行《著作权法》应当增加“法律、法规、规章，国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件，及其官方正式译文”之官方汇编不适用著作权法的列举。主要有以下理由：

一是立法目的。一方面随着法治进程的发展，规范性文件越来越多，客观上为这类文件的汇编提供了可能。另一方面，人们的经济水平不断提升，法治意识不断增强，具备了对官方文件汇编作品的购买意愿和购买力。这一市场的出现是著作权立法之初没有预料到的，但对官方文件的官方汇编给予著作权法保护，又将与著作权法的立法目的相违背，因此，在本次著作权法修改中应当及时增加对此类官方文件的官方汇编不适用著作权法的规定⑧。

二是公共利益。这主要是从防止欺诈消费者的角度来考虑。一旦对此类官方文件的官方汇编不适用著作权法，将有效避免部分公务人员或非官方机构人员冒用官方机构的名义向社会兜售此类非官方汇编作品，通过欺诈消费者牟取不当利益的情况。

需要强调的是，此处所讲的官方汇编应当是具备独创性，以法律规则作为标准，对所有现行法进行的系统性汇编。相反，如果仅仅只是某一部门法的国际条约、法律、法规、规章按照发布时间进行的简单整体性汇编，因为不符合独创性要件，即使是非官方性质的，依然不受著作权法保护。当然，考虑到这类不具有独创性的汇编属于默示排除的范畴，法律无需赘言。

（二）“单纯事实性消息”属于不必要列举事项

正如本部分开始所阐述的那样，草案和送审稿将“时事新闻”改为“单纯事实性消息”的做法将遭遇两种困境。一方面，如果这些单纯事实性消息不具备独创性，在立法中对其进行明示，便混淆了第一部分提到的明示排除规则与默示排除规则的关系。鉴于著作权法不适用对象排除的是具备作品属性的独创性表达，而单纯事实性消息不具备独创性，也就不能称之为作品。此时，即使法律在著作权法不适用对象中删除了此类列举，其仍将落入默示排除规则的范围，明示排除便有画蛇添足之嫌。也正因为如此，日本及西方部分发达国家均未在著作权不适用对象中列举单纯事实性消息⑨。另一方面，对单纯事实性消息不予保护的做法本身亦有待商榷，至少也是存疑的。例如，对单纯事实性消息的转载是否需要注明出处？更甚者，某些具有关联关系的单纯事实性消息如果按照一定的顺序编排组合，亦能构成独创性表达，此时依然不予保护？

总之，将“时事新闻”改为“单纯事实性消息”的做法在表达上不够简练，在规则制定上亦存有疑问。虽然这一修改符合《著作权法实施条例》和司法裁判对时事新闻的一般界定，但一刀切不予保护的做法却显得过于武断。基于立法语言凝练和法律规则合理性的考虑，有必要在立法中删除这一明示，将其留给司法实践，依据著作权法基本理论并结合案件实际作具体认定更为合理。

（三）缺乏指导案例及其官方汇编不适用著作权法的规定

这一条与我国的司法实践密切相关，应当属于我国独有的制度设计。指导案例一方面具备作品的一般特征，另一方面，从社会实践的角度来讲又很难赋予其著作权法的保护，理由有四：

其一，指导案例不是单纯的判决书。指导案例不是一般的判决书，无法包容在现行《著作权法》不适用对象第一项之下。指导案例从报送到最终确认的整个环节，往往会经过主审法官、送审法院或者确认法院的创造性加工，已经不再是判决书本身，因此，不宜直接适用第一项的规定予以排除，立法需要对其进行单独明示。

其二，指导案例的准立法地位。虽然法官在案件审理过程中并不能直接援引指导性案例，但根据最高人民法院的相关规定⑩，指导案例具备了事实上的拘束力和准法律渊源地位。对具有立法性质的官方文件不予保护属于国际惯例，从这个角度来讲，指导案例应当属于著作权法不适用对象。

其三，激励理论失灵。知识产权客体的无形性决定了作者一旦公开其作品，便无法通过民法上的占有实现对作品的有效控制，进而阻止他人不付费即使用等“搭便车”的行为。长此以往，最后将没有人愿意再为知识产品的创造付出成本，而只想着去免费使用，以致创新不足。此时，便需要给创作者一种刺激，为“天才之火”添加“利益之油”，在激发其创作热情的同时，让社会从中受益，这便是立法上授予知识产品生产者垄断权的一种正当性解释。具体到指导案例的正当性解释上，激励理论却出现了失灵：因为指导案例属于一种官方行为，不受市场经济利益调整，即使立法上不予以保护此类作品的创作也不会减少，同样，保护了也不会增加。

其四，充分公开的需要。在现代法治生活中，“法不可知则威不可测”的观点遭到强烈批判，法律充分公开的积极意义早已成为共识。从这个角度来讲，具备了事实上拘束力的指导案例亦应当充分公开，以防止执法专断，更好地保障公民权益。相对于赋予指导案例著作权法上的保护，不予保护将更能促进这种充分公开。

需要明确的是，应当将此处所讲的指导案例与其他机构汇编的参考性案例、经典案例区别开来，以避免排除范围的扩大，造成利益失衡。本文所讲的指导案例仅指按照一定的申报和筛选程序，经有权机关确认并公开发布的，用以释明成文法的，对本级及其下级法院审理同类或类似案件具有事实上的拘束力的生效判决⑪。

（四）未明确国家、公共管理机构依法组织的各类考试试题及其官方汇编不适用著作权法

诸如中考、高考、研究生入学统一考试、公务员考试、注册会计师考试、司考等试题，由国家或者公共管理机构依法组织人员按照严格的标准进行命制，试题存在的目的在于保障机会平等，将其作为一种营利手段会与这一目的相悖。此外，从命题人的角度来讲，命题人员更关注的是参与命题的社会荣誉而非著作权保护所能带来的经济利益。再次，国家已经给了命题人相应的补贴，如果再赋予这类试题著作权，将会拉升试题的市场价格，造成权利人和使用者之间严重的利益失衡，不利于备考人员更加有效地学习掌握此类知识。基于以上考虑，本文认为国家或者公共管理机构依法组织的各类考试试题不适用著作权法。

四、著作权法不适用对象的立法建议

通过前面的分析，本文对我国现行《著作权法》不适用对象存在的问题、第三次著作权法修改的完善建议及修改理由进行了详细阐述，现归纳如下：

第一，增加一般性的原则规定。

第二，增加“法律、法规、规章，国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件，及其官方正式译文”的官方汇编不适用著作权法的列举。如日本《著作权法》第13条第4款便作了类似规定。

第三，增加指导案例及其官方汇编不适用著作权法的规定。

第四，删除对“时事新闻”的明示排除。这种删除一方面是区分明示排除规则和默示排除规则以保证立法简洁性的需求，另一方面是基于促进信息及时传播的公共利益价值的维护。

第五，增加对“国家或者公共管理机构依法组织的各类考试试题及其官方汇编”的排除。

基于以上分析，可以考虑将现行《著作权法》第5条修改为：

著作权保护延及表达，不延及思想、过程、原理、数学概念、操作方法等。

本法不适用于：

（一）法律、法规、规章，国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件，及其官方正式译文；

（二）指导案例；

（三）国家或者公共管理机构依法组织的各类考试试题；

（四）本款前三项的官方汇编；

（五）历法、通用数表、通用表格和公式。

结 语

本次著作权法修改既是回应20多年来社会变迁的结果，亦是彰显我国30余年法治繁荣后立法水平提升的需要，在修改后的《著作权法》条文中应当体现简明和精细特质。这种简明和精细主要体现在以概念的周延性、表述的严谨性和语言的凝练性为代表的诸多细致入微的条文设计，最终使得经过三次修改的著作权法逻辑更为严谨、布局更为合理。在著作权法不适用对象之修改上，本文根据这一要求，从现有成果梳理、国外立法动态、国内司法实践及知识产权法学理论分析四个方面入手，最终认为，单纯事实性消息属于不必要列举，指导案例、国家或者公共管理机构依法组织的各类考试试题及部分对象的官方汇编不适用著作权法，希望对于正在进行的我国现行《著作权法》第三次修改有所裨益。

注 释：

①严格地说，“智力表达”不足以体现作品的本质。无论是《送审稿》以“表达”称之，抑或是国家版权局第二次征求意见稿以“智力成果”称之，它们都是基于“创作”而产生的，离开了创作，就根本不存在著作权法意义上的作品。如果在“智力成果”前限定作品系“基于创作而产生的智力成果”，这样就可以很好地区分著作权法意义上的智力成果与其他知识产权专门法律保护意义下的智力成果了，甚至还可以区分著作权法体系内部著作权客体与相关权客体。事实上，现行《著作权法》第三条尽管没有明确“作品”的定义，但还是“暗示”了作品是通过创作而形成的这一本质内涵。基于此，笔者主张将著作权法意义上的作品定义为：是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种形式固定的、基于创作而产生的智力成果。参见本文第一作者应原国务院法制办邀请提交的关于修订《中华人民共和国著作权法》的专家建议（2015年）。

②参见世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS协议）第1条。

③有关著作权法之激励机制与平衡机制，可分别参见冯晓青著《知识产权法哲学》第286—299页，中国人民公安大学出版社2003年版；冯晓青著《知识产权法利益平衡理论》第378页，中国政法大学出版社2006年版。

④该部分涉及到“作者的权利与公共利益”。报告反复强调了“著作权的主要目的的是为了公共福利而促进智力作品的创作和传播”，把对作者的报酬看成是第二位的考虑。参见Register of Copyright,Report of the Register of Copyrights on the General Revision of the U.S.Copyright Law（1961）。

⑤参见韦之著《知识产权论》第360页，知识产权出版社2002年版。

⑥Forgerty v.Fantasy,Inc.,510 U.S.517,527(1994).

⑦Twentieth Century Music Corp.,422 U.S.,at 156.

⑧实际上，国外已有相关立法例。例如，《韩国著作权法》第7条规定不保护下列作品：宪法、法律、条约、法令、市政条例和市政规则；由国家或地方政府发布的通知、公告、说明书以其他类似文件；判决、决定、命令、法院裁决，以及由行政复议程序或其他类似程序作出的裁决和决定。国家或者地方政府就第1项至第3项所指定的编辑物或者翻译物。参见《十二国著作权法》翻译组编《十二国著作权法》第512页，清华大学出版社2011年版。

⑨当然，也有个别国家明确作了和我国《著作权法》类似的规定。例如，埃及《著作权法》第141条第2款规定，“具有纯粹新闻信息特征的时事新闻”不受著作权保护。不过，其另外还规定：“但是，前述新闻如果在编排顺序、呈现方式上存在创新性或者任何其他经由个人加工而合乎保护条件的，则应当受到保护。”参见《十二国著作权法》翻译组编《十二国著作权法》第37页，清华大学出版社2011年版。

⑩参见最高人民法院《〈关于案例指导工作的规定〉实施细则》第11条，法〔2015〕130号。

⑪参见沈永德等著《中国特色案例指导制度研究》第11页，人民法院出版社2009年版。