建立卖淫嫖娼通讯群组行为的法律适用

刘洋

摘 要：建立通讯群组，供卖淫嫖娼人员联络、勾结，不宜直接认定为《刑法》第287条之一第1款第1项“设立用于违法犯罪活动的通讯群组”。以建立通讯群组的方式向他人提供卖淫人员通讯账户信息属于“发布招嫖信息”的行为，情节严重的，根据相关司法解释，应以非法利用信息网络罪追究刑事责任。应综合考量信息受众人数、违法所得数额、社会影响等因素确立“情节严重”的入罪标准。

关键词：卖淫嫖娼 通讯群组 非法利用信息网络罪 情节严重

【基本案情及诉讼情况】

2017年2月起，被告人储某某利用微信社交应用软件，先后建立（并担任群主）“同乐网信息分享群”主群、二群、三群及“信息分享群”，用于卖淫女与嫖客联系，并向加入“同乐网信息分享群”主群、二群、三群的卖淫女收取每月每群人民币100元的群费（“嫖客”入群须其审核同意，但不收取费用）。在此期间，多名嫖娼人员通过上述通讯群组与群内卖淫女结识并进行卖淫嫖娼活动。至案发，“同乐网信息分享群”主群、二群、三群、“信息分享群”群成员分别达487人、500人、500人、100人。

检察机关提起公诉后，一审法院判决认定被告人储某某触犯《刑法》第287条之一之规定，以非法利用信息网络罪对储某某判处有期徒刑1年3个月，并处罚金5千元。一审判决后，储某某提出上诉，但在上诉期间又提出撤诉申请，二审法院已裁定准许其撤诉，原审判决已生效。

【争议焦点】

《刑法修正案（九）》在《刑法》第287条增设之一规定，即非法利用信息网络罪。该条文第1款分3项列明三种行为类型成立该罪，分别是“设立用于违法犯罪活动的通讯群组”、“发布违法犯罪信息”、“为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息”，其中第2、第3项都是利用信息网络“发布信息”。根据全国人大法工委的相关解释，二者不同之处在于“第2项中行为人发布的信息本身具有违法犯罪性质，如制作、销售毒品、淫秽物品等信息，而本项（第3项，笔者注）中行为人发布的信息，从表面上看往往不具有违法性，但行为人发布信息是为了吸引他人关注，借以实施诈骗等违法犯罪活动”[1]。根据两高颁布的《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）的规定，“利用信息网络发布招嫖违法信息，情节严重的，依照刑法第二百八十七条之一的规定，以非法利用信息网络罪定罪处罚”。

分析上述案情可知，该案争议的焦点有二：一是储某某的行为能否认定为“建立用于违法犯罪的通讯群组”；二是可否认定其行为性质属于“发布招嫖信息”。从法律适用角度看，如若对储某某定罪，其究竟触犯的是287条之一第1款第1项还是第2项？也许有论者认为这个问题似乎有些“微不足道”，因为无论认定第1项还是第2项，对储某某的定罪和量刑几乎没有任何实质影响。但是笔者认为，无论对于储某某个人，还是对于法律群体来说，任何事关法律适用的问题都是重大而严肃的。具体到本案，第1项还是第2项的问题即判决的法律依据问题，不可模棱两可，亦不存在所谓的“模糊地带”。

基于此，笔者尝试厘清本案事实与法律的对应关系，完成事实语言与法规规范的对接。

【裁判理由及法理評析】

（一）不宜把卖淫嫖娼人员相互联络、勾结的通讯群组认定为“用于违法犯罪的通讯群组”

1.关于“违法犯罪活动”语义外延的解释分歧

《刑法》第287条之一第1款第1项以列举的方式规定“设立用于实施诈骗、传授犯罪方法或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通信群组”属于非法利用信息网络罪的客观行为。对于该条款中“违法犯罪活动”的语义外延，司法实践中存在不同理解。扩大解释论者认为，第287条之一第1项涵射的客观行为方式不仅包含所列举的那些“违法犯罪活动”，还包括“宣扬恐怖主义、极端主义、侵犯知识产权、组织考试作弊等违法犯罪活动”。[2]持此观点的论者认为本罪系信息网络犯罪的兜底条款，故应发挥该罪名控制信息网络安全风险的功能，扩张其处罚范围，即“违法犯罪活动”涵盖一般违法行为；与此相对，限制解释论者认为，“违法犯罪”的表述实际上仅包括“犯罪”，“违法”属于表述的赘言，我国以往的立法也有先例。将网络违法行为的“预备行为”予以犯罪化，不仅缺乏正当性，也不符合国际立法潮流。[3]

2.在遵循立法原意的基础上，应对“违法犯罪活动”做必要限缩解释

当前法教义学已成为刑法学之显学。各种解释方法不一而足。每一种解释方法都有不同的侧重点，对于一个规范文本，单独运用任何一种解释方法都存在不能准确划定该文本语义外延的可能，所以，笔者认为法律文本的解释应该是在遵循基本语义规范的基础上，综合某几种解释方法形成的语义外延判断。对于本罪中“违法犯罪活动”语义外延的框定，笔者认为应综合运用语义解释、体系解释和目的解释。

语义解释，顾名思义，是对语词规范语义的阐释。目的解释是指在解释时充分体现立法之目的，而体系解释是将语词置于刑法条文所处章节之中，结合 “上下文”、罪与罪之间的关系对语词外延进行界定。对于本罪而言，进行目的解释的过程中不可避免的交融着体系解释。随着网络2.0时代的到来，信息网络使得人类社会实现了彻底的互联互通。与此同时，信息网络犯罪也呈现出隐蔽性强、涉案人员多、犯罪地域广等突出特点。在司法实践中，完全查清楚网络犯罪的全链条着实存在困难，而对于那些通过信息网络实施的具有较大社会危险性的普通犯罪的预备行为，如若听之任之或者仅施以行政处罚，似乎又有“妄纵犯罪”之嫌。正是基于此，信息网络时代需要将刑法规制的环节前移，实现积极的刑法危险控制，对危险性明显偏高的网络预备行为采取独立、实质处罚。然而，刑法又是谦抑的、节制的，绝不允许自陷“普通违法行为无须刑法规制，但对其预备行为加以刑法规制”的混乱逻辑。

对于扩大解释论，将“违法犯罪活动”解释为既包括犯罪行为又包含一般违法行为，其弊端显而易见。第287条之一第1款第1项“设立用于违法犯罪活动的网站、通讯群组”的行为具体表现为“违法犯罪活动”的“预备行为”。如果这里的“违法犯罪活动包括一般违法行为”，那么将出现实行行为不构成犯罪，预备行为成立犯罪的尴尬局面。显然这样的定罪逻辑于情于理都是不能接受的。

对于限制解释论，有论者指出，将“违法犯罪”限缩解释为狭义的“犯罪”意味着“非法利用信息网络的行为人，必须认识到所服务的对象或利用的主体实施的是刑法意义上的犯罪；同时，作为故意的认识内容，是法定的构成要件要素，是刑事诉讼需要证明的对象事实。”[4]对此论断笔者无法苟同。原因有二：其一，众所周知，并非所有的构成要件要素都是行为人故意的认识对象。[5]本罪非法利用信息网络的客观行为是后续“犯罪行为”的预备行为，而后续“犯罪行为”的实行者可能与非法利用信息网络行为的行为人非同一人，即行为人为他人后续犯罪实施了非法利用信息网络的预备行为，刑法单独对此“预备行为”定罪处罚，倘若要求行为人不仅预见到而且认识到尚未发生的他人实施的行为的犯罪属性，显然既有违一般法律逻辑又不符合立法初衷。不仅本罪，任何一个罪名都不会存在这样的“主观故意认识对象”。其二，不要求行为人认识到“所服务的对象或利用的主体实施的是刑法意义上的犯罪”并不会造成处罚的偏颇。通说认为，违法性认识错误一般不能阻却犯罪的成立。[6]换言之，通常情况下，刑法本身就不要求行为人对行为犯罪属性存在明确认识，行为人“不知罪”的抗辩并不会影响对其定罪处罚。故此，作为个罪来讲，非法利用信息网络罪对行为人主观认识内容不做这方面的要求从维护法律适用统一的角度来说，也是无可厚非的。

具体到本案，卖淫嫖娼人员在通信群组内相互联络、勾结，是卖淫嫖娼行为的“预备行为”，卖淫嫖娼行为系一般违法行为，不具有犯罪属性，其“预备行为”当然也不具备应予以刑法干预的重大法益的抽象危险。因此，本案被告人储某某建立供卖淫嫖娼人员联络、勾结的通信群组的行为不属于《刑法》第287条之一第1款第1项所规定的“建立用于违法犯罪活动通信群组”。

（二）以建立通讯群组的方式向他人提供卖淫人员通讯账户信息属于“发布招嫖信息”

1.准确理解“利用信息网络发布招嫖信息”

既然储某某的行为不能定性为“为违法犯罪活动建立通讯群组”，那么问题的焦点就集中在其行为是否可以认定为第287条之一第1款第2项“发布违法犯罪信息”。根据两高颁布的《解释》的规定，“利用信息网络发布招嫖违法信息，情节严重的，依照刑法第二百八十七条之一的规定，以非法利用信息网络罪定罪处罚”。之所以认为“招嫖信息”属于《刑法》第287条之一第1款第2项所规定的“违法犯罪信息”，不仅仅因其具备《解释》的“权威背书”，利用信息网络发布招嫖信息入罪还具有充足的法理基础。但这里需要强调的是，将发布招嫖信息行为以非法利用信息网络罪定罪处罚的规定出自《解释》第8条第2款，而《解释》第8条系对引诱、容留、介绍卖淫罪犯罪构成的司法解释。因此，这里所说的“利用信息网络发布招嫖信息”实际上是介绍卖淫行为的信息网络化。换言之，利用信息网络发布招嫖信息成立非法利用信息网络罪的前提是具有介绍卖淫的行为外观。一般而言，利用信息网络发布招嫖信息通常表现为两种类型：一种即卖淫者本人通过信息网络做“自我推销”，发布招嫖信息，希望嫖客获悉信息后与其直接联系，达成卖淫嫖娼活动；另一种则表现为，中间人利用信息网络发布其掌握的卖淫者信息给潜在的嫖客，希望嫖客获悉信息后与其联系，而后其在卖淫者与嫖客之间居间介绍，促成卖淫嫖娼活动，获取居间“中介费”等非法利益。《解释》所针对的系第二种行为类型，即利用信息网络实施的介绍卖淫行为的预备行为。此种情形下，如果同时线下实施了介绍卖淫行为，构成犯罪的，应以介绍卖淫罪定罪处罚。[7]而对于第一种卖淫者自己利用信息网络发布招嫖信息的行为，因没有中间人居间撮合的环节，而仅表现为利用信息网络实施的一般卖淫嫖娼活动，故属于一般违法行为，不构成非法利用信息网络罪。

2.厘清“建立卖淫嫖娼通讯群组”的行为本质

正如有学者所言，“网络的发展使许多新的行为方式成为可能”。[8]本案中，被告人储某某的行为是否属于“发布招嫖信息”是对其能否定罪的关键。从行为模式来看，被告人储某某并没有采用常见的行为方式，直接向他人发送露骨的“招嫖信息”。但从行为指向来看，被告人储某某为众多卖淫人员建立通讯群组，而对于加入通讯群组的那些“潜在嫖客”来说，考虑该类通讯群组的特性，其行为无异于向他们提供了群组内所有卖淫人员的通讯账户信息。并且，这些通讯账户信息不仅包含卖淫人员的通讯方式，还通常包含一定的文字信息和图片信息。事实上，通过建立这样的卖淫嫖娼人员通讯群组，可为不特定多数人提供获取卖淫人员信息的便利渠道，通过在群组中获取有效通讯信息，卖淫嫖娼人员可顺利进行线上联络、线下交易，从而完成卖淫嫖娼活动。因此，被告人储某某以建立通讯群组的方式向他人提供卖淫人员通讯账户信息的行为属于“发布招嫖信息”。显而易见，储某某的行为同时也具备了明显介绍卖淫的行为外观。换言之，储某某的行为形式上是建立卖淫嫖娼人员联络、勾结的通讯群组，但该行为之下却隐藏着储某某意图发布招嫖信息的本意，可谓“醉翁之意不在酒”。

对此，可能有论者会认为储某某的行为属于“介绍嫖娼”而非“介绍卖淫”。笔者认为二者的主要区别在于服务的对象以及主观是否具有营利目的。[9]介绍卖淫具有主观营利目的，而且其是服务于卖淫者，为卖淫者寻找嫖客；而介绍嫖娼一般不具有营利目的，是为嫖客介绍卖淫者。本案中储某某通过收取卖淫者“群费”的形式获利，然后利用通讯群组向潜在的嫖客发布賣淫女的信息，其本质上是服务于卖淫者。因此储某某的行为符合介绍卖淫罪的客观行为模式。

（三） “情节严重”的入罪标准

当前，关于本罪“情节严重”的入罪细则尚未出台，而入罪标准的阙如也给司法实践该罪名的适用平添了不必要的障碍。一方面，我们呼吁有关方面尽快出台相关司法解释，明确入罪标准，消除法律适用障碍；另一方面，现阶段即使缺少明确标准，我们也不应将该罪“束之高阁”，避而不用。司法实践在让我们不断面对法律适用困境的同时，也为我们提供了大量鲜活的案件素材，作为司法工作者和法学理论研究人员，我们在实践中严格、规范适用现有法律法规的同时，也应当不断从新情况、新问题中汲取开拓创新的原料和养分，充分发挥主观能动性，大胆尝试，谨慎求证。

1.确立入罪标准需依循罪刑相适应原则

罪刑相适应原则要求重罪配重刑，轻罪处轻刑。各个法律条文之间对犯罪量刑要统一平衡，不能罪重的量刑比罪轻的轻，也不能罪轻的量刑比罪重的重。[10]笔者认为，该原则至少包含两方面内容：其一，罚当其罪；其二，此罪与彼罪间刑罚的平衡和协调。依循罪刑相适应原则的上述内涵，采用以刑罚倒推入罪行为的模式，对于本罪入罪标准的问题，思考的逻辑脉络可以从以下两个方面展开：

其一，本罪法定刑为3年以下有期徒刑，从法定刑来看属于轻罪，故入罪行为的 “罪量”不必要求过高。对此，由学者提出本罪“情节严重”应当做严格解释，以防止本罪沦为新的“口袋罪”。[11]对此，笔者持不同见解。一方面，避免出现“口袋罪”应更多从“罪质”范畴加以考量，而“罪量”标准的界定是在打击行为类型已基本框定的情况下，研究行为“程度”或者“危害”大小，故以避免出现“口袋罪”为由提高入罪行为“罪量”，此论证逻辑似乎存在问题。另一方面，正如有论者所言，本罪本就承担一般性规制功能，片面主张严格解释并不足以应对新的非法利用信息网络行为。[12]在此笔者认为，在确立“情节严重”的入罪标准时，应处分考量本罪系打击信息网络滥用行为的兜底罪名，故在设置具体入罪细则时应对不同滥用行为的类型、模式、特点给予充分考虑，而且在充分列举的基础上还应设置“其他”、“等”兜底性规定。

其二，应避免“刑罚攀比”，注重刑罚平衡。任何一个罪名都不是孤立的存在。在刑罚层面，这种体系性架构就要求罪与罪之间的刑罚配置应当相互平衡，协调统一。本罪位于第287条之下，与本节其他罪名，如破坏计算机系统罪，在“罪质”层面既有联系又相互区别。由于“罪质”层面存在相通性，入罪标准即存在相互借鉴的可能性。所以，在确定非法利用信息网络罪入罪标准时，可以借鉴本节其他罪名界定入罪行为的方式方法，这样既可以有效避免“刑罚攀比”，有可以做到罪与罪之间的刑罚平衡。

2.确立具有网络时代专属特征的入罪标准

对于一般普通犯罪来说，传统入罪标准包括“违法所得数额”、“危害后果”等。而在信息网络时代，在虚拟的网络世界里，鉴于信息网络安全法益的特性以及信息网络滥用犯罪的客观行为类型，一些说明行为“罪质”、“罪量”的新因素并不能够为这些传统入罪标准所囊括。这就要求我们在面对信息网络犯罪时，需要建立一套具有网络时代专属特征的新型入罪标准。但需要强调的是，确立网络时代新型入罪标准，并不是说传统入罪标准已经“落伍”，应当摒弃。相反，应当在传统入罪标准的基础上，探索网络时代的新标准。而且，这些新标准不是凭空产生的，是通过对信息网络犯罪罪质、犯罪构成、法定刑等因素充分分析，结合信息网络时代具体情况，加以确立，并逐步完善的。以本案所适用的第1款第2项为例，我们认为，应综合考量信息受众人数、违法所得数额、社会影响等因素确立“情节严重”的入罪标准。如利用信息网络发布违法犯罪信息500条以上、获得转发200次以上、实际受众人数1000人以上；违法所得5000元以上或造成经济损失10000元以上；非法侵入国家机关、企事业单位信息平台，发布违法犯罪信息，造成严重社会影响。诸如此类，当某一因素不足时，也可以结合其他定罪因素，综合考量行为对法益的侵害程度，作出整体判断。

注释：

[1]雷建斌主编：《中国人民共和国刑法修正案（九）解释与适用》，人民法院出版社2015年版，第161页。

[2]喻海松：《网络犯罪的立法扩张和司法适用》，载《法律适用》2016年第9期。

[3]欧阳本祺、王倩：《〈刑法修正案（九）〉新增网络犯罪的法律适用》，载《江苏行政学院学报》2016年第4期。

[4]孙道萃：《非法利用信息网络罪的适用疑难与教义学表述》，载《浙江工商大学学报》2018年第1期。

[5]西田典之：《日本刑法学总论》，刘明祥译，中国人民大学出版社2009年版，第168页。

[6]张明楷：《刑法学》，法律出版社2010年版，第270页。

[7]周峰、党建军、陆建红、杨华：《〈关于审理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件適用法律若干问题的解释〉的理解与适用》，载《人民司法》2017年第25期。

[8][德]埃里克·尔根多夫：《德国刑法学：从传统到现代》，江溯、黄笑岩等译，北京大学出版社2015年版，第383页。

[9]张云波：《介绍嫖娼是否构成介绍卖淫罪》，载《中国检察官》2013年第2期。

[10]同[6]，第61页。

[11]苏青：《网络谣言的刑法规制：基于〈刑法修正案（九）〉的解读》，载《当代法学》2017年第1期。

[12]同[4]。