网络诽谤犯罪若干问题研究

段启俊 郑洋

[摘 要] 网络诽谤犯罪作为传统诽谤罪在网络空间内一种异化的表现，对其应当以新的眼光进行审视。在对网络诽谤行为进行认定时，应注意正确区分事实和意见，注意准确理解诽谤行为的主观目的，对于未捏造而仅散布诽谤信息的行为不宜认定为诽谤行为。诽谤罪中情节严重的判断关系到罪与非罪的界限，以相关统计数字为依据对其进行认定时，应结合形式层面和实质层面进行双重判断并排除适用传播性理论的情形。将造成被害人的近亲属的相关伤害情形认定为情节严重时应从严把握。此外，本解释所规定的公共秩序不应包括网络空间秩序。对于网络诽谤自诉案件自诉人收集有罪证据确有困难的，可以申请人民法院要求公安机关提供协助。

[关键词] 网络诽谤犯罪；诽谤行为；情节严重；传播性理论；公共秩序

[中图分类号] D914[文献标识码] A [文章编号] 1008—1763（2016）05—0139—07

Abstract：As an alienation of traditional defamation crime in cyberspace， cyber defamation crime should be viewed from a new angle. When defining cyber defamation action，we should pay attention to correctly distinguishing between facts and opinions and accurately understanding the subjective intent of defamation action. Behavior of just disseminating but no fabricating defamation information should not be regarded as defamation action. The judgment of "gravity of the circumstances" is related to the boundaries of crime and no-crime in cyber defamation crime. When identifying it based on relevant statistics ，we should combine with double judgment in formal level and substantial level and exclude the use of communication theory.We should be strict ，when judging the harm of victims' near relatives as "gravity of the circumstances". In addition， the interpretation of the public order should not include the cyberspace order. In cases of private prosecution of cyber defamation crime ，the private prosecutors can apply to the people's court for the public security organs' assistance ， if they have difficulties collecting evidence.

Key words：cyber defamation crime； defamatory action； gravity of the circumstances； communication theory； public order

随着信息时代的到来，信息网络在给人们提供极大方便的同时，也不可避免的为种族主义、网络赌博、网络诽谤等相关非法行为提供了滋生的土壤。诽谤罪作为日常生活中常见多发的一种犯罪形态，同样在网络空间内寻找到了助其滋生的“养料”，网络诽谤行为借助于网络技术的发展和网民数量的增加，正呈现出日益多发的态势。网络不是法外之地，为有效惩治网络诽谤等非法行为，最高人民法院、最高人民检察院于2013年10月联合发布《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称为“解释”），该解释为厘清网络言论的法律边界提供了相对明确的判断标准。但是不可否认，其在具体适用中仍存在有待进一步明确和探讨的地方。本文将结合该解释的相关规定，对于网络诽谤犯罪的若干问题作进一步的分析和研究，以期对学理研究和司法实践有所裨益。

一 网络诽谤犯罪中的“诽谤行为”的认定

网络诽谤犯罪是指行为人利用信息网络作为平台所实施的诽谤犯罪。由于借助了信息网络这一平台，导致其“在行为主体、行为对象、发布载体、传播途径以及案件启动程序等方面呈现出有异于传统诽谤行为的新型特征”。[1]但是严格意义上而言，其并不是一种全新的犯罪类型而仅是传统诽谤罪在网络空间内一种异化的表现。所以，对其进行认定时仍应以传统诽谤罪的犯罪构成为基础。具体而言，应注意把握好以下三个方面。

（一）正确区分事实和意见

根据相关解释，事实是指事情的真实情况，意见是指对事情的一定的看法或者想法。[2]因此，事实是第一性的，意见是第二性的，意见是主体对于事实的反映状态。在处理网络诽谤犯罪中正确区分事实与意见的重要性在于“事实或意见是各国诽谤罪与侮辱罪的真正分野”，[3]诽谤罪处罚的是以损害他人名誉为目的的捏造并散布虚假事实的行为。所以，在基于事实的基础上，进一步发布相关的侮辱性意见或者看法并且公然散布的行为，若达到一定程度可能构成侮辱罪，但本质上与诽谤犯罪无关。因此在司法实践中，行为人在网络空间内就某些党政机关、相关地方领导以及其他公民的决策或者行为发表个人意见或看法的，即使部分意见或看法用词严厉，观点偏激，但是“只要行为人是以客观事实为依据或者有合理的根据认为是真实的事实为依据所表达的意见或者评价，不能构成诽谤罪”。[4]而且，公民利用一定的途径来合理表达诉求、发表相关意见或者看法正是言论自由的表现，这对于社会的良性发展是有益的，因而应该予以鼓励。

（二）准确理解诽谤行为的主观目的

诽谤罪的犯罪构成要求行为人主观上必须具有损害他人名誉的目的。因此在客观方面，行为人必须明知该事实是其捏造的虚假事实并且进一步加以散布。问题在于若某一结论是行为人通过合理地推测或者根据其他材料进行推理而得出的并将其散布于众，而该结论实际上被证明为虚假时，能否认定行为人构成诽谤罪？笔者认为不应认定。

首先，假如某一结论是行为人通过推测或推理而得出，哪怕此种推测或推理仅有行为人自认为的合理性，即使该结论最终被证明是虚假的，仍难以认定行为人主观上的“明知”。毕竟其在推测或者推理时主观上履行了一定的判断义务，因此充其量只能认定是一种过失。

其次，我们不可能要求每位公民对于某一件事情都有绝对准确的分析和判断，只要其尽到合理的注意义务，则应认定其行为属于一种基于合理分析而进行的合理怀疑，因此不能认定其主观上具有故意损害他人名誉的故意。[5]当然，合理地推测或者推理是否定主观恶意的前提，因此行为人用来作出推测或者推理的事实或者材料不应该是主观臆造或者自行伪造的，也就是说行为人不能借怀疑之名行诽谤之实。

（三）未捏造而仅散布虚假事实的行为不宜认定为诽谤行为

解释第1条第2款规定，明知是捏造的损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，情节恶劣的，以“捏造事实诽谤他人”论。该款规定实际上将没有捏造行为而仅实施散布虚假事实的行为也认定为诽谤行为。

从实际而言，可能存在两人以上共同谋划诽谤他人，根据分工分别捏造诽谤信息和散布诽谤信息从而构成共同犯罪的情况。但是这仅是一种特殊情况，不能涵盖该规定所可能包括的所有情形，而且对此种情况的规制也应非本规定的主旨所在。根据通说的见解，诽谤罪的行为方式要求必须同时具备捏造行为和散布行为，二者缺一不可。[6]对于没有捏造行为而仅实施散布行为的，虽然有学者支持将其认定为诽谤行为，[7]但是，在恪守罪刑法定原则和严格解释刑法的前提下，笔者并不认同此观点。

刑法第246条明文规定，诽谤罪的行为方式为“捏造事实诽谤他人”。因此，从字面含义即可得出诽谤行为的认定首先必须要求行为人捏造虚假事实，此外，行为人欲达到损害他人名誉的目的，还必须将捏造的虚假事实散布于众，也就是说必须存在公然性的实施方式。但是假如在具体适用过程中，如解释所规定的那样，人为裁减掉捏造行为而仅凭借散布行为即认定诽谤行为的成立，此种人为缩减构成条件的解释有违罪刑法定原则之嫌。

客观而言，行为人明知为虚假事实而广为散布的行为确有可能对刑法所保护的法益造成严重损害，因此，将此行为认定为诽谤行为并且纳入刑法规制范围具有其实质合理性。但是，“法益侵害的判断是一种价值判断，也是一种实质违法的判断，它应当受到构成要件判断的限制。只有在具备构成要件该当性的基础上，才能进行这种实质判断”。[8]而且，实质合理性的判断与实质合理性的具体适用分属于两个不同层次，前者是一种见仁见智的价值判断过程，而后者是在价值判断的基础上将价值判断的结论引入适用法律的具体过程，此过程具体到刑法语境内必须以不违背罪刑法定原则为前提。对于价值判断的问题可以作为学理上的探讨，但是假如某种行为刑法未有明文规定，其在价值判断上又能够认定为严重侵害法益，于是便通过解释刑法的手段来重塑相关犯罪构成，以达到将此行为纳入刑法规制范围的目的，这不是应当提倡的解释思路。

所以，对于实质上有严重的法益侵害性但是刑法没有规定为犯罪的行为，应该且只能通过刑事立法的方式来弥补此缺陷。在刑事立法之前，只可通过民事或者行政手段来进行规制。因此，对于上述没有捏造行为而仅为散布虚假事实的行为，虽然“散布者的散布行为对他人名誉权的损害有实质的社会危害性”，[9]但是依据现行刑法的规定，对类似行为只能作无罪处理。[10]

二 认定网络诽谤犯罪“情节严重”应注意的问题

对于情节严重在犯罪构成中的地位，虽然有不同观点，但是一般将其作为构成要件要素来看待。[11]因此，诽谤罪中情节严重与否的判断关系到罪与非罪的界限。而长久以来，对于诽谤罪中“情节严重”的规定并没有出台相关针对性的司法解释，以至于在司法实践中任意解释的情况时有发生。本解释通过第2条对于网络诽谤犯罪中“情节严重”的认定明确了三种情形，

即：（1）同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到五百次以上的；（2）造成被害人或者其近亲属精神失常、自残、自杀等严重后果的；（3）二年内曾因诽谤受过行政处罚，又诽谤他人的。这无疑具有很大的现实意义。但是具体到此规定，尤其是对于第1款和第2款两种情形，笔者认为在具体适用中存在若干应注意的问题。

（一）通过统计数字来认定“情节严重”时应注意的问题

解释第2条第1款规定，“同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到五百次以上的”，应认定为情节严重。该款规定本意应是通过统计点击、浏览以及转发的次数来界定诽谤信息散布的范围和受众的人数，并据此判断该诽谤行为的具体影响。此种解释思路是客观有效而且具有可操作性的，对此应加以肯定。但是由于该款规定没有一并列明相关除罪事项，所以在具体适用的过程中可能导致将实际上不应处罚的行为纳入其中，对此应引起注意。

1.应根据形式和实质的双重判断来认定“情节严重”

从形式上看，此款规定可能涵盖了某些虽然达到次数要求但是实际上不值得处罚的情形。比如A捏造一条诽谤信息并发布于某一冷门的论坛内，欲借此方式诽谤其仇人B，但是由于其将该诽谤信息放错了“地方”，导致实际上几乎无人点击浏览。但是A又不想就此放弃，于是通过自己不断地点击、刷新等手段想营造一种已经受到广泛关注的假象，且最终点击或者浏览次数超过五千次，那么能否据此认定A的行为属于“情节严重”呢？答案应该是否定的。因为虽然点击或者浏览次数多，但实际上受众人数是很少的，所以其行为在客观上无法导致诽谤信息被广为散布的结果，进而对于B的名誉损害也是微乎其微的。

此外，此款规定从形式上而言还可能导致有学者所担心的“一个人是否构成犯罪或者是否符合‘诽谤罪的标准并不完全由犯罪人自己的行为来决定，而是夹杂进其他人的行为推动，甚至最终构罪与否要看他人实际被点击或转发的次数”[12]的情形，也就是说行为人构成犯罪与否可能取决于他人背后的恶意推动作用，对此认定行为人构成犯罪也有所失当。因此，我们认为，对于诸如此类的情形应根据刑法第13条但书的规定，认定为“情节显著轻微危害不大”，不认为是犯罪。

所以，根据统计数字来认定是否达到情节严重的标准时，不应仅凭统计数字来进行形式判断，而应该结合实际影响进行综合考量下的实质判断。也就是说达到相关的次数要求是第一层次的形式判断，而诽谤行为的实际影响则是第二层次的实质判断，只有通过两个层次的判断才能排除掉实际上不值得刑罚处罚的行为，从而将“情节严重”的行为严格限制在具有严重法益侵害的行为之内，以避免罪刑失当。

2.应排除适用“传播性理论”的情形

在适用本款规定的过程中可能产生符合“传播性理论”的情形。传播性理论是日本刑法学界在探讨毁损名誉犯罪时广泛涉及的一种理论。根据传播性理论，“即使是向特定的人或者少数人披露事实，但存在传播可能性的，也应认定具有公然性”，[13]传播性理论涉及的是“公然性”的认定问题。根据日本刑法的规定，诽谤行为的行为方式为“公然指摘事实、毁损他人名誉”，[14]其行为方式中对公然性的要求相当于我国刑法中对于散布行为的要求。传播性理论的适用逻辑在于：行为人向特定的人或者少数人散布虚假事实，但是该特定的或少数人，也就是初次受众群体，又将该虚假事实广而告之的，应当认定“公然性”的存在，也就是说应当认定行为人的行为属于诽谤行为。虽然日本判例在司法实践中对于传播性理论的适用持肯定态度，但是学界对其一般是否定的，我们同样认为利用传播性理论来判断公然性的存在与否有失妥当。

首先，公然性意味着行为人散布诽谤信息的行为有广而告之之意。但是，公然性是指由法条所规定的针对行为样态的要件，并非指作为结果的公然性，[15]所以不能根据结果的形态去反推行为一定具有公然性。否则，在日常生活中几位友人私下聊天时所谈及的关于他人的一些不实信息，如果友人们均无法绝对保密的话，就会有构成诽谤罪的可能，这是不合适的。其次，行为人在特定空间内针对特定或少数人发布诽谤信息的做法，很难将其评价为一种公然性的散布行为。而且，如果初次受众有进一步传播的意思并事实上造成该诽谤信息广为传播的，就认定行为人的行为属于诽谤行为，这可能导致行为人的行为性质由初次受众是否会进一步传播来决定的局面。最后，诽谤犯罪属于抽象危险犯，如果肯定传播性理论的适用，“把偶然地传播后结果造成不特定多数人能够知道其旨意的状态都一般地解释为‘公然性，那么，就会有不当地扩张‘公然的概念之嫌”。[16]这无疑会使本罪的危险性又进一步地抽象化，导致对于诽谤行为认定的人为扩张。综上，应该“否定所谓的传播性理论”[17]的适用。

因此，行为人在仅对好友开放的QQ空间、微信朋友圈等相对封闭的信息网络空间内发布诽谤信息，即使初次受众的转发行为使得该诽谤信息被广为散布，仍不应认定行为人构成诽谤罪。当然，对于相对封闭的网络空间内“特定的和少数人的范围”应从实质上进行把握，同样不应该仅根据表面统计数字进行形式判断，而应结合初次受众的人数、诽谤信息初次扩散的实际范围等情况进行综合判断。

（二）将造成近亲属的相关伤害情形认定为“情节严重”时应从严把握

根据解释第2条第2款之规定，行为人利用信息网络诽谤他人，“造成被害人或者其近亲属精神失常、自残、自杀等严重后果的”，应认定为“情节严重”。笔者认为，将造成被害人的相关伤害情形认定为情节严重是适当的，但是将造成被害人的近亲属的相关伤害情形认定为情节严重时应格外慎重、从严把握。

根据因果关系理论，对因果关系进行认定，“意味着将结果归属于某个实行行为。”[18]因此，因果关系的认定考虑的是实行行为与危害结果二者之间的关系，也就是说能否将危害结果归因于行为人的实行行为。根据本款规定，若A欲通过捏造并散布诽谤信息的方式来损害仇人B的名誉，假设在B本人对此反应不大的情况下，B的近亲属却因为受到旁人的非议等原因导致出现心理问题而自杀的，同样应该将该结果归责于A。但实际上，A的诽谤行为仅是导致B的近亲属自杀的间接因素，二者之间仅存在较弱的原因力，难以认定存在刑法上的因果关系。

第一，A的实行行为所针对的犯罪对象是B。因此对于B的近亲属而言，不存在实行行为的实施。第二，因果关系理论的主要意义在于“任何人都必须对自己的行为所导致的后果负责，但又要排除各种形式的株连”。[19]因此，在其认定过程中，行为人只应对自己行为所导致的后果负责，假若将实际上难以构建因果关系的行为与结果之间认定因果关系的存在，则存在株连嫌疑。况且，此款规定关系到情节严重的认定，也就是罪与非罪的界限，更应慎重把握和适用。因此，将B的近亲属的自杀结果一概归责于A的诽谤行为，是不适当的。

此外，从个人责任原则而言。个人责任原则要求“刑法之非难必须是针对行为人自己之行为，故行为主体与受刑主体亦须有一致性”。[20]因此，其在蕴意上与因果关系理论是相通的，意即刑法所非难的对象必须是行为人自身的行为。这一方面要求不能由他人承担行为人之罪责，另一方面要求不能由行为人承担超出其犯罪行为之结果，也就是说行为人只应对自己的行为负责，以使行为主体与受刑主体相一致。当然，司法实践中对于造成被害人的近亲属精神失常、自残、自杀等后果的，在一定条件下可以作为量刑情节予以参考，但是一般不应将其作为犯罪构成的一部分来参与罪与非罪的认定。

三 对网络诽谤犯罪中“社会秩序”的理解

与“情节严重”相一致，对诽谤罪中“严重危害社会秩序和国家利益”的立法语言，此前学界同样给予了严厉批评。如有学者认为：“由于有了‘严重危害社会秩序和国家利益这样语焉不详的法律规定，只要公民的言论引起某些地方官员的不快，不问言论内容是否真实，不分是否出于善意，贯于我行我素甚于一手遮天的地方要员，便可以动用他们手下机构齐全的司法力量，针对不甘沉默的公民开启刑事追究”。[21]学者的批评固然直接和严厉，却不失理性。近些年实践中屡次发生具有广泛影响的诽谤犯罪案件，其中一部分就是行政机关或司法机关对于“严重危害社会秩序和国家利益”这一关系到自诉和公诉界限的规定进行任意解释，然后在被害人未提起自诉的情况下，将案件认定为属于公诉的范围，从而利用公权力对行为人展开刑事追诉。如此前引起重大社会影响的灵宝王帅案件、曹县段磊案件等即是适例。虽然该解释对于“严重危害社会秩序和国家利益”作了较为的明确规定，但对于该条解释的若干内容尤其是如何理解第2款中规定的“公共秩序”，笔者认为仍存在探讨和明确的必要。

解释第3条第2款将“引发公共秩序混乱的”认定为“严重危害社会秩序”的情形之一，但是对于如何理解此处所指的公共秩序，尤其是其仅指现实中的社会秩序还是同样包括虚拟的网络秩序，学者们存在不同意见。

如于志刚教授认为此处的公共秩序应当包括网络秩序。其指出：“在‘双层社会的全新背景下，人类社会的‘公共秩序被赋予了全新的含义，它包括网络公共秩序和现实公共秩序两个部分。[22]而孙万怀教授则认为公共秩序严重混乱是指公众日常生活被迫中断或不能正常进行的状况。网络空间不是公共场所，网络空间秩序不属于公共秩序。[23]因为对“公共秩序”的界定问题关系到网络诽谤犯罪自诉与公诉的界限，而且还可能影响到诸如聚众扰乱社会秩序罪、聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪以及本解释中规定的网络寻衅滋事等相关犯罪的司法解释方向和具体理解，所以对于本款所指的公共秩序进行准确界定便显得尤为必要。

因为本款所指的“公共秩序”是对于刑法条文中“社会秩序”进行解释的结果，在对“社会秩序”进行解释时，通过一定的技术手段实现在法律层面内构建现实秩序与网络秩序的某种关联，从而为刑法调控范围从现实社会向网络社会的过渡提供法律依据，然后借用现有的刑法资源来解决相关网络犯罪的难题，这不失为一种及时且行之有效的解释思路。但是问题在于，在具体解释的过程中，预想达到刑法触角从现实社会向网络社会延伸的目的，则必须运用扩张解释的手段，从刑法用语的传统语境中尽量发掘其可能的语义。在此过程中如何把握扩张解释的界限，则是在解释和适用的过程中应当慎重权衡的问题。综合若干方面的考量，我们认为此款规定的“公共秩序”不应包括网络秩序。

（一）网络诽谤犯罪的成立应以对现实社会产生影响作为客观要件

诽谤罪的成立要求行为人主观上必须具有通过散布诽谤信息以达到损害他人名誉的目的。因此，日常生活中发生的诽谤行为，为降低他人对于被害人的名誉评价，行为人散布诽谤信息的环境一般选择在被害人的生活环境或者与其有一定关联的环境之内。所以，诽谤罪在认定时应参考诽谤行为是否会对他人的名誉造成损害或者损害的危险，而且对此进行判断时应基于现实社会的层面展开，如果行为人的诽谤行为在客观上不存在损害他人名誉的危险，则难以认定构成犯罪。

具体到网络诽谤犯罪，固然从虚拟性向现实性过渡的网络空间内实施的网络行为被赋予了越来越多的社会意义，而非再是单纯的虚拟行为。[24]但是网络空间并不能简单等同于现实空间，网络行为也并不必然产生与现实行为相一致的影响。虽然网络社会与现实社会的双层空间有一步融合的趋势，但是从现在的节点而言，二者仍然是不同属性、不同层次的空间。对于网络社会和现实社会仍然应该从区分的角度进行认识和判断，行为人在网络空间内散布诽谤信息的行为并不必然能够通过网络空间渗透进入现实空间以对他人名誉产生损害。只有当网络诽谤行为突破网络的虚拟界限，对现实生活产生实际影响并且该影响与相关罪名的法益侵害性相当时才有纳入刑法规制范围的必要。此外，网络只是人类随着技术的发展而创造和使用的一种工具，网络空间的存在是人类使用网络的创造成果。因此，人应该被视为使用网络的主体而不应成为网络空间的组成部分。而在现实社会中人则是组成社会的基本单位，不能因为网络社会与现实社会二者关系的日益紧密而否定人在网络社会中的主体性和控制性。

由此可见，网络秩序应该被视为是与社会秩序相区别的一种形态，并不能被置于与社会秩序相等同的地位。网络秩序的变化只有对现实社会秩序造成损害或者损害的危险时，才能将其视为刑法保护的对象。“网络秩序不能独立成为刑法的公共秩序性的法益”，[25]也不应将网络秩序等同于社会秩序。

（二）应基于双层社会的前提来理解诽谤犯罪抽象危险犯的定性

一般认为，诽谤罪等毁损名誉型的犯罪属于抽象危险犯，而抽象危险犯的要旨在于“人们经过对无数事例的反复观察及经验归纳后，有鉴于这种附随于特定行为的典型危险，直接由立法方式推定‘只要从事该行为即具危险性”。[26]具体到诽谤罪中，也就是说行为人公然性地散布诽谤信息的行为一经完成，即可认定该行为对于法益造成了某种危险，当推定危险存在时，即认定行为已达既遂。而实际上对于名誉是否造成损害，造成损害的程度如何，这取决于他人的主观想法，客观而言是难以准确量定的。因此，将诽谤罪认定为抽象危险犯，以降低证明法益侵害所存在的现实困难，而不是像其他的大多数危险犯一样，因为法益重大而对其予以特别保护。[27]

虽然诽谤罪属于抽象危险犯，但是在网络犯罪这一传统犯罪的变异形式中，应该基于双层社会的前提来理解其抽象危险犯的定性。由于网络社会与现实社会的双层属性，网络行为的完成并不必然导致与现实行为相同的影响，网络诽谤信息虽经散布，但从现实社会而言对于诽谤对象的名誉可能不会产生实际损害的危险，而“如果具体案件中的特别情况导致行为根本不存在任何危险，则不能认定为抽象的危险犯”。[28]导致可能出现此情况的原因在于，网络行为的影响需要通过一定的媒介才能向现实社会过渡，而媒介的具体存在与否，媒介传递功能的强弱则决定了网络行为对于现实社会所产生影响的大小。故我们认为，对于网络诽谤行为抽象危险性的认定，应有别于传统的诽谤行为，即不能根据诽谤行为一经完成就认定存在抽象危险性，而应该基于现实社会的层面进行考量，只有直接侵害公众人格、名誉和生活安宁秩序的才应属于严重危害社会秩序。

综上，本解释第3条第2款规定的“公共秩序”仅指现实社会秩序而不包括网络空间秩序。同理，对于本解释第5条中关于网络寻衅滋事犯罪的解释结论中所称的“造成公共秩序严重混乱”中所指的“公共秩序”同样不应包括网络空间秩序。

四 网络诽谤犯罪自诉案件有罪证据的获取

根据刑法规定，诽谤罪除了严重危害社会秩序和国家利益的之外，均属于告诉才处理的犯罪，即属于刑事诉讼法规定的自诉案件类型。具体到网络诽谤犯罪，由于其借助于网络技术，存在极大的隐蔽性，因此被害人对于行为人身份的确认以及相关证据的获取一般存在较大困难。而根据刑事诉讼法第49条的规定，自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担，因此，假如被害人在没有足够证据支持的情况下提起刑事自诉，人民法院可以根据刑事诉讼法第205条的规定，在对自诉案件进行审查后，对缺乏罪证的自诉案件，如果自诉人提不出补充证据，应当说服自诉人撤回自诉，或者裁定驳回。这就导致实践中产生两难的局面：一方面这属于自诉案件，另一方面被害人又通常难以凭借自身能力获取足够证据来提起自诉。而由于诽谤罪一般不属于公安机关的管辖范围，导致其又难以向公安机关寻求帮助。

对于此种两难局面的解决办法，此前有学者主张将网络诽谤犯罪附条件地列入公诉案件的范围之内。[29]我们认为，此建议虽具有一定的建设性，但并不可取。事实上，之所以将诽谤罪设置为达到情节严重的标准才构成犯罪而且一般设置为自诉案件，就是因为诽谤罪其实际的法益侵害性相对较小，而且又比较多发，若将网络诽谤犯罪纳入公诉案件的范围，一方面可能导致司法资源的不必要浪费，另一方面也可能为如前所述的借公权打压言论自由的情形提供便利。为了更好地解决这一问题，新近修订的《刑法修正案（九）》明确了相对具体的处理方法。根据《刑法修正案（九）》第14条的规定，通过信息网络实施侮辱或者诽谤行为，被害人向人民法院告诉，但提供证据确有困难的，人民法院可以要求公安机关提供协助。据此，在涉及网络诽谤犯罪，被害人想提起刑事自诉但又难以提供证据时，可以申请人民法院要求公安机关提供协助。这一规定对于被害人的权利保障无疑具有重大意义，但是实践操作中，可能存在如何与刑事诉讼法解释的相关规定相契合的问题。[30]

刑事自诉案件中举证责任的分配以及证据的取得途径等问题，因为均为程序事项，实际上均应属于刑事诉讼法规定的范畴。最高人民法院《关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》第268条规定：“自诉案件当事人因客观原因不能取得的证据，申请人民法院调取的，应当说明理由，并提供相关线索或者材料。人民法院认为有必要的，应当及时调取”。据此，诸如网络诽谤犯罪一类的自诉案件，自诉人因为客观原因不能取得的证据在符合条件时可以申请法院帮助调取。而根据上述修正案的相关规定，网络诽谤犯罪的被害人想提起刑事自诉但是又难以提供证据时，可以申请法院要求公安机关提供协助。从表面上看这两项规定似乎有冲突或不协调的嫌疑，但实际上，二者并无实质性冲突。主要是因为自诉案件的有罪证据有些是需要通过技术侦查手段才能获得的，而该部分证据，作为人民法院要想成功调取，也存在很大的困难。考虑到人民法院收集有罪证据的局限性，修正案规定人民法院（在收集有罪证据困难时）可以要求公安机关提供协助。这就是说，自诉人向人民法院申请调取证据符合条件后，人民法院能够自行调取的，自行调取；不能自行调取的，要求公安机关提供协助。

五 结 语

信息网络的发展催生了部分犯罪在网络空间内的异化，对此类现象进行规制时，“以扩张解释的方式完全可以解决大多数问题”。[31]但是在运用解释的方法来应对网络犯罪时，由于罪刑法定原则是刑法解释论生成与解释规则设计的出发点。[32]所以应该在恪守罪刑法定原则的前提下进行谨慎的扩张解释，坚持刑法形式理性的优先性，排除在实质判断影响下违背罪刑法定原则的解释结论。此外，名誉保护与言论自由保障二者之间存在难以缓解的紧张关系，对于任何一方的过分偏向必然导致对于另一方的现实侵害，应注意二者之间的平衡与协调。综上所述，在结合相关学者已经建议开展关于缩小诽谤罪的犯罪圈或者将诽谤行为非罪化的讨论这一大背景下，[33]对于网络诽谤犯罪的认定应从严把握。对于网络诽谤自诉案件自诉人收集有罪证据确有困难的，可以申请人民法院要求公安机关提供协助。

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