侵犯公民个人信息罪“情节严重”中的几个问题

摘 要：近日，两高出台了《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》，但是里面仍有部分问题不甚明确。本文第一部分讨论了“出售或者提供行踪轨迹信息，被他人用与犯罪的”认定中的问题；第二部分讨论了知道或者应当知道他人利用公民个人信息实施犯罪，向其出售或者提供的情形中的问题；第三部分是对非法获取后将获取的公民个人信息从事犯罪活动的认定；第四部分是对履行职责或者提供服务的认定。

关键词：个人信息；犯罪；非法获取

中图分类号：D924 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2017）32-0148-02

作者简介：陶涛（1986-），男，河南人，硕士，天津市河东区人民检察院研究室，干警，研究方向：刑法学、检察实务。

在日常生活中，几乎每个人都遭受过垃圾短信、推销电话的轰炸，部分人甚至因为个人信息泄露而遭受财产、人身威胁。《刑法修正案九》将侵犯公民个人信息罪的主体由特殊主体改为一般主体。2017年两高又出台了《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称为《解释》），对“情节严重”做出了界定。但笔者认为还有部分内容需要加以明确，笔者试在此提出自己的见解。

一、出售或者提供行踪轨迹信息，被他人用于犯罪的

以往的行踪轨迹能够透露出一个人的行为习惯、生活方式，即时的行踪轨迹能够标明一个人的位置。这些都是能够严重威胁公民人身安全的，也极易被用于犯罪活动。但是需要说明的是，对于这一种行为方式，要求出售人或者提供人并不知道所提供的信息被用于了犯罪活动，行为人仅仅有出售的主观故意。如果行为人明知自己提供的信息会被用于犯罪活动，那么就要考虑是否是犯罪活动的共犯，或者构成《解释》中的另外一种行为方式，即知道或者应当知道他人利用公民个人信息实施犯罪，向其出售或者提供的。

二、知道或者应当知道他人利用公民个人信息实施犯罪，向其出售或者提供的

（一）第一个问题是侵犯公民个人信息罪与共犯之间的关系。如果信息的出售者、提供者与后面利用公民个人信息实施犯罪者具有意思联络，那么对于信息的提供者、出售者就不能仅以侵犯公民个人信息罪进行认定，而应当依据其在共同犯罪中的作用来认定犯罪。

（二）第二个问题是此款规定的是公民个人信息，并不像上一款仅仅限于行踪轨迹信息。公民个人信息应该是一切能够标明公民个人身份、将其与其他公民区别出来的信息，常见的包括身份证号哈、家庭住址、车牌号等。

三、关于非法获取后将获取的公民个人信息从事犯罪活动的认定

非法获取公民个人信息达到一定条数的，按照司法解释的规定应当被认定为侵犯公民个人信息罪。这就出现了一个问题，出于犯罪目的非法获取公民个人信息，而后利用获取的公民个人信息用于犯罪活动的，是进行数罪并罚的认定还是如何。乍一看起来，行为人的行为似乎既能构成侵犯公民个人信息罪，又能够成其他犯罪。但是，行为人是为了实施其他犯罪而获取公民个人信息，两者之间具有一定的牵连关系。例如电信诈骗团伙为了实施网络诈骗获取了被害人的个人信息，然后利用被害人的个人信息获得了其信任，骗取了钱财。电信诈骗团伙所获得的公民个人信息一次必然数量极大，但是其获取的公民个人信息是为了从事诈骗所用。

对于这种情况，就存在了两种处理思路：第一种是按照侵犯公民个人信息罪与之后的犯罪活动进行数罪并罚，第二种是按照牵连犯的思路进行认定。但是笔者认为，不能简单的以其中某一种思路为标准进行认定，还需要综合考虑案件情况。

（一）如果诈骗团伙购买了1000人的个人信息，从中诈骗成功了900人。其购买的行为是为了后面诈骗服务，且大部分都诈骗成功，购买行为能够为其后的诈骗行为所吸收，可以认定为诈骗罪。

（二）如果诈骗团伙购买了1000人的个人信息，其中仅诈骗到了10人，那么应该以侵犯公民个人信息罪与诈骗罪数罪并罚，因为此时诈骗到的人数占诈骗团伙侵犯的公民个人信息数量的比例较小。在实施诈骗行为的过程中，纵使仅仅成功了10次，仍然侵犯了剩余990人的个人信息，被诈骗成功利用的10人的信息在被侵犯的个人信息中所占的比例较小。侵犯990人个人信息的行为无法难以被其后的利用10人信息进行诈骗的行为所吸收，只能进行数罪并罚。

（三）如果詐骗团伙购买的1000人的个人信息中，成功的诈骗了500人。对此情形笔者认为仍应当进行数罪并罚。因为此时虽然诈骗既遂所用到的个人信息比例没有之前列举的那么高，但是所侵犯的绝对数量仍然较多，造成的社会危害仍然较大。

也许笔者在上面所选取的例子较为理想化，现实之中的状况很不一样。随着人民防骗意识的提高，也许行为人获取了上万条个人信息才能有一条成功的用于犯罪活动，但是在实施未成功的犯罪活动中仍然侵犯了其他公民的个人信息，而且数量较多。对于非法获取公民个人信息后用于犯罪活动的情况，是进行数罪并罚还是适用牵连犯，需要综合考虑行为人所非法获取的公民个人信息条数以及后续的犯罪活动所用到的公民个人信息条数，进行综合的判断，不能简单的说一定是数罪并罚或者一定是适用牵连犯的理论。

四、对履行职责或提供服务的认定

《解释》第五条第一款第八项规定“将在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息出售或者提供给他人，数量或者数额达到第三项至第七项规定标准一半以上的”认定为情节严重。但是在现实中行为人到地是不是履行职责或者提供服务者，难以认定，这将直接影响到。例如，色情网站将网站上会员的个人信息加以出售，是否可以算作提供服务者。笔者认为，还需要从深层分析履行职责、提供服务的本质特征。这还需要结合国民的预测可能性进行判断。通常意义上民众理解的履行职责应该是国家工作人员在履行公职、民事合同履行义务一方履行合同义务；对于提供服务而言，常见于民事法律关系中，如物业公司在提供服务过程中也掌握着小区业主的信息，通讯运营商也掌握着客户的手机号、通话时长、通话对象等信息。乍一看来履行职责、提供服务包含的内容多种多样，笔者认为这二者有一个共同的核心特征：合法性。无论是履行行政管理职责还是提供各种服务，都是具有合法性的，其获取公民个人信息也是通过合法方式获取的。依照合法性来认定行为人是否属于“履行职责或提供服务”的人员才是符合实践特点和民众认知的。正是因为这些人员是合法取得得公民个人信息，公民对其才具有较大的信任，其出售或者提供公民个人信息的行为才会造成的危害更大，《解释》才会规定数量、数额达到其他人员一半。因此，如笔者在前面列举的，通过提供非法的服务获取公民个人信息又予以专卖的，不应当认定为是“在履行职责或者提供服务过程中”侵犯公民个人信息，对于这种行为的入罪标准还是不应当采取减半的入罪标准。

侵犯公民个人信息罪从《刑法修正案七》开始进入刑法，又经过了《刑法修正案九》的修正，至今已经实施了几年时间。这几年间，国家对于侵犯公民个人信息的犯罪大记录度不断加大，也会出现一些之前没有考虑到的问题。笔者在此也是试图根据《解释》分析现实中的问题，以求能够更好的顺应司法实践的发展。endprint