远水难救近火：论地方法院类案指导制度的构建——以最高法院指导性案例的实践应用为切入点

麻凉景

（浙江省台州市三门县人民法院，浙江台州 317100）

1 表象检视：指导性案例在实践运作中是如何被拒绝的

2010年11月26 日，最高法院正式出台了《关于案例指导工作的规定》，明确了在全国范围内具有指导作用的指导性案例，各级人民法院在审判类似案件时应当参照。作为影响法官司法决策的重要指导，指导性案例理应在提高法律的确定性、统一司法标准等方面发挥应有的效用。然后事实并不全然如此。究其原由有很多，笔者认为下文两个原因可能是最主要的阻碍因素。

1.1 功能定位因素——柔性参考与刚性参照的徘徊不定

关于指导性案例究竟应当具有何种效力，一直是法学界颇有争议的话题。学者多有分歧，有“说理功能说”，“参照功能说”，“指导功能说”等。事实上，即便是最高法院对指导性案例的效力也未予清晰地定位。虽然《关于案例指导工作的规定》第7条规定“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院在审判类似案件时应当参照”，但该规定只是从否定的角度排除了指导性案例的法律规范、法律渊源属性，而没有从肯定的角度揭示案例参照的内容及其性质。司法实践对效力定位模糊产生的不同解读，相当程度上致使案例指导的功能难以发挥预期的作用。

由于未明确“参照”的确定性内容，很多法官将指导性案例的效力仅仅定位为“参考”或“借鉴”。从可预期的角度分析，参考具有偶然性，参考与否，参考到何种程度，将完全取决于法官的意愿和重视程度。这种随意性极大减损或弱化了案例指导的功能，导致很多指导性案例被空置。最高法院发布的56个指导性案例，仅有25个案例被应用于司法实践，尚有31个案例未被应用。

由于未对司法裁判者科以“充分注意义务”或“顾及义务”，也未对不参照的法律后果作出明确规定，很多法官将“应当”等同于“可以”或“自由决定”。缺乏强制拘束力的案例，难以对法官裁判案件产生实质性的影响，其指导作用难免流于形式，充其量因为判决分析论证所具有的合理性、说理性和逻辑性而为法官所认同。但这种效应只是指导性案例权威（来着于案例发布机关所具有法律地位的权威性和案例本身的正当确定性）所固有的对类似后案的“软指导”作用，不能满足指导性案例对司法实践应用的“硬要求”。

1.2 法律思维因素——归纳思维到演绎思维的水土不适

我国以成文法为主要法律渊源，法律适用的过程基本沿袭司法三段论的框架模式，即小前提的确定，大前提的寻找，大小前的连接论证三个环节。这种采用较为严格的步骤和程序从法律规定和事实认定中推导出裁判的演绎式思维在法官长期的司法活动中已成为固定的思维路径。而判例法制度的逻辑方法是“法律必须通过不那么准确的所谓归纳过程去制造特殊的规则，然后，它在同样的案件里将这个规则运用于特殊的事实并推演出相应的结论。”这种从特殊到一般的归纳推理逻辑完全背离了从成文法规则出发的演绎推理思维路径。司法理念、裁判方法和思维方式的不同，使得很多法官在具体裁判时缺乏案例思维和运用案例的能力，对归纳或类比法律思维比较陌生。在遇到一些待决疑难复杂案件不知如何处理时，他们更愿意依赖通过庭务会、审判委员会、审判长联席会议或向上级法院请示等方式，而不是从既往公布的案例中筛选参照类似案例去论证裁判结果。除少数法官对发布的指导性案例主动研读外，更多的法官要么基于各种原因不能及时传阅，要么选择忽略或无视，整个法院系统远未形成研究指导性案例，统一法律适用标准的浓厚氛围。

2 现实需求：多维视角审视地方法院类案指导制度

最高法院作为指导性案例的发布主体，发布的指导案例数量有限，这难以全面覆盖各级法院需要指导的案件审理。事实上，即便建立以最高法院为主体，高级法院为辅助的“一主一辅”两级案例发布体系，也无法满足地方及基层法院的司法需求。基于审级及权威性等因素的考虑，基层法院不宜成为案例指导的主体。笔者认为地方法院可成为案例指导的发布主体，以实现辖区范围内类案司法裁判尺度和法律适用标准的统一。同时，为避免与最高法院发布的“指导性案例”产生混淆，名称可以采用“示范性类案”。下文笔者从经济学、政治学、社会学三个视角论证建立地方法院类案指导制度的必要性和合理性。

2.1 经济学视角——缓解供需失衡，满足地方司法需求

供求关系是经济学独有的概念，经济学家常用商品供给和需求之间相互联系、相互制约的关系来衡量两者对市场价格波动的影响。如果将指导性案例等同于一种商品，那么最高法院和各级法院就是这种商品的供给方和需求方，且两者现正处于严重供不应求的失衡状态。这种失衡状态主要表现为以下两个方面：（1）总量上的失衡。自最高法院2011年确立案例指导制度以来，每年发布的指导性案例数量极为有限，数量最少的一年仅发布4个案例。考虑到我国绝大部分案件集中在一、二审法院，故对他们所审理案件的法律适用标准进行统一尤为迫切，而已发布的指导性案例数量显然无法满足审判实践需要。（2）结构上的失衡。尽管最高法院发布的指导性案例具有典型性和权威性，但其对地方及基层法院的司法需求明显回应不足甚至讳莫如深。一些在审判实践中高发、频发且当事人反映强烈或普遍关注的案件，因为缺乏可以索引的案例，而常让承办法官陷入进退两难之境。比如关于买卖合同担保借贷合同效力问题，至今最高法院未给予统一明确的答复，甚至在其内部出现打架的情况。需求增加，而最高法院供给管理跟不上变化，故需要地方法院采取自发、主动的方式有针对性地增加案例供给，以寻求管辖区域范围内司法裁判的统一。

2.2 政治学视角——限制权力恣意，规范法官裁判活动

孟德斯鸠在《论法的精神》一书中说过：“任何拥有权力的人都倾向于滥用权力，这是一个万古不易的经验”，“不受制约的权力必然走向腐败”。法官自由裁量权亦不例外。特别是现司法体制改革的大背景下，裁判文书制作不再需要庭长、院长审签两道程序后，主审法官的审判权得到扩大，如何加强对法官自由裁量权的监督，防止法官裁判的武断与专横，确保法律适用统一和司法公正，已成为急需攻破的重要课题。我们正处于一个有着浓郁人际关系传统的社会，法官行使自由裁量权必然经受社会化与个性化双重人格流变与因合的考验，尤其当法官掺杂了自己的私利，或者是出于歧视和偏袒，自由裁量权就有可能衍化为其以权谋私、枉法裁判的工具和手段，最终偏离法律的公平正义。寄希望法官通过“人的理性”或职业道德操守去弥合立法应然与司法实然之间的裂缝是不可靠的。实际运行过程中可能出现的偏离或异化危险表明需要为自由裁量权划定一个合理边界或套上合理的“紧箍咒”来节制或规范权力行使的空间。与此同时，“同案不同判”现象产生的日益弥漫的司法不信任情绪和强烈的社会争议让司法裁判者开始深思裁判差异给他们所造成的不能承受之压力。诸多因素的考量给予了地方法院建立类案指导制度的契机。

2.3 社会学视角——契合地域差异，考量地方社会利益

处身于这样一个幅员辽阔、地方特色明显的国家，司法必须承认这些差异和不平衡状况，并应从实际情况出发，为地方性差异预留合理的弹性空间。

我国各行政区域经济发展严重不平衡，风俗民族习惯迥异，在此基础上形成的文明进程差距较大，如果裁判时不考量案件发生地上述背景因素，无视特定时空下公共利益、法律价值和常识常理的区域差异，而“一刀切”让各地法院参照最高法院指导性案例，机械统一“同案同判”，将有可能导致个案实质上的不公。

正因为当前复杂的社会差异和地方特色，各地区亟待解决的案件类型参差驳杂。很多类型案件在全国并不具有普遍性。在此情况下，让各地法院根据各自不同的司法需求，在综合考量地方利益、经济发展水平等因素的情况下，发布具有参考性的类案以统一辖区内的裁判标准和司法尺度，更具灵活性和可操作性。

3 体系架构：地方法院类案指导制度的进路选择

案例指导制度是我国司法改革提出的一项重要举措，如何让地方法院类案指导制度在司法实践中真正发挥预期的制度功效，值得我们每一个法律人去深思。笔者认为，探讨类案指导制度的进路，可以从以下几个方面展开：

3.1 明确效力定位——赋予类案事实上的拘束力

类案指导制度能否真正承载限制法官的自由裁量、统一法律适用标准等功能或目标，很大程度依赖于该制度在司法裁判中的实践回应效果，其中案例的效力定位是核心及生命力所在。我国的法律制度和政治理念决定了案例不可能成为正式的法律渊源，不能作为裁判依据直接予以援引，但如果案例完全不具有实际拘束力，仅作为裁判时的参考，任由法官自主决定是否适用，显然有悖于建立类案指导制度的初衷。笔者认为，应当赋予法官的“参考”以事实上的拘束力，通过外部强制性保障的方式弥补观念与实际形态之间的差距。这种效力定位的合理性在于：既能与法律适用机制及最高法院的改革意向相吻合，又存在法官司法实践理性这一最主要的基础。从理论分析，任何法院都不受其他法院包括上级法院判决的约束，但实践中，下级法院都习惯于遵从上级法院的判决，否则己方作出的判决就有可能被上级法院改判或撤销，这种风险或不利是任何“理性”法官都不愿承担的。法官实际“隐形参照”上级法院已生效判决的现实表明，类案指导制度在中国存在其赖以滋生的土壤。正如日本法学家大木雅夫说的：“在大陆法系确实不存在先例拘束的原则。但无论法国还是德国，下级法院都遵从上级法院的判例，否则，下级法院的判决就必然在上级审时被撤销，有敢于反抗上级审勇气的人，实属罕见。”示范性类案的事实拘束力应明确涵盖以下几点：（1）没有充分而正当的理由，法官在处理类似待决案件时应当参照示范性类案的裁判规则，不得无视就同一法律适用问题已作出的类案判决；（2）具体参照时，示范性类案的裁判要点应该在说理部分予以明确援引并详细阐述，同时类案的编号也应成为援引的内容；（3）应当参照而未参照时，可将不援引类案作为当事人提出申诉、上诉或再审的理由，构成错案的，还应根据不同的情形对相关司法人员处以对应的司法管理方面的惩罚或纪律处分。与此同时，为确保类案指导制度的有效实施，可以辅助设计相应的配套制度予以保障。

采用背离报告制度。存在充分而正当理由的情况下，允许法官不援引示范性类案确定的法律适用规则，但应当对理由予以严格限制：（1）法官认为类案确定的裁判规则存在含混、模糊、宽泛等缺陷；（2）基于政策、价值观念、利益分配、社会关系、经济状况等已发生变更的情势，以致于继续适用该裁判规则可能导致实质性的不公。笔者认为，不妨借鉴德国的背离判例报告制度，作为法官排除案例规则适用的必要程序。

3.2 完善适用机制——统一类案适用标准

法官在适用示范性类案时，必然会对前后两案的案情进行比较，在区分异同的基础上，再判断是相同点还是不同点更为重要。判例法国家把这种司法方法或技巧称之为区别技术。但具体操作时，除了要区别案情外，还要区分先例判决中的裁判理由和附带说明。在我国，由于司法传统、裁判思维等差异，案件裁判并无裁判理由和附带说明的区别，同时受益于案例格式标准的统一，在“裁判要点”中，案例所确定的裁判规则已十分清晰，故法官无须再提炼总结先案中的法律规则。这种案例格式的编排避免了因现阶段法官素质参差不齐而可能出现裁判要旨混乱不一的尴尬。相比较而言，我国的法官只需对照分析前后两案案情的相似程度即可。从司法实践来看，相似性的判断应该同时符合以下两个标准：

（1）案件基本事实类似。任何案件事实都包括基本事实和非基本事实。基本事实往往决定了案件的性质、责任构成及责任程度，因此法官在判断案件事实关联程度时，要注重对案件基本事实异同的比对。相似性越高，两个事物的可靠性就越高。相应的，差异性越大，参照适用的可能性就越小。这种类似性的判断是类比或比对推理逻辑方法的运用。其可靠性取决于比对的相同属性的多寡、比对推理与类推属性间有无本质联系以及比对属性中有无与类推相矛盾的内容等。

（2）案件争议焦点类似。争议焦点是双方当事人争议的核心问题所在，是能够对当事人双方权利义务的承担产生最本质、最直接和最大影响的案件事实。从某种程度上来说，案件的审理就是发现争议焦点、厘定争议焦点和解决争议焦点的逻辑过程，其中裁判理由就是对争议焦点的集中回应和论证。因此，只有案情高度类似，而诉讼争议焦点不同的，也不得适用示范性类案确定的裁判规则。

3.3 重塑培训功能——提高案例适用能力

类案适用需要的法律思维、法律方法对司法裁判者的案例适用能力提出了更高的要求。现行的通过“补课”方式灌输法律专业系统知识的培训定位已不能有效满足审判实践需求，应作相适应的调整。

加强法官案例思维培养。从预备法官的入职培训开始，缩减传统专业授课比例，提高案例教学的比重，以达到强化法官案例意识，锻炼法官适用案例思维模式，提高法官运用案例能力的目标。

学习类案裁判规则。类案发布后，可以组织法官集中学习类案裁判规则，通过专题讲座、法官论坛、案例讨论等形式让法官知晓、认可类案的裁判规则。