论我国个人信息保护立法中“被遗忘权”制度的构建

罗勇

自人类诞生以来，“被遗忘”就是难以逃避的宿命之一。然而，当互联网成为我们日常生活中无法切割的组成部分后，将通过网络技术收集、储存、处理、传播的个人信息(数据)铭刻在网络空间并由此形成的“网络记忆”，治愈了时光流逝所带来的忘却，并由此打破了“被遗忘”的宿命，实现了人类梦寐以求的所谓永恒。但随之而来的问题是，面对个人信息在网络空间的永续性，个人信息主体是否拥有使他人遗忘其“网络记忆”的权利——“被遗忘权”？尤其是在我国个人信息保护立法正式启动之际，“被遗忘权”作为个人信息保护领域的救济制度，是一个值得认真思考的重要课题。本文将从比较法的视野，就我国个人信息保护立法中“被遗忘权”制度的构建进行探讨。

一、“被遗忘权”的现实意义与界定

为解决因个人信息保护不力而引发的严重社会问题，我国终于启动了个人信息保护法的立法工作。在2017年两会期间，吴晓灵、周学东等全国人大代表共同提出了关于《中华人民共和国个人信息保护法(草案)》的说明。

笔者认为，在个人信息保护立法过程中，应当针对网络时代背景下个人信息传播的特点，基于对人格权的保护而与时俱进地创设新的制度——“被遗忘权”，用以矫正和救济因为网络技术的进步给个人权利带来的损害。盖因信息一旦被披露或者公开，就会向四处传播和扩散，而得益于数字技术和网络技术的飞速发展，我们在极其便捷地获得他人个人信息的同时，自身的个人信息也会在瞬间通过网络扩散到全世界，并通过搜索引擎等网络媒介反复和持续地传播。因此，相较于以纸质等有体物为主要传播手段的平面媒体时代，在通过网页和自媒体进行信息传播的网络时代试图完全删除相关信息已几无可能。换言之，如果个人信息不从网络上删除就将永久性地存续下去。而随着近年来发源于欧洲的新型权利——“被遗忘权”开始在欧、美、日等国家和地区立法中的出现，为解决个人信息在网络时代背景下的忘却问题提供了一种可能。

“被遗忘权”，英语表述为“right to be forgotten”，一般地认为是在互联网普及之后才出现的新型权利。简言之，“被遗忘权”是一种基于个人信息权的人格权利，其本质是隐私权在网络时代大背景下所衍生出的一种新型权利，既有传统隐私权的某些共性，又有其所特有的个人信息支配权的新内涵。“被遗忘权”的宗旨在于保护网络时代背景下的人格利益，是个人信息权的一种重要表现形式。盖因“被遗忘权”着眼于对个人私生活以及个人尊严领域的保护，因此权利人的行使方式除要求删除网页、自媒体等信息传播源头上与权利人个人信息相关的信息外，更多的情形是要求以搜索引擎服务者为代表的信息处理主体在检索结果中将该信息屏蔽，用以达到阻止个人信息在网络上进一步扩散而被大众所知，或者促使大众尽早遗忘该个人信息的目的。

因此，在我国个人信息保护立法正式启动之际引入“被遗忘权”并体现在立法框架之中，将会对个人信息的保护提供一个更为完整的制度保障。

二、我国现行法上“被遗忘权”的立法缺失

(一)立法层面的模糊

我国现行法律中，并无“被遗忘权”的专门规定。但关于个人信息是否可以删除的规定，则有2016年通过的《中华人民共和国网络安全法》(下文简称《网络安全法》)第四十三条。该条分两种情况规定了个人信息删除的行使方式：①个人发现网络运营者违法违规或违反双方约定收集使用其个人信息时有权要求删除；②发现收集和存储的个人信息有误时有权要求网络运营者更正，网络运营者应当采取措施更正或删除。虽然《网络安全法》第四十三条根据不同的情况赋予个人信息主体相应权利的做法，和日本2015年修订后的《个人信息保护法》第三十条颇为类似，但第四十三条所规定的两种情形都只能归属于“原罪型”模式，并未言及个人信息主体能否主张删除其犯罪记录等真实无误但却负面或者无用的个人信息。而个人信息主体行使“被遗忘权”的主要目的，在很大程度上恰恰是要删除或屏蔽此类个人信息。因此，还不能认为《网络安全法》第四十三条是关于“被遗忘权”的规定。

(二)司法解释的混沌

在司法解释层面，最高人民法院于2014年颁布的《关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称为《网络侵权纠纷司法解释》)第五条也有删除权的相关规定。但网络用户要求网络服务提供者采取删除等必要措施的前提是基于《侵权责任法》第三十六条第2款的网络侵权行为。此外，《网络侵权纠纷司法解释》第十二条列举的六类情形免责事由，实际上赋予了网络服务提供者在利用网络公开自然人个人隐私和其他个人信息时的某种豁免权。换言之，如果网络服务提供者没有侵权行为或者其行为属于《网络侵权纠纷司法解释》第十二条规定的免责情形，则网络用户将无法行使其删除请求权。而“被遗忘权”适用的情形，更多的是请求删除或屏蔽网络服务提供者根据客观事实合法实施的信息网络传播行为(比如在搜索引擎中显示网络用户以前的犯罪记录等)，或者是经网络用户自身意愿主动公布但时过境迁后依其主观认知已成无用信息(比如自己在网络上公开的照片)的信息网络传播行为。对照第十二条列举的六类情形，显而易见网络服务提供者在《网络侵权纠纷司法解释》语境下所实施的上述信息网络传播行为难言侵权。所以应当认为，《网络侵权纠纷司法解释》的相关规定仍与“被遗忘权”有相当的距离。

三、“被遗忘权”的国外先行判例

(一)纸质媒体时代“被遗忘权”的首个判例——法国“职业之颜”案

在传统纸质媒体时代的司法审判中，首次意识到“被遗忘权”的是1983年4月20日法国巴黎高级法院在“职业之颜”案中做出的判决。以刊登照片为主业的某周刊杂志，在以“职业之颜”为题的智力游戏卡片中使用了原告(女性)的照片，而该卡片中包含了“犯人”的内容，并附有“杀害情人之妻、子”的描述，不过该描述是基于发生在10年前某杀人事件的客观报道。原告以对其照片的利用侵犯其个人名誉为由，向周刊杂志发行者提起了损害赔偿请求。

法院认为与公共事件有关的所有人等，在经过时光的流逝后得以主张“被遗忘权”。即当回溯该事件，以及使人回想起权利主张人于该事件中所起作用本身时，在缺乏历史必然性或者有可能伤害权利主张人感受的场合，将会失去其正当性而导致违法。因此，“被遗忘权”既适用于包括记者在内的普通大众，也同样适用于那些试图重新回归社会的刑满释放者。法院据此认定，周刊杂志披露原告10年前犯罪记录的行为侵犯了原告的“被遗忘权”，并最终认可了原告的损害赔偿请求。

(二)网络时代背景下“被遗忘权”的最早判例——阿根廷“Da Cunha案”

如前所述，虽然“被遗忘权”在互联网诞生之前就已存在，但在网络时代背景下最早出现的判例，却是2009年阿根廷明星Da Cunha Virginia诉雅虎(阿根廷)和谷歌(阿根廷)案(下文简称“Da Cunha案”)。尽管国内学界周知是西班牙牙医案，但由于“Da Cunha案”中原告要求删除的是未经许可擅自使用其在自媒体主动公布的个人信息(图片)，而非西班牙牙医案中要求删除的媒体客观报道，因此在讨论“被遗忘权”案例时更具特殊意义。尤为重要的是，由于二审法官在该案二审的补充意见中首次提及“被遗忘权”，使得“Da Cunha案”作为“被遗忘权”在网络时代的首个案例而为国外个人信息保护学界所瞩目。

原告是阿根廷国内知名舞蹈演员、歌星、模特和主持人，在其主页、推特和脸书上登载了众多自己穿着暴露的照片，其中至少有一张带有性挑逗的意味。当原告发现在雅虎(阿根廷)和谷歌(阿根廷)中输入自己的姓名则会出现利用其照片的成人网站后，以搜索引擎的检索结果给其职业生涯带来严重影响和伤害为由，基于侵犯人格权、个人隐私以及名誉损毁向雅虎(阿根廷)和谷歌(阿根廷)提出了删除检索结果和赔偿200 000阿根廷比索的诉讼请求。

然而在二审判决中，却出现了针对一审认定事实的逆转。二审判决首先指出，作为检索结果的网站和链接业已存在的事实与一审原告蒙受的损失之间没有充分的因果关系，且相关照片是原告自身率先登载于网络，因此被告不承担因登载而产生的损害赔偿责任。此外，关于搜索引擎业者自身不产生责任的根据，二审判决列举了《美国通信品味法》第230条第14款以及《欧盟电子交易指令》中关于网络服务提供者的责任限制规定。即将搜索引擎业者自身也视为网络服务提供者，搜索引擎业者只是提供或列举信息的场所而已，对于所列举信息的性质和内容，由其生成者或发布者负责。因此，搜索引擎业者并不承担责任。法院同时也指出，如果搜索引擎业者知道在搜索引擎所登载的信息造成了侵害他人名誉的结果而其仍未采取删除措施时，则不能免责。二审法院由此认为，搜索引擎业者对于网络用户将基于原告自身行为生成的网络照片登载于成人网站而导致的损失不承担责任。根据合议庭的投票结果，三名法官中有两名法官认为搜索引擎业者因其仅显示信息的位置所在而不应对信息的内容承担责任，最后二审判决撤销了一审判决。

尽管赞成二审判决，但是Brilla de Serrat法官在其补充意见中引用了意大利法学家Stefano Rodotà关于隐私权中包含个人信息支配权的理论，指出个人拥有其“被遗忘权”受到法律保护的权益，即在信息记忆装置不断普及和更新的当下，“被遗忘权”作为保护个人信息不可或缺的组成部分，具有其应有的价值。此外，作为少数意见，Sanchez法官则出于对搜索功能特性的审视而支持了一审判决。即搜索引擎业者检索功能所起的所用，并不仅限于消极地媒介信息，还包括在标示信息时以引起检索者关注的方式积极参与，因此当检索结果以提供个人信息的方式出现时，往往会导致检索功能助长个人损害结果的发生。

笔者认为，“Da Cunha案”中法院司法审查重点的不同，最终导致了判决的迥异。一审判决主要着眼于肖像权的利用，而二审判决则主要围绕搜索引擎业者责任的有无为中心展开。从司法审查的切入点而言，二审判决更为准确，但若以权利救济的结果论而言，显然二审判决中的反对意见以及二审少数法官关于“被遗忘权”的补充意见更具说服力。

(三)日本法院的首例“被遗忘权”案

该案作为网络时代日本最高法院首例关于“被遗忘权”的终审判决，而为日本学界所瞩目。因儿童买春罪被逮捕的原告，以其接受50万日元罚金刑处罚3年后，在谷歌搜索引擎上输入实名和住所，却仍能显示与其犯罪相关的报道从而侵犯其人格权为由，向琦玉地方法院提起要求搜索引擎业者删除该检索结果的临时禁令。

一审法院首先就互联网的信息传播特性进行了解析：“必须考虑到在互联网广泛普及的现代社会，信息一旦在网络上公开或披露后再试图将该信息删除，并以从社会大众记忆中被遗忘的方式重新回归以往平稳的日常生活，将是一件极难实现之事。”然后，一审法院就原告享有被遗忘权的理由进行了阐述：“即便是源于被逮捕的报道而为社会所周知的罪犯，仍享有作为人格权的私生活受到尊敬的权利和不得妨碍其重新做人的利益，因此根据其犯罪的性质等因素，在经过一定程度的时间流逝后，拥有将其以往的犯罪从社会大众的记忆中被遗忘的权利。”对于认可原告被遗忘权的利益权衡，一审法院认为：“在本案中，尽管原告已对其犯罪付出了罚金刑的代价，但在该刑罚3年以后，网络利用者仍然有可能简单地浏览到原告因儿童买春罪被逮捕的信息，由此可能导致原告的亲朋好友知晓被逮捕的经历而严重影响其平稳的生活，并有侵害其重新做人权利的可能。应当承认，恢复原告因此所蒙受的损失为困难且重大，因此即便考虑到搜索引擎具有的公益性，应当认为不得妨碍原告重新做人的利益并未超越一般社会大众在社会生活中能够容忍的限度。”最后，一审法院认可了原告的诉讼请求并裁定谷歌删除相关检索结果。

但在二审中，东京高级法院在对“被遗忘权”和隐私权的关系进行辨析的基础上，否定了“被遗忘权”和侵害隐私权的主张，并在最后撤销了琦玉地方法院的裁定。关于“被遗忘权”的适用，二审法院认为：“在日本现行的法律中并无明文规定，其适用要件以及将要引发的效果尚不明确。即便需要根据当下的情况就其要件和效果予以讨论，但其实体权利相较于基于人格权构成部分之一的名誉权乃至隐私权所提起的停止侵害请求权并无不同。此外也没有必要就被遗忘权是否能够作为人格权的组成部分而得以提起的妨害排除请求权来单独予以判断。”在此认知的基础上，二审法院进一步提出了“被遗忘权”能否适用的审判标准：“考虑到现代社会围绕互联网的各种情形，在判断本案中基于名誉权乃至隐私权所受侵害而提起的停止侵害请求权是否得当时，应当认为不仅应该考虑到要求删除事项的性质(是否关系到公共利益的得失)、公布的目的以及对社会的意义、要求停止侵害者的社会地位和影响力、因公布而对要求停止侵害者所造成损害的明确性、重大性以及恢复原状的困难性等因素，还应当对互联网这种信息公开和传播手段的特殊性和重要性，以及检索服务的重要性等因素做出综合评判方为妥当。”最后，二审法院就显示结果的公益性做了如下阐述：“站在培养孩子健康成长的角度而言，显而易见防止和彻底取缔本案所涉儿童买春的犯罪行为是全社会高度关注的行为，尤其对于抚育女孩的家长而言更是如此。而本案所涉犯罪事实明确，且不能认为显示本案检索的结果明显不是基于公共利益的目的，因此不能认可基于名誉权侵害而提起的停止损害请求。”

在日本最高法院2017年1月31日做出的终审裁定中，首先就犯罪前科是否能够受到法律保护做出了认定：“不得随意公布属于个人隐私相关事实的利益，应当成为法律的保护对象。”但就是否能够据此删除本案争议的检索结果，日本最高法院从该事实是否属于公共利益事项以及是否妨碍了上诉人的日常生活的角度做出了如下判断：“本案产生争议的检索结果，源自上诉人因涉嫌儿童买春而被逮捕的事实。虽然该事实属于不得随意向他人公开的上诉人隐私，但由于儿童卖春行为被置于对儿童实施性榨取乃至性虐待的地位，所以不但是受到社会强烈谴责的对象，而且还是依照罚则被禁止的行为，因此要求删除的搜索结果属于与公共利益相关的事项。另外，考虑到本案检索结果只是以上诉人所居住的县的地名以及上诉人的姓名为条件而呈现的一部分检索结果，故而可以认为在某种程度上限制了本案相关事实所传播的范围。考虑到以上的各种情形，以及原告在被处以罚金刑后仍与妻子儿女共同生活、经过一段时间后在公司正常工作等情况，难以认定不予公开本案的事实在法律利益上相较于继续公开相关事实具有显而易见的优越性。”最终合议庭5名法官一致认定，驳回了一审原告的上诉请求。

日本最高法院的上述裁定延续了以往的判例规则，即仍然通过在具体个案中对隐私权进行个别保护的路径做出司法判断，回避了对二审法院就“被遗忘权”与隐私权之间的法律关系和法律性质所做认定的评判。笔者认为，日本东京高级法院否定“被遗忘权”并得到日本最高法院默许的做法，与日本深受隐私权理论的影响有关。日本传统上将错误地公开个人事由的情形作为侵犯名誉来处理，因此，私人领域的侵入、公开不愿公开的事项等情形便逐渐被解释为侵害隐私权的典型类型。笔者虽然在某种程度上能够理解日本最高法院对“被遗忘权”这种新型权利所持的谨慎态度，但相对保守的法官似乎并未意识到，仍将“被遗忘权”置于隐私权的框架内处理而拒绝承认其独立存在的思维模式，已不能完全适应由于网络技术的进步而给人格利益保护带来的冲击。

四、网络时代背景下“被遗忘权”的国外立法

(一)美国法对“被遗忘权”的导入

在美国，“被遗忘权”的法理渊源来自宪法修正案第1条关于对公开出版犯罪经历的保护中，但就保护隐私权免遭侵害的结果来看，美国并没有一部在整体上保护隐私权的法律。因此，基于全面保护消费者隐私权的目的，美国在2012年2月颁布了《消费者隐私权法案》。在该法案中，保障消费者根据其所期望的形式来利用其提供信息的权利。当该信息的利用违背了消费者的意愿时，则可通过删除其提供信息的方法来实施救济，此即“被遗忘权”的形成。对此，有学者着眼于“被遗忘权”的边界来讨论“被遗忘权”在美国的理论构成，认为美国的“被遗忘权”仅意味着删除与个人相关信息的权利。

在美国的州法层面，加利福尼亚州于2013年9月专门在《加尼福尼亚企业与职业法》中设立了删除权条款。由于其立法目的在于保护对信息在互联网的扩散性以及将其删除的困难性认识不足的众多未成年人，因此又被称为“在线橡皮法”。此外，弗罗里达州的法律规定，在提出满足一定要件的书面材料后，当事人可按照程序要求删除其以往的刑事记录。但需要注意的是，此种程序并非赋予当事人实体上的删除请求权，其实体权利的存在与否完全取决于法院的司法判断。

(二)欧盟立法中“被遗忘权”的演进

欧盟“被遗忘权”的法理基础源自前述之法国法。法国法关于“被遗忘权”的立法渊源，最早可追溯到1881年7月29日制定的有关报道自由的法案。根据该法案，当谴责是基于①经过10年以上过往事实；②接受大赦或者构成与时效关联的犯罪事实；③经过复权或再审而取消有罪判决等相关事实时，则不能承认谴责人因揭示上述事实的真实性而主张的免责事由。其后，法国在2009年11月6日向参议院提出的以保障和强化隐私权为目的的法案解释中，同样言及数据主体在数据世界中以使用简单方法删除自身信息为可能的“被遗忘权”(Droit à l’oubli)。虽然该法案最终未能通过，但却是世界上最早在法律草案中正式提出“被遗忘权”的尝试。

欧盟2012年1月25日公布的《欧盟个人数据保护规则提案》(下文简称《欧盟提案》)延续了法国法的上述精神：专门设立了标题为“被遗忘权及删除权”的第17条(right to be forgotten and to erasure)。虽然《欧盟提案》第12条已经规定了删除权，但出于加强对数据利用的限制以及更加重视本人意愿等司法理念，规定了数据主体对数据管理人的信息删除请求权以及要求其停止向第三人传输数据的权利，同时数据管理人在公开个人数据时应当负有采取各种合理措施的义务，以便将本人要求删除其个人数据链接的信息告知处理该数据的第三人。

笔者认为，上述立法思路是试图通过行使数据删除权来起到防止数据进一步扩散的作用，以达到使恢复数据主体人权和强化权利成为可能的目的。由此可以认为，“被遗忘权”实际起到了加强删除权的功效。但考虑到“被遗忘权”和“知情权”之间的平衡关系，《欧盟提案》第17条同时规定了表达的自由、以历史、科学研究为目的等例外情形。有鉴于此，欧盟议会在2014年3月12日通过的修正案中，虽然删除了第17条中的“被遗忘权”而将其修改为“删除权”(right to erasure)，但在内容上和《欧盟提案》第17条并无本质区别。不仅如此，还通过承认得以向第三人行使数据删除权而在实质上进一步强化了数据主体的权利。最终在2016年5月4日公布的《欧盟个人数据保护规则》中，“被遗忘权”在“删除权”后面的括弧中以补充形式重新出现在第17条。

(三)日本个人信息保护法中关于“被遗忘权”的规定

在日本的立法层面，尚无明确引入“被遗忘权”的条文。但是，在《关于个人信息保护的法律》(下文简称新《个人信息保护法》)修订过程中的意见回馈里，出现了应将“被遗忘权”作为个人权利予以确立的意见。最后出于保护人格利益的考虑，在2015年修订的新《个人信息保护法》中，规定以下两类情形适用个人数据利用的停止和删除。

第一，个人数据的获取具有瑕疵的场合。新《个人信息保护法》第30条承认个人数据主体在当数据利用者违反利用目的的限制(第16条)而予以处理的个人数据，以及在违反获得方法的限制(第17条)取得个人数据时的停止利用与删除请求权。修订前的《个人信息保护法》第27条虽然也规定了此种场合的利用停止与删除义务，但并未明文赋予个人数据主体拥有此种请求权。通过此次修改，可以认为新《个人信息保护法》在超越以达到目的为必要的范围而处理数据以及以其他不正当手段获得个人数据等限制性的场合，明确赋予了个人数据停止利用与删除请求权。

第二，个人数据已无必要的场合。新《个人信息保护法》第十九条规定了个人信息处理业者对于无用数据的删除义务，即在为达到目的而必要的范围内保持个人数据准确性和最新性的同时，个人信息处理业者应当努力及时删除已无用的个人数据。按照立法负责人的解释，如此规定的背景是针对伴随信息通信技术的进步而廉价且容易地持续持有庞大数量信息的现状，个人信息主体对其提供的个人信息在没有必要留存后，仍然继续被个人信息处理业者持有而日益高涨地不安。但需要指出的是，由于该义务仅为一种业者的努力义务，因此还不能由此认定新《个人信息保护法》承认信息主体对其个人信息拥有的无用数据删除请求权。

笔者认为，从美、日、欧盟的上述相关立法来看，受到“Da Cunha案”的影响，美国、欧盟和日本都将“被遗忘权”视为一种包含于隐私权的新兴权利类型引入到各自的立法之中，但三者在具体的立法上又有所差异。从加强个人权利保护的角度而言，美国、欧盟和日本都在“被遗忘权”的立法上采取了积极向前的态度。但由于着眼点的不同，导致三者在“被遗忘权”实施保护的范围和形式上出现了差异。美国法更集中于消费者隐私保护的微观层面，通过具体情况具体分析的个别立法方式来解决问题。即美国立法根据个人信息和私人事项被侵害的实际情况(即针对已公开的事由以及对相关信息的错误处理)来对消费者隐私权领域内的个人权利实施个别保护。而欧盟法和日本法则从个人信息生成于私人领域的角度，认为“被遗忘权”能够救济私人领域中因人格利益被侵犯所造成的损害，所以得以在宏观层面通过统一立法对收集、保管、转移个人信息等情形进行规制，从而达到保护个人信息的目的。以法律效果而言，相较于美国立法，欧盟和日本立法在保障个人基本权利的同时还解决了以往相关法律呈碎片化分布的状况，对我国更有借鉴意义。

需要注意的是，日本法虽然和欧盟法类似，都采用了制定专门的个人信息保护法的综合型立法模式，但在如何于条文中体现“被遗忘权”的态度上却有细微的不同。日本法在关于“被遗忘权”的立法技术上，采取了一种既积极同时又不失谨慎的做法，即分情况、有限度地认可了信息主体行使部分“被遗忘权”——删除权。具体而言，对于获得个人数据具有瑕疵这种“原罪型”的情形，日本法以赋予个人信息主体行使个人数据停止利用与删除请求权的方式予以正面回应；而对于由个人信息主体针对自身提供的个人数据所提出的事后删除诉求，则通过较为暧昧地创设个人信息处理业者的努力义务，来达到悄然将删除决定权的行使主体从个人信息主体转化为个人信息处理业者的目的。尽管相较于《欧盟个人数据保护规则》第17条关于数据主体可就无用数据向数据管理人请求行使数据删除权的规定，新《个人信息保护法》略显保守，但日本法通过有条件地赋予个人数据删除请求权，从而在实际上有条件地、部分地承认“被遗忘权”的立法思路，对我国将来的立法仍具有参考价值。

五、我国导入“被遗忘权”的立法考量

(一)“被遗忘权”的法律性质界定—兼与隐私权的辨析

在我国立法中引入“被遗忘权”，首先必须解决的问题是明确其法律性质。笔者认为，“被遗忘权”的法理基础在于加强网络时代背景下保护的人格利益保护，因此应当视其为从属于人格权中个人信息权的重要组成部分。日本新《个人信息保护法》第3条就规定，鉴于个人信息应当置于尊重个人人格尊严的理念下予以慎重对待，因此必须谋求合理的处置。这是日本法首次明确个人信息的法律性质源于人格权，应为我国立法所借鉴。但随之而来的问题是，在立法导入“被遗忘权”时，如何明晰其与隐私权的边界？众所周知，隐私权是大陆法系人格权的重要组成。我国因为深受大陆法系的影响，从《民法通则》开始已经建立了一套相对完整的人格权系谱，而在2017年颁布的《民法总则》第一百零九条更是明确规定自然人拥有隐私权，但是否就此能够认为“被遗忘权”已被包含在隐私权中而无须单独提出呢？

笔者认为，随着计算机和互联网为代表的信息技术的发展，以及社会形势的变迁和由此给个人意识带来的变化，给保护以处理“私事”为代表的隐私权带来了颠覆性的影响。这是因为计算机所拥有的信息存储技术远远超过了以往使用纸质媒体进行存储的信息量，而在信息储存技术进步的同时也促进了信息收集技术的发展。由此在网络时代背景下通过新技术收集、存储的个人信息，便开始了从传统的“隐私”转化为作为与个人事由相关信息之集合的“个人信息”的演进，并由此赋予“个人信息”新的价值(比如个人信息的商业价值以及由此产生的商业需求，乃至出现个人信息非法买卖等)。此时，虽然作为与个人事由相关的“私事”在单纯针对作为个人内部的“自我”而言仍属于私人领域，但当以各种所谓正当的理由将该“私事”在互联网上向他人公开时，对他人而言该“私事”则变化为“某人的信息”，即在个人信息保护语境下的“个人信息”。

同时还必须指出的是，互联网上的隐私权侵害并不仅仅发生在“个人信息”的收集阶段，更多地发生在对其进行收集后的储存、利用、公开、共享等阶段，这种变化就使得互联网上的隐私权侵害与传统的隐私权侵害出现了区别。具体而言，个人信息主体针对此种“个人信息”在谋求对其隐私的保护——行使“被遗忘权”时，就体现出与传统隐私权之间的分野：隐私权所要保护的是绝对不能向他人公开而被非法公开的“私事”；而“被遗忘权”保护的主要是个人信息主体在其自身主动公开或在当时被他人合法公开后，基于人格权的诉求通过事后要求使用删除等网络技术手段，将被公开的“个人信息”恢复到非公开状态的权利。显然，只有基于对“个人信息”绝对支配理念的个人信息权，才可能满足个人信息主体对其“个人信息”覆水可收的诉求。换言之，“被遗忘权”是基于个人信息支配权的一种新型衍生权利。所以，尽管“被遗忘权”和隐私权同属人格权之一部，并因为“被遗忘权”脱胎于隐私权而使得两者在某些领域有所交叉，但不能据此认为可以通过对隐私权范围和内涵的扩张来完成对“被遗忘权”的覆盖。王利民教授在论及隐私权与个人信息权关系时就指出，我国未来的人格权法中不能完全以隐私权来替代个人信息权。

(二)行使“被遗忘权”的主体资格

第一，出于强化人格利益保护的考虑，在实体上可吸取日本法和欧盟法采用制定专门个人信息保护法的综合型立法模式，在此框架下确立“被遗忘权”的主体资格。但是，应抛弃日本法的暧昧规定而采纳美国法的做法，在实体上明确规定个人信息主体(而非个人信息处理业者)拥有行使“被遗忘权”的主体资格。具体而言，“被遗忘权”的行使主体是需要将该个人信息遗忘的信息所有人。这里的信息所有人是指根据个人信息能够被识别和特定的自然人主体，而非以实施个人信息交易等为营利目的的个人信息管理业者。

第二，在自然人主体中，根据年龄又可分为未成年人主体和成年人主体。显而易见，当网络上公开的信息涉及未成年人主体的场合时，可无障碍地获得行使“被遗忘权”的主体资格。但在成年人主体的场合，则需要先对其社会身份进行评判后区别对待。当成年人主体为普通人时，出于维系其个人平稳生活安宁权的考虑，原则上得以较为容易地获得主体资格。而当成年人主体为公众人物的场合时，则仍需分情况而定。在单一型公众人物的场合，即该个人信息主体为政治人物、上市公司或著名非上市公司的高管、体育明星、演艺明星等公众人物时，尚不能简单地否定其行使“被遗忘权”的主体资格。因为尽管公众人物个人信息受保护的范围较一般人更窄，但就保护极为私密的个人信息从而维护其个人平稳生活安宁权的角度而言，保护其个人信息不被随意公开和传播的程度与普通人并无不同。所以，仅仅以其为公众人物为由就否定其行使“被遗忘权”的主体资格，有背离保护人格利益初衷的嫌疑。而在复合型公众人物的场合，即该个人信息主体作为公众人物的同时还负有某种与公共利益密切相关的社会义务或承担相应社会责任时，将难以被赋予行使“被遗忘权”的主体资格。换言之，只有当该公众人物的相关个人信息成为社会普通大众所正当关注的对象，社会大众可将该个人信息作为判断其是否适合担任公职，或者适合履行社会义务以及承担社会责任的一种判断依据时，该个人信息主体才会作为例外而失去“被遗忘权”的主体资格。

(三)行使“被遗忘权”的请求对象——搜索引擎服务提供者

个人信息主体在行使“被遗忘权”时，必须明确其请求的对象，即应当向谁要求采取删除措施。要明确得以采取措施的请求对象，则要首先明晰我国个人信息网络传播的主要途径。

在我国，随着以博客、微博、微信及其公众号等为代表的自媒体以及SNS等社交服务平台的兴起，信息传播平台的数量和传播途径呈几何级地扩张了，并由此改变了以前主要通过门户网站传播信息的方式。和门户网站不同的是，自媒体与SNS更多地以个人之间的信息交流为目的，即个人信息的提供方和接受方都以个人为主，而接受方往往会将来自提供方的个人信息与他人共享(比如在微信群中转发照片)。问题在于，一旦与他人共享此种个人信息后，便会不可避免地催生扩散的可能性，而扩散后的个人信息往往会造成违背最初信息提供者本意的结果。对此，个人信息主体出于对自身人格利益的保护，应向自媒体以及SNS主张删除相关信息。虽然此种主张在理论上可以行使，但从技术层面考虑，鉴于相关信息往往已保存在信息接收方的电脑、智能手机、U盘、移动硬盘等个人信息记忆载体中，所以试图在互联网的信息源头层面完全删除已几无可能。既然完全地“被遗忘”无法实现，则只能退而求其次，通过要求向搜索引擎服务提供者行使“被遗忘权”来达到使人容易遗忘的效果。在我国现有的网络生态中，以百度为代表的搜索引擎通过丰富信息流通的手段，使数量庞大且内容多样的信息随时得以双向流通，进而成为信息社会中不可或缺的重要基础性工具，因此搜索引擎服务提供者完全能够通过在搜索引擎中删除或者屏蔽相关敏感信息，以达到个人信息主体所希望的“被遗忘”的目的。

(四)“被遗忘权”的行使要件——删除、屏蔽检索结果的司法判断标准

“被遗忘权”的实质，是站在保护人格利益的立场，对以信息网络传播权为代表的知情权所实施的矫正行为。从理想主义的角度而言，这种矫正既不能形同虚设，也不能矫枉过正。因此，当个人信息主体在向法院请求行使“被遗忘权”时，法院应当在人格权益保护与搜索引擎服务所承担的社会公益性之间做出利益权衡，明确其司法判断标准。

具体而言，当以行使“被遗忘权”为代表的人格利益保护与维护知情权的搜索引擎服务之间产生冲突时，必须从制度建设的高度在平衡利益得失后做出正确的价值取向。不可否认，搜索引擎服务在提供信息流通服务外，还承担着保障知情权和言论自由的重要作用。但我国现阶段最紧迫的任务，是通过立法加强保护个人信息的力度来解决由于立法缺失所造成的严重社会问题。所以，应结合我国的具体国情，将人格利益的保护作为构建被遗忘权制度时最优先考虑的因素，而保障知情权的公益性诉求则应退居次席。遵循上述价值取向，在确立搜索引擎服务提供者删除或屏蔽与否的司法判断标准时，主要可分以下两种情形区别对待。

第一，当个人信息主体所要求删除或屏蔽的个人信息处于没有被删除或屏蔽的状态而具有违法性时，可借鉴欧盟法和日本法的立法经验，无论搜索引擎服务者是否应当认识到此种“原罪型”信息所造成的危害，都应予以删除或屏蔽。此时的违法性，是指非法获取、持有、传播个人信息而产生的违反现行法律的性质，包括网络运营者违法违规或违反双方约定收集使用，以及收集和存储的个人信息有误等情形。由于此时的违法性具有社会一般大众所认可的显而易见的违法明确性，因此搜索引擎服务者必须正视此类“原罪型”个人信息的存在，并应个人信息主体的要求予以删除或屏蔽。

第二，对照个人信息的收集以及以其他方法持有的目的，该个人信息已无必要通过搜索引擎的检索功能在网络继续被传播。对于媒体(包括自媒体)就当时的客观事实进行报道后随着时光的流逝已失去存在价值和意义的无用信息，应该从比较衡量论的角度借鉴日本判例的合理之处，优先考虑赋予因检索结果的显示而受到人格利益侵害的主体具有实效性的权利救济。例如，当删除或屏蔽经过较长时间的犯罪记录或者相关报道而有利于该个人信息主体回归社会、重新做人时，搜索引擎服务者应当予以删除或屏蔽。此外，对于由个人信息主体主动公开的个人信息，基于个人信息支配权的理念，搜索引擎业服务者应当接受其对自身公开的信息进行修订、删除或屏蔽的要求。但需要指出的是，当删除或屏蔽相关信息请求的性质与公共利益密切相关、请求删除人具有相当的社会地位或影响力、继续在搜索引擎上得以检索该信息具有重要的法治教育意义时，则在考虑损害发生的明确性和损害回复的困难程度等因素外，还需同时考虑信息社会的公众知情权以及信息传播的重要性等因素后综合评判。

(五)“被遗忘权”的边界——历史研究等学术领域的例外

如前所述，尽管笔者主张在立法中应当秉承优先人格利益保护的价值取向，将个人信息主体得以行使“被遗忘权”放在优先考虑的地位，但这并不意味着对“被遗忘权”无条件地承认。因为任何一种权利都不可能没有边界，“被遗忘权”作为权利的一种，自然也不能例外。

由于“被遗忘权”具有删除或屏蔽网络个人信息的特性，因此受到图书馆、情报与文献学领域学者的高度关注。国际图书馆协会联合会(International Federation of Library Associations and Institutions，缩写IFLA)于2008年12月3日发表了“关于在历史记录中链接个人信息的声明”，宣称全力支持研究人员在研究中获得必要个人信息的诉求，进而在2016年2月25日公布了“关于被遗忘权的声明”，主张在以历史学、统计学、研究目的、公共利益的需要以及行使表达自由而视检索服务的链接为必要时，除不应适用“被遗忘权”、不应删除对公众人物姓名的检索结果外，检索引擎服务者还应当使其删除检索结果的标准和过程透明化。日本学者也对“被遗忘权”有可能阻碍历史研究表示了相同的忧虑。《欧盟个人数据保护规则》第17条第3款(d)项也规定，对于历史文献的保存、管理以及历史研究为必要的个人数据，应当排除在删除权(被遗忘权)的适用对象之外。

在移送数字档案馆保存的包含某些个人信息的历史文献中，常有流传后世或者用于文献研究等历史意义和历史必然性的情形，因此其作为个人信息而需保护的必要性与非历史文献相比反而会在时过境迁后递减。有鉴于此，在我国“被遗忘权”的制度构建中，可借鉴欧盟立法的经验，通过规定除外适用的特例来明晰“被遗忘权”适用的边界。具体而言，出于对历史研究等学术研究的层面以及文献、档案保管等因素的考虑和尊重，用于上述相关目的的个人信息检索可脱离“被遗忘权”的行使范围。

六、结 语

人类记忆所固有的客观局限，使我们成为一种健忘的生物。然而，当这种客观的局限——遗忘——已成为固有的人性，法律在面对信息技术向人类记忆发起的挑战中能否继续承认并维系这种人性，是“被遗忘权”需要回答的问题。尤其是记忆信息化所带来的所谓恒久记忆，有可能催生基于网络信息技术的“信息专制”时，“被遗忘权”就从单纯删除数字化信息的法律技术，转化为一种人类在网络重塑自我的权利保障。由于“被遗忘权”具有人类为恢复其遗忘的人性价值并重新复权的法律功能，所以应当在我国个人信息保护立法中予以体现。