未查获毒品的毒品类犯罪刑事证明标准

叶迪南　朱军路

摘 要：司法实践中非法持有毒品罪的认定应与贩卖毒品罪保持一致，以实际查获毒品为原则，以曾经持有毒品为例外。在刑事证明标准把握上，曾经持有毒品行为构成犯罪的认定应更为严格，只有在证明毒品真实、供述及证言稳定且均能相互印证的情况下，才能予以认定。

关键词：非法持有毒品罪 曾经持有 证明标准

【基本案情及判决结果】

2016年7月某日，经胡某某介绍，被告人陈某某在A市胡某某的暂住房内，向段某某购得甲基苯丙胺100克（未查获）。2016年8月中旬，被告人陈某某在B市，两次从许某某处（许某某系受段某某指使，自A市运送毒品至B市），分别购得甲基苯丙胺50克、80克（未查获）。

A市人民法院以陈某某犯非法持有毒品罪判处有期徒刑10年，并处罚金1万元。一审宣判后，被告人陈某某没有提起上诉，检察机关亦未抗诉，该判决已发生法律效力。

【争议焦点】

在未查获毒品的情况下，如何把握行为人具有贩卖毒品目的的刑事证明标准及是否能够以非法持有毒品罪追究行为人的刑事责任？一种意见认为，在未查获毒品的情况下，不能以非法持有毒品罪定罪处罚。刑法处罚非法持有毒品罪的目的是惩罚行为人相对稳定地占有、支配、控制毒品的状态，相对稳定的非法持有状态只能及于现存的毒品，[1]而且，从社会危害性来看，当行为人已将毒品吸食、注射或转移，其特定的现实非法持有状态不复存在，所谓的潜在的危害性也就失去了存在的基础。[2]另一种观点认为，在未查获毒品的情况下，曾经持有毒品的行为可以非法持有毒品罪定罪处罚，[3]非法持有毒品罪是法定继续犯，其显著特征是实行行为和不法状态在一定时间内同时继续，但这种继续状态是否一定要持续到现在，中间是否能有间断，不影响继续犯的认定。[4]

【裁判理由及法理评析】

本案争议的焦点是在未查获毒品的情况下，能否认定被告人陈某某构成贩卖毒品罪，如若不能，能否认定其构成非法持有毒品罪。我们认为，不能以查获毒品作为审理毒品类案件的必要条件，而应当综合审查被告人供述、证人证言及相关间接证据是否相互印证，在确保上述证据能力、证明力的情况下，如果能证明行为人曾经持有毒品，且具有贩卖毒品的目的，则应当认定其行为构成贩卖毒品罪；如若不能证明其具有贩卖毒品的目的，则应当认定其行为构成非法持有毒品罪。

（一）本案认定被告人陈某某的行为构成贩卖毒品罪尚未达到刑事证明标准

关于贩卖毒品罪的刑事证明标准，司法解释、浙江省的相关文件对此并未作出明确规定。未作出明确规定的原因不外乎各地区对贩卖毒品罪的证明标准把握不一，难以颁布一个在全国范围内行之有效的司法解释。刑事证明标准涉及自由心证的内容，所以也难以在全省范围形成统一的规范性文件。具体规范性文件的缺乏，在一定程度上也许能提高司法实务人员的法律解释能力，但是，倘若在较小范围内都会对法律解释问题产生争议，如同一法院对同类型案件判罚不一，既不利于保障被告人合法权益，也难以维护司法机关的权威性。因此，即便缺乏较为系统的关于贩卖毒品罪证明标准的规范性文件，司法实务人员也应当努力维护法律适用的统一性。

当然，我们应当看到，也有不少地区为统一贩卖毒品罪的刑事证明标准而努力提炼、总结司法实践中的宝贵经验。例如，2014年辽宁省高级人民法院、辽宁省人民检察院、辽宁省公安厅《关于办理毒品犯罪案件审查判断证据若干问题的规定》（以下简称《辽宁省规定》）第32条第3项：“购买毒品被查获后，被告人虽不供认主观上系贩卖为目的，但多名证人、同案犯指证曾向其购买毒品的，应审查指证的细节、是否有间接证据印证、各指证人之间的关系、与被告人的关系等，如能排除合谋陷害、能确认指证真实的，应认定为贩卖毒品罪。”但是，该规定也存在争议：一是贩卖毒品罪是否要求查获毒品？《辽宁省规定》对此持肯定态度。其实，关于是否需要查获毒品的问题，2008年最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》第2条关于毒品犯罪的死刑适用问题中明确指出，“已查获的毒品数量未达到实际掌握的死刑数量标准，到案后坦白尚未被司法机关掌握的其他毒品犯罪，累计数量超过实际掌握的死刑数量标准的，可以不判处被告人死刑立即执行。”言外之意就是，被告人坦白的未被查获的毒品数量可以累计计算，但可以从宽处罚。该规定对于明确贩卖毒品罪并不需要查获毒品而言，无疑具有积极作用。所以，我们也认为，认定被告人构成贩卖毒品罪无需查获毒品，但未查获毒品的事实可作为量刑情节予以考虑。二是如何理解“多名证人、同案犯指证曾向其购买毒品”，是否仅要求证实到只要有多名证人曾向被告人购买过毒品即可，还是要求曾经购买的时间与当场查获毒品或被告人购买毒品的时间具有一定的关联性或者紧密性。我们赞同后者，这既是证据关联性的基本特征，也是每一位司法工作人员审查证据时所应当遵守的基本准则。

本案中，虽然在被告人陈某某处并未查获毒品，但是，有多名证人证言证实陈某某于2016年8-9月期间购买230克冰毒；被告人陈某某称购买毒品仅用于自己吸食，并没有贩卖目的；另有几名证人证言证實曾于2013年前后各自单独向陈某某购买过毒品。虽然，各证言之间无法相互印证，也无法认定陈某某具体贩卖毒品的数量，但是，认定陈某某系贩毒人员不存在异议。综合上述言词证据，认定被告人陈某某曾购买230克毒品已达到刑事证明标准，至于其是否具有贩卖目的，部分证人虽证实曾向陈某某购买毒品，但是时间联系并不紧密，只有一名证人证言证实是在2016年9月至12月期间多次向陈某某购买过毒品，其余证言均证实是在2013年5月及11月向陈某某购买过毒品，与陈某某购买毒品的时间相隔已久，虽能认定陈某某曾是贩毒人员，但难以证实其具有贩卖该230克毒品的目的，故认定被告人陈某某构成贩卖毒品罪尚未达到刑事证明标准，不宜认定为贩卖毒品罪。

（二）“查获毒品”并非构成非法持有毒品罪的必然要素

在案证据业已证实被告人陈某某曾购买230克毒品，在无法证明其具有贩卖目的的情况下，能否认定其构成非法持有毒品罪？有观点认为，构成非法持有毒品罪要求“查获毒品”，这种做法符合司法惯例。当然，也有观点认为，构成非法持有毒品罪并不必然要求查获毒品，该罪的证明标准应当与贩卖毒品罪的证明标准基本一致。我们赞同第二种观点，具体理由如下：

一方面，作为兜底性罪名的非法持有毒品罪，其刑事证明标准应当与贩卖毒品罪基本一致，即查获毒品并非构成非法持有毒品罪的构成要件。刑事立法和司法均赋予非法持有毒品罪以“堵漏之罪”的功能，既然其地位依附于贩卖毒品罪等更为严重的上下游犯罪，认定该罪的证明标准就不能高于贩卖毒品罪，否则，便丧失了“堵漏之罪”的功效。全国人大法工委编著的《刑法释义》对非法持有毒品罪解释为：“对于被查获的非法持有毒品者，首先应当尽力调查犯罪事实，如果查证是以走私、贩卖毒品为目的而非法持有毒品的，应当以走私、贩卖毒品罪定罪量刑。只有在确实难以查证犯罪分子走私、贩卖毒品的证据下，才能适用本条（非法持有毒品罪）的规定。”立法者强调在查获毒品的情况下才认定为走私、贩卖毒品罪。但是，由于毒品犯罪的隐秘性，司法解释和司法实践对贩卖毒品罪的证明标准作出了相应的调整，在未查获毒品的情况下，仍可以贩卖毒品罪追究行为人的刑事责任。既然如此，在未查获毒品且无法证明行为人具有贩卖目的的情况下，为何不能以非法持有毒品罪追究行为人的刑事责任？如若不然，便会出现既无法追究行为人贩卖毒品罪的刑事责任，也无法追究非法持有毒品罪的刑事责任的情形，这难免会有放纵犯罪的嫌疑。

当然，也有学者指出，非法持有毒品罪应具有独立的法律品格，传统的司法认定模式往往会增加司法惰性，即司法工作人员在保证行为人构成非法持有毒品罪的情况下，证明其具有贩卖目的的动力会弱化。该学者对非法持有毒品罪独立法律品格的立论并非没有道理，但是，其就如何确保非法持有毒品罪独立法律品格缺乏系统的阐述，其中就包括“曾经持有”能否认定为持有的问题。

所以，在刑事立法和司法对非法持有毒品罪的证明标准是否应当与贩卖毒品罪的证明标准保持一致各执一词，且各学者对此也未形成统一意见的情况下，有必要对非法持有毒品罪的证明标准作体系性解释，即参照各毒品类犯罪的证明标准确定非法持有毒品罪的证明标准，从而得出查获毒品并非构成非法持有毒品罪的必要条件这一结论。

另一方面，认定非法持有毒品罪在多数情况下应当要求查获毒品，但同时应当保留一定的例外。如果在任何情况下都要求将查获毒品作为认定非法持有行为的唯一依据，则不利于预防和遏制毒品犯罪，甚至会纵容更为严重的上下游毒品犯罪，导致司法不作为现象的滋生蔓延。在相关司法解释和规范性文件对非法持有毒品罪的证明标准均未作出明确规定的情况下，查获毒品的要求仅是司法实践中处理该类型案件的谨慎做法而已。如果将查获毒品作为认定非法持有罪的唯一依据，忽略了以证据为基础的逻辑推理和法理论证，看似简化了案件认定的证明标准，实则是司法惰性，甚至是放纵犯罪的表现。因此，在未查获毒品的情况下，应当保留一定的例外，即在保证案件的证据能力和证明力的情况下，仍应当追究行为的非法持有毒品罪的刑事责任。

2008年最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（简称《大连会议纪要》）第1条第5款规定，“有证据证明行为人不以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食的毒品，毒品数量超过刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，对托购者、代购者应当以非法持有毒品罪定罪。”该规定中的“有证据证明”并非等于查获毒品，而是要结合其他证据综合判断，只要证据达到确实、充分的证明程度，能够排除合理怀疑，仍可认定为非法持有毒品罪。另外，《大连会议纪要》中只是对查获型的毒品犯罪如何处理作出了规定，并非指非法持有毒品罪的认定只能处罚当下持有较大毒品的状态，这于法无据。[5]不过，在未查获毒品的情形下，对证据的证据能力、证明力提出了要求的更高。那么，在未查获毒品的情况下，如何确定非法持有毒品罪的刑事证明标准呢？我们认为，唯有确保言词证据的证据能力、证明力，且又有相关间接证据予以佐证的情况下，才能认定，即被告人供述的非法持有毒品行为的内容稳定，且排除刑讯逼供；有多名证人证言证实被告人非法持有毒品的行为，既能排除合谋陷害的可能性，又能与被告人所供述的已知证据及非法持有毒品的数量在最低范围内相互印证；被告人与上家交易毒品时的通话记录及相互的辨认笔录；被告人的前科资料等。在确保上述证据的证据能力和证明力的情况下，即便未查获毒品，也宜作为例外情形，追究被告人非法持有毒品罪的刑事责任。

本案中，被告人陈某某多次向他人购买毒品，在未能证实其具有贩卖毒品目的且未查获毒品的情况下，一审法院认定陈某某构成非法持有毒品罪是正确的。主要理由在于：第一，陈某某的行为不构成贩卖毒品罪。现有证据表明，陈某某购买毒品后与各证人曾向其购买毒品的时间缺乏紧密性，故难以认定陈某某购买该230克毒品就是用于贩卖。第二，认定陈某某的行为构成非法持有毒品罪已达到证明标准，即有被告人陈某某供述与证人段某某、胡某某、许某某证言基本能够相互印证，又有陈某某的贩卖毒品的前科资料予以佐证，虽然陈某某矢口否认贩卖毒品的事实，但一直供认购买毒品用于自己吸食，且胡某某系陈某某朋友，段某某、許某某与陈某某也只是上下家关系，又非公安特情人员，可排除合谋陷害的可能性。故根据以上证据，在未查获毒品的情况下，可以认定被告人陈某某的行为构成非法持有毒品罪已达到刑事证明标准。

注释：

[1] 参见高珊琦：《论吸毒者持有毒品行为之定性与定量》，载《法律科学》2006年第6期。

[2] 参见司冰岩：《毒品犯罪疑难问题研究》，载《法律适用》2015年12期。

[3]参见李革民、陆军：《非法持有毒品罪司法认定疑难问题解析》，载《人民检察》2017年第9期。

[4]参见张明楷：《刑法学》（第五版），法律出版社2016年版，第462页。

[5]参见姚海华：《刑事实务》，中国法制出版社2017年版，第596页。