国家工作人员收受下属单位人员财物适用法律问题研究

张明正

摘 要：受贿罪以“权钱交易”为其本质特征，贪污罪以利用职务之便“非法取财”为其区分要点。实践中，国家工作人员受委派到其下属单位工作后收受下属单位人员财物的行为较为常见。排除合法事由后，对这类行为适用法律，要从目标财物性质、行为方式特点、主观方面内容等方面进行分析。具有“权钱交易”特征的适用受贿罪的相关规定，利用职务之便“非法取财”的適用贪污罪的相关规定。“权钱交易”与利用职务之便“非法取财”相互交织的情况下，适用刑法关于法条竞合的规则。

关键词：受贿罪 贪污罪 法条竞合 法律适用

[基本案情]2015年，M国有独资公司某部门负责人汪某受其单位委派到其单位下属全资S子公司从事技术支持、市场开拓等工作。此后，汪某到S公司协助他们开展相关技术支持、市场开拓等工作，S公司在汪某帮助下承接了部分业务，业绩斐然。2016年，S公司法定代表人范某为感谢汪某在协助S公司从事技术支持、市场开拓等工作中的帮助，与汪某商议以签订虚假技术咨询协议的方式从S公司账户中分2次各支取了5万元送给汪某，共计10万元，汪某收下。经查：S公司为M公司全资子公司，为国有企业。汪某、范某均为国有企业中从事公务的人员，均为中共党员。M公司明文规定“严禁职工在业务中私下收受他人财物”。技术咨询协议为汪某以其朋友韩某（非M公司及关联单位工作人员）名义与S公司所签。S公司有关财务记账凭证证实范某通过S公司账户向韩某分2笔各支付了人民币5万元，韩某证言亦证实其将该2笔5万元分别取出后交给了汪某，且韩某本人未参与S公司任何工作。有关财务凭证及证人证言证实汪某在协助S公司开展技术支持、市场拓展过程中所产生的差旅费等相关费用在S公司按规定报销。

一、观点分歧

（一）汪某的行为应定性为受贿罪

有人认为对汪某应以受贿罪追究刑事责任。理由如下：第一，范某给汪某人民币10万元的原因在于汪某受委派至S公司工作期间给S公司所带来的业绩，这种成果本质上为汪某的职务行为所产生的利益。第二，汪某受其单位委派到S公司开展工作，符合《刑法》第93条之规定，属于国家工作人员。第三，汪某具有完全刑事责任能力，不具有违法阻却事由。至于汪某通过韩某以虚假技术咨询协议的方式取财，应考虑为汪某利用职务之便收受财物的具体行为方式，不影响汪某受贿的定性。

（二）汪某的行为应定性为贪污罪

有人认为汪某的行为应定性为贪污罪，范某为共犯。理由如下：根据我国《刑法》第382条之规定，国家工作人员非法占有公共财物的具体方式有侵吞、窃取、骗取或者其他非法手段。也就是说，对公共财物的非法占有并不局限于侵吞、窃取、骗取三种，具体行为方式不是影响贪污罪定罪，其关键在于国家工作人员利用职务之便“非法取财”。据此分析：第一，汪某及范某均为国家工作人员，汪某受其单位委派在S公司工作期间具有拟制的国家工作人员身份。第二，范某为S公司法定代表人，对S公司的资金具有主管、管理、经手的职务便利。汪某受委派在S公司工作期间，相关差旅费等费用可直接在S公司按规定报销，说明汪某在S公司具体经手该公司财物的职务便利。第三，汪某与范某商议以技术咨询费的名义从S公司账户中支出资金，说明汪某具有非法占有公共财物的主观故意。第四，汪某在S公司所从事的技术支持等工作应是其本职工作的重要组成部分，该部分工作成果应为其职务成果，应在M公司对其进行绩效考核的过程中体现，不得另外获取报酬。第五，S公司作为M公司的全资子公司，S公司资产应视为M公司出资及收益的重要组成部分，是国有财产，汪某从S公司取财的行为侵害了S公司（甚至是M公司）的国有财产所有权和国家工作人员职务行为的廉洁性。另外，范某与汪某商议将S公司资金10万元通过签订虚假技术咨询协议的方式取财亦是为了规避监管，符合贪污罪行为手段中常见的隐蔽性特点。

（三）汪某的行为应作为违纪行为进行处理

有人认为对汪某收受范某人民币10万元的行为以违反工作纪律、廉洁纪律进行处理，不宜适用刑法进行评价。因为：第一，汪某受委派为S公司提供技术支持过程中，其职权因素较为薄弱，更多的是依附于其个人的技术性劳务。第二，M公司有关“严禁职工在业务中私下收受他人财物”的内部规定仅作为员工行为规范，不足以成为刑法上规范行为人行为的依据。第三，以刑法对汪某收受范某财物的行为进行评价显示公平。

综上，本案争议的焦点在于：“权钱交易”和利用职务之便“非法取财”相互交织的情况下，汪某收受其下属单位财物的行为该如何适用法律？虽然我国《刑法修正案（九）》及“两高”《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》中关于贪污罪和受贿罪在犯罪数额上采同一量刑标准，但两罪在客观行为方式上有着明显的差别，犯罪情节也不尽相同，量刑结果亦会出现巨大的差异。因此，司法实践中有必要对两者在适用法律过程中出现的问题予以明确。本文从目标财物性质、行为方式特点、主观方面内容三个方面来对该案进行综合分析。

二、目标财物性质

目标财物是指国家工作人员收受下属单位人员的财物，即受贿罪的犯罪对象。从性质上来说，目标财物可以是公共财物，也可以是私人财物，可以是合法财物，也可以是非法财物。目标财物性质不同，对受贿罪和贪污罪具有不同的意义。

（一）目标财物之于受贿罪

作为受贿罪的犯罪对象，司法实践及刑法学理论均对其做了扩大解释。虽然有的学者认为不应做扩大解释，但仍把设定债权、债务免除等问题视为贿赂犯罪的特殊行为手段。[1]也有人认为“把贿赂犯罪的对象扩大到财产性利益完全应该”[2]，因为财产性利益与财物具有相同的功能，都可能促使国家工作人员利用职务之便为财产性利益的提供方谋取利益，都可能成为侵害国家工作人员职务行为廉洁性的工具。事实上，我国司法实践中，司法机关将国家工作人员收受他人房屋差价、免除债务、免费旅游、提供劳务等财产性利益认定为受贿已多有判例[3]，《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中也指出要“完善惩治贪污贿赂犯罪法律制度，把贿赂犯罪对象由财物扩大为财物和其他财产性利益”。司法实践中，将非法财产认定为贿赂犯罪的犯罪对象的案例也较为常见，我们也不能因为行贿人行贿财物的非法性而否定收受贿赂本身的认定。总之，无论是合法财产还是非法财产，无论是国有财产还是私有财产，均可以成为受贿罪的犯罪对象，目标财物性质本身不足以影响受贿行为的法律适用。因此，我们在受贿罪中就没有必要细分目标财物的性质，只要国家工作人员收受下属单位人员财物利用了职务之便，实质上具有了“权钱交易”的特点，符合受贿犯罪构成要件，且不具有违法阻却事由，就应考虑以受贿罪追究其刑事责任。

（二）目标财物之于贪污罪

我们一般认为，贪污罪侵犯的客体是公共财产所有权和国家工作人员职务行为的廉洁性（或不可收买性）。贪污罪首先要求其犯罪对象是公共财物（或者视为公共财物的私人财物），否则无法构成对公共财物所有权的侵害。[4]但目标财物具有了公共财物属性，并不当然构成贪污罪，仅仅是存在構成贪污罪的可能性。因为：第一，若国家工作人员收受公共财物后并为对方谋取利益，国家工作人员的取财行为具有了“权钱交易”的特征，即使其收受的财产为公共财物，那么依然应以受贿罪进行评价较为合适。第二，若国家工作人员主观上对公共财物有非法占有的故意内容，利用了其本人或者受委派的职权进行“非法取财”，则该行为具有构成贪污罪的可能性。第三，如果国家工作人员主观上对公共财物没有占有的故意，因疏忽大意没有报告上交，且没有影响到其职务行为的公平、公正，根据有关规定，则对其适用党纪政务处分较为合适。

本案中，汪某收受范某的人民币10万元资金来自于S公司，为公共财物，数额较大，汪某主观上具有非法占有的目的，且不具有违法阻却事由，应适用刑法进行评价。汪某收受范某钱款是“权钱交易”，还是汪某利用职务之便“非法取财”，则需进一步结合汪某、范某行为方式特点和主观方面内容来进行讨论。

三、 行为方式特点

贿赂， 是指作为公务员、仲裁人的职务行为对价的不正当报酬，贿赂罪的保护法益是职务行为的公正性以及对此的社会一般信赖。[5]对受贿罪而言，《刑法》进一步区分为普通受贿、斡旋受贿、利用影响力受贿三大类。普通受贿的保护法益是职务行为的不可收买性；加重的普通受贿的保护法益则可能还包括职务行为的公正性；斡旋受贿的保护法益是被斡旋的国家工作人员职务行为的公正性，以及国家工作人员的职权或地位所形成的便利条件的不可收买性；利用影响力受贿罪的保护法益是国家工作人员职务行为的公正性，以及国民对国家工作人员职务行为不可收买性的信赖。[6]但无论是哪一类，其核心特征在于行为人利用职务之便实施“权钱交易”行为。贪污，是指利用职务之便实施侵吞、窃取、骗取公共财物的行为。根据《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》的有关规定，贪污罪中的“职务之便”主要是指“利用职务上主管 、管理、经手公共财物的权力及方便条件”，而受贿罪中的职务之便则是指“利用本人职务范围内的权力 ，即自己职务上主管 、负责或者承办某项公共事务的职权及其所形成的便利条件”。简而言之，受贿罪的关键在于行为人实施了“权钱交易”，贪污罪的关键在于行为人利用职务之便实施“非法侵财”。

（一）“权钱交易”

“权钱交易”是指国家工作人员收受他人财物的行为与其职务之便存在必然性的因果关系，“钱”是国家工作人员“权”的对价，具有不正当性、非法性。因国家工作人员所在单位已为其职务行为或授权行为提供合理报酬或有所评价，其行使职务应当不偏不倚、公平公正，否则会使社会公众对公权力机关产生信赖怀疑，故用刑法予以规制。

本案中，汪某在为S公司提供技术支持等工作中所产生的费用，已在S公司按规定报销，其工作内容也在M公司对其绩效考核中有所体现。汪某单位严禁职工在业务中私下收受他人财物，说明汪某私下收受范某财物不具有合法理由。另外，汪某与韩某商议通过签订虚假技术协议的方式取财，目的是为了规避单位财务上的监管。据此分析，汪某的行为符合受贿罪的犯罪构成。但是，在考虑汪某收受范某钱款的行为适用受贿罪的过程中需要明确一个问题，即汪某的技术支持工作是否属于“权钱交易”中的“权”？

《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定，受贿罪中“利用职务上的便利”，既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。而技术劳务具有明显的人身依附性，属于智力成果的一部分。判断带有技术性特点的行为是否属于职务行为，要综合分析行为人承接该项技术工作的原因、完成该项技术工作的方式、以何种名义开展工作、费用负担方式、权责归属等内容。在此区分两种情况：第一，国家工作人员私下以个人名义承接下属单位的技术劳务，工作时间主要是利用其业余时间，工作条件也主要是在自家完成，费用自付。这种情况下，国家工作人员收受下属单位人员财物的行为实际上是其个人智力劳动成果的体现，属于“干私活”，不宜强行与其职务行为挂钩，不宜以受贿罪对其行为进行评价。若该行为违反单位内部纪律，适用党纪政务处分较为合适，不宜视为“权钱交易”中的“权”。第二，国家工作人员受其单位委派为下属单位提供技术支持等工作，其承接技术工作的原因在于“公务”需要，履行该项技术支持工作所产生的费用由单位承担，对外以单位名开展工作，费用也由单位按照规定承担，权责归属单位。此时，虽然技术劳务的人身依附特性没有改变，但此时的技术劳务已与其职务相互结合，密不可分，应视为职务行为，属于“权钱交易”中的“权”。本案中，汪某受其单位委派为下属S公司提供技术支持等工作，费用按规定在S公司报销，利用单位的工作环境完成工作，对外以S公司名义开展工作，成果也由S公司享有。在此过程中，汪某的个人技术劳务与职务行为相互交织，但仍应当视为汪某的职务行为，属于汪某的“权”。

（二）利用职务之便“非法取财”

国家工作人员取财手段的非法性是构成贿赂犯罪和贪污犯罪的必要条件。有人认为我国刑法分则条文中的“非法”概念，具有以下意义：一是对违法阻却事由的提示；二是对违反法律、法规的表示；三是对行为非法性的强调；四是已有表示的同位语，并认为《刑法》第382条中的“非法”可以解释为上面的一种或者几种。[7]但这一理论并未解决刑法意义上“非法”的标准问题。笔者拟从以下几个方面来说明：

1.对国家法律、法规、政策的违反。取财行为违反了国家的法律、法规、政策等公权力机关发布的普适性的行为规范，应视为刑法意义上的非法。需要说明的是，刑法本身亦是规范财产秩序的法律规范，违反刑法本身即是最直接的违法。如在绝大多数贿赂犯罪中，类似于物权法中的合法赠与却被刑法直接规定为违法犯罪行为。

2.对单位内部规章制度的违反。这里要区别两种不同情况：第一，对违反单位贯彻落实、细化国家法律、法规、政策等规范性文件的行为一般应视为刑法意义上的“非法”，违反单位内部规章制度的行为实质上即是对国家法律、法规、政策的违反。第二，对单位内部自行制定的一些内部行为规范，但国家法律、法规、政策尚未对这些行为作出规定，因这些内部行为规范的要求通常高于国家法律、法规、政策，对这些内部规范的违反一般不得视为刑法意义上的“非法”，否则即是“强人所难”。

3.对社会一般道德规范的违反。按照法学界通说，“法律是最低限度的道德”，是刑事立法的正当性的根基。[8]但对违反尚未上升为法律的社会一般道德规范的行为，一般不得作为刑法意义上的“非法”来进行评价。

本案中，汪某单位内部规定“严禁职工在业务中私下收受他人财物”，单就文义来看就存在以下几种解释：一是严禁职工利用职务之便私下收受他人财物；二是严禁职工个人私下收受原应归属于单位所有的财物；三是严禁职工在业务中私下收受他人财物后再行上交单位，财物接收必须公对公。第一种情况实为刑法关于受贿罪的行为方式描述。第二种情况实为刑法关于贪污罪的行为方式描述。第三种情况实为刑法关于挪用公款罪的行为方式描述，如果行为人存在挪用数额较大进行营利活动、超过三个月未归还或是进行非法活动，则可以挪用公款罪对其进行评价。至于“严禁职工在业务中私下收受他人财物”中的“业务”，不管是单位系统内部业务还是外部市场业务，都应当是“职务”。

汪某受其单位委派为S公司提供技术支持等工作为单位内部工作任务分配，属于汪某职务行为，汪某私下收受范某人民币10万元与其职务行为密不可分，符合受贿罪的客观行为构成要件，可依上述第一种情况进行解释。汪某收受范某的钱款为范某单位的公款，属于公共财产，汪某与范某商议通过签订虚假技术协议的方式取财，说明汪某主观上具有非法占有公共财物的故意，亦符合上述第二种情况。

四、 主观方面内容

主观方面内容是行为人内心活动和主观意志的体现。受贿罪主观方面内容表现为两种：一是明知利用职务上的便利索取他人财物仍然索取，二是明知利用职务上的便利收受他人财物并为他人谋取利益仍然收受。贿赂犯罪中，国家工作人员以非法索取或收受为目的，存在一个利益输送的过程，收受互动，涉及到双方主体。贪污罪的主观方面的内容多表现为以非法占有公共财物为目的，且仅存在一个被动受侵害的事實。结合本案讨论，范某送钱给汪某，涉及到收受两方主体，是一个收受互动的过程，且范某送钱给汪某的目的是为了感谢汪某在受委派期间给S公司所提供的技术支持等工作为其职务行为，符合“权钱交易”的本质特征，汪某收受范某财物的行为符合受贿罪的犯罪构成要件。

但汪某的客观行为方式表明其对S公司的公共财物同样存在“占有”的主观故意。刑法上的“占有”是指是对于本不属于自己所有的财物，行为人主观上想要非法地取得类似所有人的地位并加以使用。[9]作为贪污罪犯罪主观方面内容的“非法占有”，意指行为人对公共财物的取得和控制没有合法的依据，并意欲取得该部财物所有权的一种主观心态。证实行为人主观上非法占有的证据有行为人本人所作的有罪供述、被害单位的财务管理规章制度、其他证人的证人证言等。结合本案，汪某在受委派到S公司工作期间具有相关费用报销经办权限，范某作为S公司法定代表人具有资金审批权限，符合贪污罪的构成要件中对行为人职权方面的要求。范某与汪某商议通过虚假技术咨询协议的方式从S公司支取人民币10万元给汪某，说明汪某对该钱款的公共财物属性为明知，具有非法占有的目的，符合贪污罪的主观方面特征。汪某对该笔钱款的占有没有合法根据，是刑法上的“非法占有”。据此分析，汪某的行为亦符合贪污罪的构成要件。

张明楷教授认为，在界定贪污罪与受贿罪的过程中，要考虑财物的来源，国家工作人员的职务权限、双方共谋的内容、侵害的具体法益等，可构成贪污罪与受贿罪的竞合。[10]也就是说，贪污罪与受贿罪的区分在特定情况下并非泾渭分明，在构成要件、侵犯客体存在相互交织的情况下，应按照刑法关于法条竞合的规则适用法律。

笔者同意该观点，理由如下：第一，汪某身受其单位委派到S公司从事公务，范某为S公司法定代表人，两者均为国家工作人员；第二，汪某与范某商议通过虚假技术咨询协议的方式侵占S公司的公共财物，既存在一个“权钱交易”的互动过程，也存在公共财物被动受侵害的事实；第三，汪某对自己收受范某钱款给范某谋利的事实及其非法侵占S公司公共财物的事实均存在主观故意。据此分析，汪某的行为构成受贿罪与贪污罪的竞合，适用刑法关于法条竞合的适用规则。

注释：

[1]杨兴国：《贪污贿赂罪法律与司法解释应用问题解疑》，中国检察出版社2002年版，第22页。

[2]张智辉：《受贿罪立法问题研究》，载《法学研究》2009年第5期。

[3]参见广东省高级人民法院（2016）粤刑终1477号刑事裁定书。

[4]参见蒋成连：《贪污罪的犯罪对象应为公私财物》，载《宜宾学院学报》2016年第9期。

[5]参见[日]西田典之：《日本刑法各论》，刘明祥、王昭武译，武汉大学出版社2005年版，第342页。

[6]张明楷：《受贿罪保护的法益》，载《法学研究》2018年第1期。

[7]参见张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2011年版，第542页。

[8]参见马荣春：《刑法立法的正当性根基》，载《中国刑事法杂志》2013年第3期。

[9]参见车浩：《占有概念的二重性：事实与规范》，载《中外法学》2014年第5期。

[10]参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第1220页。