判断防卫必要性的四项原则

周光权

防卫必要性，是指某种行为是最适宜防卫人排除不法侵害的行为，该行为在客观上有效，且期待其可以有效制止侵害，即在具体案件中可以得出结论认为防卫人“就该下手这么重”。

防卫必要性一方面意味着在防卫人有选择余地、有数个可以选择的防卫行为时，宜选择造成危害相对比较轻微的行为；另一方面，考虑到一旦防卫手段使用不当，防卫人自己就要遭受更大的损害，因此，必要性要件也不能强求防卫人在防卫不足时去甘冒风险、忍受不法侵害。

判断防卫必要性，至少需要考虑以下内容：

一、必要性的判断基础

要制止不法侵害，防卫行为必须足以排除、制止或终结不法侵害。是否具有必要性，需要就侵害或攻击行为的方式、轻重缓急与危险性等因素，参考防卫人可以运用的手段等客观情况加以审查。

在“赵泉华被控故意伤害案”中，二审法院认为，赵泉华与王企儿、周钢在舞厅因琐事发生过争执，后王、周即强行闯入赵家，赵为制止不法侵害，持械朝王、周挥击，致王轻伤；致周轻微伤，但其行为未明显超过必要限度造成重大损害，从而撤销了一审关于判处防卫人拘役三个月的判决，宣告其无罪。

在本案中，为保护住宅安宁权而造成他人伤害，是否属于重大损害有争议。但对非法侵入住宅前来寻衅滋事的行为进行防卫，如果考虑侵害或攻击行为的方式、轻重缓急与危险性等因素，就可以认为赵泉华的防卫行为在手段上具有必要性，在判断的起点上就可以否定防卫过当。

对防卫必要性的判断，在防卫造成死亡的情形下相对复杂一些，司法上未必能够相对轻松地做出成立正当防卫的判决。但是，也有少数判决能够充分考虑防卫人在当时是否有其他更为缓和的办法能够制止不法侵害，而不是一旦有人死亡或者重伤，就不问死伤的必要与否，轻易地否定正当防卫。

在“朱晓红被控故意伤害罪”中，李志文欲与朱晓梅谈恋爱，遭拒绝后携刀强行进入朱晓梅家，与朱晓梅的母亲刘振玲厮打起来。李志文扬言：“找你算账来了，我今天就挑朱晓梅的脚筋”。正在厮打时，朱晓梅进屋。李志文见到朱晓梅后，用脚将其踹倒，一手拿水果刀，并叫喊：“不跟我谈恋爱，就挑断你的脚筋”。说着就持刀向朱晓梅刺去。刘振玲见李志文用刀刺朱晓梅，便用手电筒打李志文的头部，李志文又返身同刘振玲厮打，朱晓梅得以逃出门外。此时，被告人朱晓红进入屋内，见李志文正用刀刺向其母亲，便上前制止。李志文又持刀将朱晓红的右手扎破。刘振玲用手电筒将李志文手中的水果刀打落在地。朱晓红抢刀在手，李志文又与朱晓红夺刀、厮打，朱晓红刺中李志文的胸部和腹部多处，致其之后急性失血性休克死亡。

检察机关指控被告人朱晓红防卫过当，构成故意伤害罪。吉林省长春市人民南关区人民法院认为：“被告人朱晓红在本人及其母亲刘振玲生命遭到严重威胁时，为了制止不法侵害，在不法侵害正在进行过程中，持刀刺伤李志文致死，行为的性质不具有社会危害性，属于防卫行为，且防卫的程度适当”，于1994年3月5日判决被告人朱晓红无罪。一审宣判后，南关区人民检察院提出抗诉。二审期间，上级检察院认为抗诉不当，撤回控诉。

本案一审判决是正确的，充分考虑了攻击行为的方式、轻重缓急与危险性等因素，即便防卫行为造成了死亡后果，司法上也敢于担当，宣告防卫者无罪。

防卫必要是指客观上必要。防卫行为是复数行为时，要判断开多枪、多次捅刀子是否具有必要性需要结合具体情况分析。开一枪、捅一刀后，被害人停止侵害的，防卫人继续实施行为已无必要；但是，开一枪、捅一刀之后，不法侵害人抢夺枪支、夺取刀具，防卫人间断性地继续开枪、捅刀子的，是在不法侵害的危险升高状态下的反击行为，并不能认为其逾越了防卫必要性。

二、必要性判断是行为时的事前判断（“事前的危险预测”）

“必要性的要件，是防卫行为的要件，不是事后判断，而是在防卫行为实施的时点合理地判断要达到制止攻击行为的效果需要采取何种手段”。

此时，应假定有一个理性的第三人处于防卫者所面临处境时，站在防卫行为发生的时点，判断当时的客观情况，并进一步分析针对防卫人遭受侵害的具体情状，理性第三人是否会采取同样强度的防卫行为；如果防卫人不防卫，其是否会遭受进一步的侵害？刑法理论在讨论法益侵害时通常认为其包括法益实害和法益危险，那么，在分析不法侵害时，没有理由将不法侵害“向前發展极有可能造成重大损害”这一危险排除在外。

不法侵害危险是防卫人事前的“危险预测”，很多防卫措施从外观上看似乎带有“提前”性质，但实际上如果不是防卫者自己的防卫行为，我们几乎没有其他任何方法可以保证其安然无恙，此时其防卫就是理所当然的。

如果要求不法侵害人砍杀行为造成重伤、强奸行为已经实施时防卫者才有权防卫，才可以致侵害人死伤，要么就会使防卫者完全丧失防卫能力；要么就会使防卫者极其容易地陷入事后防卫的犯罪境地，因为许多暴力程度很高的杀害、强奸行为都可能在相对较短的时间内完成，不允许行为人基于事前的危险预测进行防卫，等于变相剥夺其正当防卫权。

在“冉启伟故意伤害案”中，被告人冉启伟在曾某的办公室与其商量工人工资结算、分配事宜，后二人发生分歧，曾某对冉启伟进行殴打，事先等候在室外的 20 余人中有数人冲进办公室对冉启伟拳打脚踢，随后有人持事先准备好的钢筋等器械与冉启伟打斗。在此过程中，冉启伟持刀捅刺，致对方 1 人死亡，2 人轻微伤，冉启伟本人也受轻微伤。

对于本案，律师以被告人系行使特殊防卫权辩解。法院判决则认为，侵害人一方事前没有商量过要致冉启伟死伤；打斗中并非所有侵害人都持钢筋；所实施的不是致命性打击，被告人不能以刑法第 20 条第 3 款的规定进行辩解，遂以故意伤害罪对被告人冉启伟判处有期徒刑 5 年。

法院的逻辑是：被告人防卫时，对方事前并无致其死伤的故意，且只有少数侵害人使用了钢筋，被告人还没有到或死或伤的程度，因此不能成立特殊防卫。

这一判断没有充分关注到不法侵害“向前发展极有可能造成重大损害”的客观危险性，将结论建立在“只有等对方开始杀你了，你才能防卫”的错误逻辑上。如果等到这一刻才允许被侵害者防卫，防卫就会丧失其意义。

在本案中，侵害者一方人多势众相互助势，事先准备了凶器，现场混乱，侵害者对防卫者使用了致命性的凶器，把这一特殊场景下的侵害评价为刑法第 20 条第 3 款规定的“行凶”也应当没有障碍，防卫人不这样防卫便或死或伤。法院把侵害人一方事前没有商量过要致冉启伟死伤作为根据来否定侵害危险，难以得到认同。

作为防卫必要性要件的危险判断是客观判断，即侵害行为及其危险程度在行为当时均客观存在。在这里，值得进一步研究的问题时，如果危险在当时并不客观存在，防卫人对可能遭受不法侵害有认识错误的，应认为防卫行为造成了损害，而在责任阶段考察其有无过失，如果没有预见可能性的，防卫人无罪，这是假想防卫论的处理思路。

换言之，在防卫人对不法侵害存在事实性认识错误时，不应以防卫人假想的危险作为防卫前提。例如，甲携带手枪抢夺乙的财物，乙立即发觉并拿起身旁的哑铃砸向甲头部，将甲砸死，后查此枪为仿真枪，就应该认为，乙的防卫明显超过必要限度造成重大损害。但在有责性评价上，如果认为防卫者的错误客观上不可避免，而且一般人在此情形下也会采取类似于乙的防卫行为，即便防卫导致了重大损害，也不能要求其承担过失责任，从而应对乙宣告无罪。

三、防卫必要性判断与防卫结果（利益衡量原理）无关，而应就防卫行为本身进行评价

“说防卫是不是必要的，说的是防卫行为，而不是防卫的结果。也就是说，考察的是防卫行为的性质和方式”。

实践中针对防卫性质的错误判决，都与简单地以防卫结果为判断核心，弱化防卫必要性要件有关。

在“索某故意伤害案”中，被告人索某接家人电话后，在路上拦截了之前在其家中抢劫的罪犯马某甲、马某乙等 3 人，双方发生争斗。马某乙从腰间抽出刀欲实施伤害行为，索某用棒球棍击打马某乙头部并导致其死亡。

对于本案，法院认为索某的行为属于明显超过必要限度，造成重大损害，成立故意伤害罪，遂判处其有期徒刑 3 年缓刑 4 年。

本案判决明显遵循了有死伤就很容易成立防卫过当的逻辑，但本案的防卫手段不属于明显超过必要限度，尤其在侵害方人多势众，且使用凶器实施了暴力程度极高的侵害时，防卫手段确实有必要“下手重”，被不法侵害者才能摆脱困境。

此外，在类似于不法侵害人将对方按倒后暴打的案件，即便防卫人挥刀乱舞刺中侵害人致死的，也不应以反击行为造成死亡结果作为基准来否定反击行为的必要性。

防卫行为在具体的案件中虽有可能制造进一步的损害风险，该风险最终也实现了，但只要不采取该行为，不法侵害就不能停止时，就不影响先前所采取的防卫行为的必要性。如果结果难以避免，造成的结果不能歸属于行为时，更不应否定反击行为的必要性，也不能成立过失犯。

因此，在防卫结果很严重，尤其是结果偶然超过所试图侵害的法益，但防卫手段具有相当性、必要性的，反击也具有正当性。

四、中国刑法语境下的防卫必要性还意味着只要没有“明显超过必要限度”就是有必要的防卫

防卫必要性判断需要就防卫行为本身同不法侵害的强度、不法侵害的缓急等进行对照。不法侵害的强度越大，防卫的强度就可以越大；不法侵害越紧迫，防卫过当的标准就应当越宽松。简言之，防卫行为和不法侵害之间有大致对等关系即可。

但是，考虑到刑法第 20 条第 2 款中出现了“明显超过”必要限度的明确规定，那么，防卫行为和不法侵害并不对等，一般性地超过必要限度的，并不必然违反防卫必要性，即就防卫行为同不法侵害的强度、缓急等方面进行简单的、大致的比较，要求其均衡并不符合刑法第 20 条第 2 款的立法主旨，唯有对明显不对等，或者说明显超过必要限度的防卫行为才能以防卫过当论处。

1.明显超过，当然不是要求防卫行为与侵害行为“基本相适应”。不法侵害都具有紧迫性，防卫人面临正在进行的不法侵害时，往往没有充足的时间去准确认识不法侵害的方式、程度、强度和可能造成的损害结果的大小，也没有余暇去充分地、冷静地判断防卫行为的手段、程度、强度、将要造成的损害大小等。特别是在较为弱小的被害人突然面临不法侵害，其在猝不及防的情况下实施防卫行为时更是如此。要求防卫行为与侵害行为基本相适应，实际上就在很大程度上剥夺了防卫权，这无异于对不法侵害行为的鼓励。

因此，防卫行为只有“明显”超过必要限度的，才可能成立防卫过当，那么，在防卫行为反应强烈，不法侵害程度相对低的场合，防卫行为虽与不法侵害存在一定程度的不相适应，但只要其没有明显超过必要限度，就属于具有防卫必要性的情形。“在防卫必要性的判断上，不能采取太过严格的态度。”

谁都不会否认，防卫必要性当然强调要尽可能给被攻击者造成小的损害，实施“必要最小限度的防卫行为”。

但是，在攻击行为具有急迫性、危险性，防卫手段的选择极其困难，挑选余地极其有限时，可以认为，反击造成侵害人死伤就是“必要最小限度的防卫行为”。

由此可以得出一个重要的结论：如果某一相对缓和的防卫措施的有效性并不确定可靠，反击者一旦防卫“失手”可能面临更大的被侵害风险时，其为避免付出不必要的代价而不采用相对缓和的手段，转而实施“更高级别”的反击行为的，原则上都应该肯定其防卫没有明显超过必要限度，司法上更不能要求防卫人“坐以待毙”。这一结论完全符合正义不必向非正义屈服的要求。

2.“明显超过”是典型地超过，是“一看就不应该下手这么重”的防卫，即不法侵害行为强度小、紧迫性有限，以及根据当时的客观环境，防卫人明显不需要采取类似手段即可制止不法侵害的，而防卫人的反击过于强烈，其与不法侵害行为之间的不匹配、不对应的性质清楚地、显而易见地展示出来，容易让一般人很容易地看出来，乍一看就可以认定防卫行为明白无误地超过了防卫限度。例如，防卫人将实施辱骂行为的人打成重伤的。

3.在是否“明显超过”有争议的场合，司法判断上就需要特别慎重。按理说，凡是对防卫必要性有争议的，对其就难以径直认定为是明显超过，因为明显超过防卫限度，一定是防卫必要性没有争议的情形。凡是有争议的场合，原则上就应该按照存疑有利于被告原则，得出防卫行为不明显超过必要限度的结论。

4.明显超过的规定意味着不能苛求“武器对等原则”。侵害人徒手进攻，防卫人用刀防卫的，防卫似乎不具有必要性，实务中也通常严格按照这种立场处理案件。但是，这与“明显超过必要限度”的规定不符。

防卫人在当时的具体情境下，针对侵害的客观危险，对其他防卫方式的有效性有所怀疑，认为如不采取更为激烈的防卫方式就不能自保时，即便其采取具有危险性的防卫方式甚至使用工具包括枪支、管制刀具的，防卫行为也在限度之内。 例如，侵害人双手死死掐住对方脖子，防卫人用刀具实施反击的，不能轻易否定防卫行为的有效性、必要性。

在“央宗过失致人死亡案”中，被害人普某与被告人央宗共同饮酒，期间，普某突然将央宗扑倒，并用膝盖压住央宗腹部，双手掐住央宗脖子不松手，央宗在挣扎无效后右手伸向旁边找东西，从窗台上随手摸到一个类似木棍的物体向被害人左后背部打去，被害人迅速倒下，行为人这才发现该物体是一把刀子，被害人于当晚死亡。

法院肯定被告人的行为有防卫性质，但认定其成立防卫过当，从而判处其有期徒刑 3 年，缓刑 5 年。本案如果单纯考虑武器对等原则，正当防卫似乎不能成立。

但是，针对当时的情况，对方掐行为人脖子不松手的行为就是程度很高的暴力侵害足以被评价为杀害或行凶，央宗的行为是求生本能的体现，是脱离险境的最有效方法，即便其使用工具也不能否认防卫必要性，其捅死对方的行为应当认定为正当防卫。